ECLI:NL:GHARL:2015:7448

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.150.853 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 2210391) arrest van de tweede kamer van 6 oktober 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant] Kliniek B.V. , rechtsopvolgster van [appellant] B.V., handelend onder de naam [appellant] Kliniek, gevestigd te [Vestigingsplaats] , appellante, hierna: [appellante] , advocaat: mr. H.K. Beek, tegen: [geïntimeerde ] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde ] , advocaat: mr. R. Vleugel.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 maart 2014 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) tussen [appellante] als eisende partij in conventie tevens verwerende partij in reconventie enerzijds en [geïntimeerde ] als gedaagde partij in conventie tevens eisende partij in reconventie anderzijds heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 juni 2014, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, - de akte van [appellante] , - de antwoordakte van [geïntimeerde ] . 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 3.2 Partijen zijn in januari 2013 overeengekomen dat [appellante] aan [geïntimeerde ] drie haarunits (hierna: haarwerken) zal leveren tegen een prijs van in totaal € 3.795,--. [appellante] heeft dit bedrag aan [geïntimeerde ] in rekening gebracht bij factuur van 24 januari 2013. 3.3 Op de overeenkomst van partijen zijn de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing. 3.4 Partijen zijn ervan uitgegaan dat de verzekeraar van [geïntimeerde ] € 1.393,-- zal vergoeden, door dit bedrag over te maken aan [appellante] . Wat betreft het restant van de prijs zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde ] € 1.100,-- zal aanbetalen en vervolgens gedurende vier maanden € 325,50 per maand aan [appellante] zal voldoen. 3.5 Op 15 maart 2013 is één haarwerk bij [geïntimeerde ] geplaatst. 3.6 [geïntimeerde ] heeft aan [appellante] in totaal € 1.725,50 betaald (het hof begrijpt: op 25 februari 2013 € 1.100,--, op 5 maart 2013 € 325,50 en op 8 mei 2013 € 300,--). De verzekeraar van [geïntimeerde ] heeft op 31 juli 2013 € 1.393,-- aan [appellante] voldaan. Het restant van € 676,50 is onbetaald gebleven. 3.7 Bij brief van 7 augustus 2013 van de advocaat van [geïntimeerde ] aan de voormalige advocaat van [appellante] heeft [geïntimeerde ] geklaagd over het geplaatste haarwerk, meegedeeld dat de twee overige haarwerken binnen een week geleverd moeten worden en dat, indien die haarwerken niet geleverd worden, zij ontbinding van de de koopovereenkomst zal vorderen. 3.8 Bij brief van 13 augustus 2013 van de voormalige advocaat van [appellante] aan de advocaat van [geïntimeerde ] heeft [appellante] gereageerd op de brief van 7 augustus 2013.

4.2 Het hof dient eerst te beoordelen of het bestreden vonnis vatbaar is voor hoger beroep. Het antwoord op die vraag hangt af van de hoogte van de vordering waarover de rechter in eerste aanleg had te beslissen, met dien verstande dat indien - zoals in het onderhavige geval - in eerste aanleg een eis in reconventie is ingesteld, het totale beloop van de vorderingen in conventie en in reconventie, met inbegrip van reeds verschuldigd geworden rente, beslissend is (HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6529, NJ 2007, 244). Is het totale beloop van de vorderingen in conventie en in reconventie niet meer dan € 1.750,--, dan is hoger beroep niet toegestaan, zo volgt, voor zover hier relevant, uit artikel 332 leden 1 en 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). De genoemde optelregel vindt geen toepassing als de vordering in reconventie geen andere strekking heeft dan te worden bevrijd van de verplichting tot betaling van het bedrag dat in conventie wordt gevorderd. Het hof is van oordeel dat het bestreden vonnis vatbaar is voor hoger beroep op grond van het volgende. De vordering in conventie strekt tot nakoming van de (betalingsverplichting van [geïntimeerde ] uit de) overeenkomst en de vordering in reconventie strekt tot ontbinding van die overeenkomst (wegens niet-nakoming van die overeenkomst) en - kennelijk - tot ongedaanmaking van de reeds door [appellante] ontvangen prestatie. Niet kan worden geoordeeld dat de vordering in reconventie geen andere strekking heeft dan te worden bevrijd van de verplichting tot betaling van het in conventie gevorderde bedrag. Het totale beloop van de vorderingen in conventie en in reconventie is meer dan (de appellabiliteitsgrens van) € 1.750,--, gezien alleen al de som van het in reconventie gevorderde bedrag van € 1.725,-- en het in conventie gevorderde bedrag van € 355,43 aan buitengerechtelijke incassokosten. 4.3 De grieven, in onderling verband en samenhang bezien, strekken ertoe dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de vordering in conventie alsnog toewijst en de vordering in reconventie alsnog afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde ] in de kosten van beide procedures. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof het volgende. 4.4 Het hof stelt voorop dat de overeenkomst van partijen een gemengde overeenkomst is waarop ingevolge artikel 7:5 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de regels van aanneming van werk en de regels van consumentenkoop naast elkaar van toepassing zijn en waarbij in geval van strijd tussen die regels de regels van consumentenkoop prevaleren. 4.5 Het hof zal eerst ingaan op de meest verstrekkende vordering, de vordering in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst. Ter onderbouwing van die vordering stelt [geïntimeerde ] kennelijk dat het geplaatste haarwerk niet beantwoordt aan de overeenkomst. [appellante] heeft tegen de vordering in reconventie de (bevrijdende) verweren gevoerd dat [geïntimeerde ] niet volgens de algemene voorwaarden en niet tijdig heeft geklaagd. Het hof zal eerst die verweren bespreken. 4.6 [appellante] beroept zich erop dat volgens artikel 6 van haar algemene voorwaarden klachten slechts in behandeling worden genomen, indien deze haar per aangetekend schrijven bereiken. Volgens [appellante] heeft zij geen aangetekend schrijven ontvangen, zodat aan de formele vereisten voor het indienen van een klacht niet is voldaan. [geïntimeerde ] is op dat beroep niet ingegaan. Het hof is van oordeel dat het beroep op artikel 6 van de algemene voorwaarden faalt. Op de overeenkomst van partijen zijn de regels van consumentenkoop van toepassing. De regels betreffende consumentenkoop in Boek 7 BW zijn onder meer een uitwerking van Richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen en die regels dienen richtlijnconform te worden uitgelegd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft bij arrest van 4 juni 2015 (ECLI:EU:C:2015:357) als volgt overwogen: “60 In dit verband zij eraan herinnerd dat de lidstaten op grond van artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44 kunnen bepalen dat de consument zijn rechten niet kan uitoefenen dan wanneer hij de verkoper binnen een termijn van twee maanden na de datum waarop hij het gebrek aan overeenstemming heeft vastgesteld, hiervan op de hoogte heeft gebracht. 61 Volgens de voorstukken van die richtlijn beantwoordt die mogelijkheid aan de behoefte om de rechtszekerheid te versterken door de koper aan te zetten tot een „zekere waakzaamheid, terwijl [...] tegelijk de belangen van de verkoper in aanmerking [worden genomen]”, „zonder hem een strikte verplichting op te leggen tot een minutieus onderzoek van het goed” [zie de memorie van toelichting bij het voorstel voor een richtlijn COM(95) 520 def., blz. 14]. 62 Zoals blijkt uit de tekst van artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44, gelezen in samenhang met de negentiende overweging van die richtlijn, en het doel van die bepaling, mag de aldus aan de consument opgelegde verplichting niet verder gaan dan de verplichting om de verkoper op de hoogte te brengen van het bestaan van een gebrek aan overeenstemming. (…)64 Op het bewijs dat die kennisgeving aan de verkoper is gedaan, zijn in beginsel de nationale voorschriften op dit gebied van toepassing, die evenwel in overeenstemming moeten zijn met het effectiviteitsbeginsel. Bijgevolg mag een lidstaat geen eisen stellen die de uitoefening door de consument van de door hem aan richtlijn 1999/44 ontleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk kunnen maken. 65 Derhalve moet op de vijfde vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regel volgens welke de consument de rechten die hij aan die richtlijn ontleent niet kan uitoefenen dan wanneer hij de verkoper binnen bekwame tijd op de hoogte brengt van het gebrek aan overeenstemming, op voorwaarde dat die consument voor die kennisgeving beschikt over een termijn van ten minste twee maanden na de datum waarop hij dat gebrek heeft vastgesteld, de kennisgeving die hij moet doen alleen op het bestaan van dat gebrek betrekking heeft en voor die kennisgeving geen bewijsregels gelden die het voor die consument onmogelijk of uiterst moeilijk maken om zijn rechten uit te oefenen.”Het hof leidt uit dit arrest (en meer in het bijzonder: uit punt 62) af dat een lidstaat in een nationale regel (en dus ook een verkoper - zoals [appellante] - in zijn algemene voorwaarden) niet mag eisen dat de consument (slechts) bij aangetekend schrijven de verkoper op de hoogte kan brengen van een gebrek aan overeenstemming. 4.7 Met betrekking tot het verweer dat niet tijdig is geklaagd stelt het hof voorop dat de regels van consumentenkoop over de klachtplicht (artikel 7:23 BW) ingevolge artikel 7:5 lid 4 BW prevaleren boven de regels van aanneming van werk over de klachtplicht (artikel 7:758 BW). Artikel 7:23 BW bepaalt dat de kennisgeving dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt binnen bekwame tijd na de ontdekking moet geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking in ieder geval tijdig is. Het ligt in een geval van consumentenkoop op de weg van de verkoper (in dit geval: [appellante] ) om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de koper heeft ontdekt dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het ligt in een dergelijk geval op de weg van de koper (in dit geval: [geïntimeerde ] ) om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd. Vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco).

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) van 12 maart 2014; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde ] vastgesteld op € 308,-- voor griffierecht en op € 948,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, S.M. Evers en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.

4.8 Nu [appellante] geen (voldoende duidelijke) feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit kan volgen op welk moment [geïntimeerde ] heeft ontdekt dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht. Reeds daarom faalt haar verweer dat [geïntimeerde ] niet tijdig heeft geklaagd. Dat [geïntimeerde ] bij de levering/plaatsing van het haarwerk niet heeft geklaagd, kan [appellante] , gezien het vorenoverwogene, niet baten. Tegen de afdoening door de rechtbank van het verweer van [appellante] dat de klachttermijn van acht dagen is verstreken heeft [appellante] geen (duidelijke) grief gericht, zodat het hof, nog afgezien van het vorenoverwogene, verder aan dat verweer voorbij zal gaan. Het verweer dat [geïntimeerde ] niet tijdig heeft geklaagd, faalt gezien het vorenstaande. 4.9 Het hof zal hierna ingaan op de vraag of, zoals [geïntimeerde ] stelt, het geplaatste haarwerk niet beantwoordt aan de overeenkomst. [geïntimeerde ] heeft gesteld dat het haarwerk niet aan de overeenkomst beantwoordt, nu na een paar maanden is gebleken dat het haarwerk drie tinten verkleurde en het haarwerk zodanige schubben had, dat na het wassen een plakkaat klittende haren was ontstaan. [geïntimeerde ] had reeds in eerste aanleg aangevoerd dat zij mocht verwachten dat het haarwerk één a anderhalf jaar goed zou blijven, hetgeen [appellante] op zichzelf niet betwist. Volgens [geïntimeerde ] is zij voor de verkleuring van het haarwerk niet gewaarschuwd, terwijl deze verkleuring bezwaarlijk was gelet op het feit dat zij het haarwerk in combinatie met haar eigen haar pleegt te dragen. [geïntimeerde ] heeft voorts aangevoerd dat [appellante] op het moment van haar klagen - het hof begrijpt dat dit volgens [appellante] in juli 2013 is geweest (memorie van grieven punt 16) - haar heeft medegedeeld dat er pas een afspraak met haar gemaakt zou worden om een klacht in ontvangst te nemen, wanneer de gehele openstaande nota zou zijn afbetaald. [appellante] heeft dit blijkens punt 18 memorie van grieven niet betwist, zodat ook als vaststaand wordt aangenomen dat [appellante] het haarwerk naar aanleiding van de klachten van [geïntimeerde ] destijds niet heeft onderzocht. 4.10 [appellante] heeft weliswaar betwist dat het haarwerk destijds niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, doch het hof begrijpt dat [appellante] bij memorie van grieven (punt 28) heeft erkend dat het haarwerk ongeveer een jaar na plaatsing, op het moment van onderzoek door haar deskundige [A] , ‘van mindere kwaliteit was’. In dit verband heeft [appellante] verwezen naar de navolgende bevindingen van de deskundige:‘Dit haarwerk van mevrouw wordt al gedragen sinds maart 2013 en heb het gezien. Het zag er niet meer uit en helemaal in de klit. (…) het schubben van het haar gebeurt altijd, maar als er goede producten gebruikt worden, en zorgvuldig daar mee omgaan, is dit geen enkel probleem en gaat het niet klitten.’Volgens [A] zijn de twee haarwerken die niet aan [geïntimeerde ] zijn geleverd van goede kwaliteit: ‘mijn bevindingen als deskundige zijn echter dat de 2 haarstukken die nog in het bezit zijn van de [appellant] Kliniek er zeer goed uitzien en daar is niets mis mee en van goede kwaliteit.’ 4.11 Zonder toelichting, die ontbreekt, moet uit hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, in het bijzonder uit de erkenning dat het haarwerk op het moment van onderzoek van mindere kwaliteit was, terwijl een dergelijk haarwerk onbetwist één a anderhalf jaar zou moeten meegaan, worden afgeleid dat dit haarwerk in de staat waarin het zich tijdens het onderzoek bevond, afweek van hetgeen [geïntimeerde ] en [appellante] waren overeengekomen. Voor zover [appellante] heeft aangevoerd dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van [geïntimeerde ] als koper, geldt krachtens artikel 7:18 lid 2 BW dat - in geval van consumentenkoop - wordt vermoed dat de zaak reeds bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering heeft geopenbaard. 4.12 [geïntimeerde ] heeft gesteld dat de door [A] bedoelde klitvorming zich eind juli/begin augustus 2013 heeft voorgedaan. Daarmee staat vast dat deze afwijking zich binnen zes maanden na plaatsing van het haarwerk heeft geopenbaard. Dit brengt mee dat vermoed wordt dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, behoudens bewijs van het tegendeel door [appellante] . 4.13 Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat er een oorzaak voor de door [A] geconstateerde toestand van het haarwerk heeft bestaan die niet op de kwaliteit van het geleverde haarwerk betrekking heeft. Weliswaar heeft [A] gesuggereerd dat het zou kunnen dat [geïntimeerde ] met het haarwerk heeft geknoeid, ermee is gaan slapen toen het nat was en de mogelijkheid geopperd dat [geïntimeerde ] ermee is gaan zwemmen, doch gelet op de voldoende concrete betwisting van deze mogelijke oorzaken door [geïntimeerde ] lag het op de weg van [appellante] om nader toe te lichten op welke concrete feiten en omstandigheden het gestelde verkeerde gebruik gebaseerd werd. [appellante] heeft dit nagelaten, zodat aan (tegendeel)bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. 4.14 Het hof is bovendien van oordeel dat [geïntimeerde ] op grond van de overeenkomst niet heeft behoeven te verwachten dat het in haar eigen haar gedragen haarwerk binnen vijf maanden drie tinten lichter zou zijn dan haar eigen haar. Weliswaar heeft [appellante] betwist dat het door [geïntimeerde ] gedragen haarwerk drie tinten lichter was, doch ter motivering van die betwisting heeft [appellante] slechts verwezen naar haar deskundige [A] , die blijkens zijn bij akte overgelegde reactie op het rapport van Haartendens deze betwisting slechts baseert op een vergelijking van het afgeknipte haar van [geïntimeerde ] met de twee nog ongebruikte haarwerken. Die vergelijking is echter niet relevant, nu de klacht van [geïntimeerde ] juist is gelegen in de verkleuring van het bij haar geplaatste haarwerk tijdens het gebruik daarvan. Ook het tijdstip van de vergaande mate van verkleuring, namelijk reeds vier à vijf maanden na plaatsing van het haarwerk, heeft [appellante] niet gemotiveerd betwist. Zij heeft overigens zichzelf in de positie gebracht dat dit gestelde feit zich thans moeilijk laat betwisten, door naar aanleiding van de door [geïntimeerde ] geuite klachten zelf geen onderzoek te doen, maar bij gebreke van volledige betaling te weigeren de klacht in ontvangst te nemen. 4.15 Blijkens het voorgaande moet dus als vaststaand worden aangenomen dat sprake is geweest van een vergaande mate van verkleuring van het haarwerk in korte tijd. Dat een verkleuring in die mate zou optreden, behoefde [geïntimeerde ] niet te verwachten, behoudens in geval van een concrete en voldoende indringende waarschuwing op dit punt, ook met betrekking tot de tijdspanne waarin dit te verwachten was, in het bijzonder nu [geïntimeerde ] het haarwerk tegelijk met haar eigen haar droeg. Onvoldoende in dit verband acht het hof de enkele - algemeen gebleven - stelling van [appellante] dat haar werkwijze aldus is, dat de klant tijdens een consult - kort gezegd - diverse informatie wordt verstrekt en dat ‘Hierbij wordt aangegeven dat het haarwerk bestaat uit echt haar dat kan verkleuren.’ Dat [appellante] , zoals zij in de toelichting op grief I betoogt, blijkens artikel 7 lid 3 van haar algemene voorwaarden geen garantie heeft gegeven op de kleur, geldt ook niet als een dergelijke waarschuwing en doet ook overigens aan het vorenstaande niet af.