ECLI:NL:GHARL:2015:8078

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.167.148 (zaaknummer rechtbank Overijssel 3133369) arrest van 27 oktober 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Astrimex B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Astrimex, advocaat: mr. J.W. Hilhorst, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nijhuis Bouw B.V., gevestigd te Rijssen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Nijhuis, advocaat: mr. M.S. Sprik. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 december 2014 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo) heeft gewezen. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 maart 2015 met grieven, - de memorie van antwoord, - een akte van Astrimex en een antwoordakte. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis. 4.1 Astrimex heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd de veroordeling van Nijhuis tot betaling van een bedrag van € 21.866,55 te vermeerderen met rente en kosten. 4.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 december 2014 de vordering afgewezen en Astrimex veroordeeld in de proceskosten. 5Debeoordelingvandegrievenendevordering 5.1 Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. Nijhuis is als hoofdaannemer betrokken bij de nieuwbouw van een woonzorgcomplex in [plaats] . Voor het aanbrengen van binnenwanden heeft zij onderaannemer [A] B.V. (hierna: [A] ) ingeschakeld. Astrimex heeft in opdracht en voor rekening van [A] bouwmaterialen afgeleverd op de bouwplaats. Op 19 augustus 2013 is wederom een partij bouwmaterialen afgeleverd. Facturen van Astrimex zijn onbetaald gelaten. Astrimex heeft op 21 augustus 2013 revindicatoir beslag laten leggen op de door haar geleverde, nog niet verwerkte, bouwmaterialen, welke materialen in het proces-verbaal van beslaglegging staan opgesomd. Op 21 augustus 2013 is [A] in staat van faillissement verklaard. 5.2 Bij brief van 29 augustus 2013 is namens Astrimex aan Nijhuis medegedeeld dat Astrimex de bouwmaterialen heeft geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Op 3 september 2013 heeft Nijhuis aan de curator van [A] geschreven dat de vorderingen van [A] op haar verrekend zijn met een vordering van Nijhuis op [A] . Astrimex heeft een klein deel van de op faillissementdatum aanwezige bouwmaterialen teruggekregen. De andere materialen heeft Nijhuis laten verwerken in de bouw. 5.3 In deze procedure stelt Astrimex dat Nijhuis ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij zich materialen waarop het eigendomsvoorbehoud rust na het gelegde beslag en het faillissement van [A] heeft toegeëigend en verwerkt. Zij vordert een bedrag van € 18.452,25 als tegenwaarde voor de verwerkte bouwmaterialen. Nijhuis voert verweer. Bij de beoordeling gaat het hof ervan uit dat Astrimex haar vordering, zoals gewijzigd bij conclusie van repliek, alsnog toegewezen wenst te zien in dier voege dat zij wettelijke rente vordert over de schadevergoeding in plaats van wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 959. 5.4 De eerste kwestie die partij verdeeld houdt, is de vraag of op de overeenkomst tussen Astrimex en [A] die aan de levering van 19 augustus 2013 ten grondslag ligt, de algemene voorwaarden van Astrimex van toepassing zijn. In hoger beroep heeft Astrimex haar stellingen ter zake nader onderbouwd door overlegging van een offerte van mei 2013 en een aantal opdrachtbevestigingen, daterend van 31 mei 2013, 4 juni 2013 en 18 juni 2013. Uit de omstandigheid dat op de offerte en orderbevestigingen wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Astrimex en partijen kennelijk al enige tijd zaken met elkaar deden, leidt het hof af dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen Astrimex aan [A] is overeengekomen en deze derhalve ook van toepassing waren op de levering van 19 augustus 2013. Daarmee staat vast dat de bouwmaterialen zijn geleverd onder eigendomsvoorbehoud. 5.5 Artikel 7 van de algemene voorwaarden van Astrimex bepaalt voor zover van belang:“b. De eigendom van de geleverde goederen gaat pas op koper over nadat hij geheel heeft voldaan wat hij aan ons verschuldigd is in verband met levering van goederen, waaronder begrepen vorderingen ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de betreffende overeenkomsten. Wij zijn gerechtigd om bij niet tijdige betaling geleverde goederen zonder nadere ingebrekestelling en rechterlijke tussenkomst terug te (doen) nemen. Koper is bevoegd de goederen waarop een eigendomsvoorbehoud rust, binnen het kader van zijn normale bedrijfsuitoefening te gebruiken. Hieronder is in dit verband echter niet begrepen het bezwaren van goederen met (zekerheids)rechten.” 5.6 Nijhuis heeft aangevoerd dat de bouwmaterialen door [A] direct na aflevering aan haar zijn doorgeleverd, althans dat [A] daarvan aan Nijhuis het bezit heeft verschaft omdat tussen haar en [A] zowel een overeenkomst tot het aanbrengen van binnenwanden als tot verkoop en levering van de voor de werkzaamheden van [A] benodigde materialen bestond. Volgens Nijhuis valt de verkoop van bouwmaterialen onder de normale bedrijfsuitoefening van [A] . 5.7 Astrimex heeft weersproken dat [A] de bouwmaterialen aan Nijhuis heeft verkocht en geleverd. Zij betwist dat Nijhuis de materialen aan [A] heeft voldaan. Verder heeft zij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1973 (NJ 1974/346 m.n. Kleijn, Nationaal Grondbezit/Kamphuis) en artikel 3:111 BW. Volgens haar was [A] houder van de op het bouwterrein aanwezige bouwmaterialen voor Astrimex en kon zij de materialen reeds daarom niet in eigendom overdragen aan Nijhuis. 5.8 Het hof overweegt als volgt. [A] heeft van Astrimex bouwmaterialen gekocht die zij nodig had om de door Nijhuis gegeven opdracht uit te voeren. Waar bij een overeenkomst van aanneming de onverwerkte materialen doorgaans lijken toe te behoren aan de aannemer en eerst bij (deel)opleveringen na verwerking ervan aan de opdrachtgever worden geleverd, voert Nijhuis aan dat zij in dit geval met [A] heeft afgesproken dat [A] de bouwmaterialen vóór de verwerking ervan verkoopt en levert aan Nijhuis en dat Nijhuis de koopsom voor de bouwmaterialen heeft voldaan. Naar het oordeel van het hof heeft Nijhuis haar verweer nog niet genoegzaam toegelicht. Het hof zal Nijhuis in de gelegenheid stellen nadere stukken in het geding te brengen die haar standpunt kunnen onderbouwen. 5.9 Indien ervan moet worden uitgegaan dat [A] de bij Astrimex ingekochte bouwmaterialen direct heeft verkocht en doorgeleverd aan Nijhuis, is vervolgens de vraag aan de orde of die verkoop en levering is aan te merken als normale bedrijfsuitoefening. Daarvoor is niet alleen relevant of [A] met Nijhuis (mondeling) heeft afgesproken om aldus te handelen, maar vooral of Astrimex heeft moeten begrijpen dat [A] als aannemer gewoon was om de door haar te verwerken bouwmaterialen vóór de verwerking ervan aan de hoofdaannemer/opdrachtgever te verkopen. Het antwoord op de vraag of en, zo ja, in hoeverre de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud bevoegd is de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te vervreemden, moet in beginsel namelijk worden gevonden door uitleg van de overeenkomst tussen vervreemder en verkrijger (vgl. Hoge Raad 14 december 1992, NJ 1993/623, Hinck/Van der Werff). Deze kwestie wenst het hof met partijen nader te bespreken op een hierna te bepalen comparitie. 5.10 Indien het hof het verweer van Nijhoff passeert, moet ervan worden uitgegaan dat de bouwmaterialen niet aan Nijhuis maar aan Astrimex toebehoorden. Dan dient te worden vastgesteld tot welk bedrag Nijhoff is verrijkt. Astrimex heeft het proces-verbaal van de beslaglegging overgelegd waarin gedetailleerd en met foto’s toegelicht de aangetroffen roerende zaken zijn opgesomd. Deze materialen zijn overgenomen en ieder van een bedrag voorzien in de factuur die Astrimex aan Nijhuis heeft gestuurd, onder aftrek van de retour genomen materialen. De factuur sluit op een bedrag van € 18.452,25 incl. btw (€ 15.249,79 excl. btw). Nijhuis heeft deze factuur betwist onder verwijzing naar haar brief aan de curator waarin staat: “waarde geleverde materialen, te verwerken € 2.594,83”. Dit bedrag heeft zij kennelijk zelf vastgesteld. Deze betwisting acht het hof onvoldoende tegenover de gedetailleerde onderbouwing van de kant van Astrimex en de kennis over (prijzen van) bouwmaterialen die bij Nijhuis mag worden verondersteld. Het – onweersproken gebleven - verweer ter zake van de over de vordering berekende btw gaat evenwel op. Daarom neemt het hof als vaststaand aan dat, mocht komen vast te staan dat Nijhuis ongerechtvaardigd is verrijkt, daarmee een bedrag van € 15.249,79 excl. btw is gemoeid. Het hof, recht doende in hoger beroep: bepaalt dat partijen, ieder vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Th.C.M. Willemse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.9 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden december 2015 en februari – maart 2016 zullen opgeven op de roldatum 10 november 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat Nijhuis de stukken als bedoeld in rov. 5.8 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, A.A. van Rossum en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015. 5.11 Het hof zal een comparitie gelasten. Voorafgaand aan de comparitie zal Nijhuis nadere stukken in het geding kunnen brengen als bedoeld onder 5.8 die haar standpunt kunnen schragen. De comparitie zal tevens benut worden om te bezien of partijen tot een minnelijke regeling kunnen komen. 5.12 Verder houdt het hof iedere beslissing aan.