ECLI:NL:GHARL:2015:6441

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummers gerechtshof 200.120.454/01 en 200.124.332/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 53650 / HA ZA 02-540) arrest van de eerste kamer van 1 september 2015 in de gevoegde zaken van Zaak A (200.120.454/01) Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden, gevestigd te Leeuwarden, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: NHL Leeuwarden, advocaat: mr. A.J.H. Geense, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen Findus Holding B.V. , gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Findus, advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden. en zaak B (200.124.332/01) Fintan B.V . , gevestigd te Leeuwarden , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Fintan B.V. advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden, gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: NHL, advocaat: mr. A.J.H. Geense, kantoorhoudend te Leeuwarden.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 28 april 2004, 22 september 2004, 24 december 2008, 29 juli 2009, 7 juli 2010, 19 december 2012 van de toenmalige rechtbank Leeuwarden, gewezen tussen Findus en Fintan Holding B.V . en Fintan B.V.

2.1 Het verloop van procedure A is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 januari 2013; - de incidentele memorie tot zekerheidsstelling d.d. 19 maart 2013; - de conclusie van antwoord in dat incident d.d. 2 april 2013; - het arrest in incident d.d. 11 juni 2013; - de memorie van grieven d.d. 16 juli 2013 (met producties); - de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 8 oktober 2013, tevens bevattende een wijziging van eis; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 19 november 2013, tevens akte in principaal appel; - het proces-verbaal van het (niet gehouden) pleidooi/comparitie van partijen d.d. 30 april 2014; - proces-verbaal van de (voortgezette) comparitie van partijen d.d. 8 mei 2014, waarbij door beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd. 2.2 Vervolgens heeft NHL de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van NHL luidt: "dat het uw Hof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 28 april 2004 en 19 december 2012 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Findus alsnog af te wijzen als ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van Findus in de kosten van de procedure". 2.4 De vordering van Findus luidt: "dat uw Hof moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, in principaal appel NHL niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans dat af te wijzen, onder bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder verbetering van de gronden. in incidenteel appel het vonnis waarvan beroep te vernietigen voor zover de grieven van Findus zich hiertegen richten en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, alsnog rechtdoende: 1. Te verklaren voor recht dat NHL heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding als vastgelegd in de door NHL met Findus gesloten exclusieve samenwerkingsovereenkomst; 2. NHL te veroordelen tot betaling aan Findus van een bedrag groot € 5.000.000,-- ten titel van voorschot wegens verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, primair te rekenen vanaf de dag na overtreding tot aan de dag der algehele voldoening en subsidiair te rekenen vanaf 11 juli 2002 (zijnde de dag der inleidende dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening; 3. NHL te veroordelen tot betaling aan nader vast te stellen boetes en daarover verbeurde wettelijke rente een bedrag op te maken bij staat te vereffenen volgens de wet; 4. NHL te veroordelen om binnen 4 weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan de advocaat van Findus een schriftelijke, gespecificeerde en door een register accountant gecontroleerde opgave te verschaffen van alle cursussen en opleidingen (anders dan louter voor haar studenten en/of personeel) op ICT gebied, die zij alleen of met derden anders dan Findus Holding BV , Fintan Holding BV en/of Fintan BV heeft georganiseerd in de periode 16 september 1999 t/m 24 september 2001, onder vermelding van de betreffende datum en het aantal cursisten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat NHL hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft; 5. Te verklaren voor recht dat NHL jegens Findus ernstig toerekenbaar tekortgeschoten is, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door: a. In juni 2001 het kantoor van NHL bedrijfsopleidingen ICT BV te ontruimen en de onderneming stil te leggen en/of b De exclusieve samenwerkingsovereenkomst op 24 september 201 met onmiddellijke ingang op te zeggen en/of c. na te laten voldoende en capabel personeel ter beschikking te stellen aan NHL Bedrijfsopleidingen ICT BV. 6. NHL in verband met het gevorderde sub 6 te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Findus geleden schade € 226.890,-- en € 1.361.340,65, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 juli 2002 (de dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening en voor het overige een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. in principaal en incidenteel appel voorts onder veroordeling van NHL in de kosten van de procedure in beide instanties."

3.1 Het verloop van procedure B is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 maart 2013; - de memorie van grieven (met producties) d.d. 16 juli 2013 - de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 8 oktober 2013, tevens bevattende een wijziging van eis; - de memorie van antwoord d.d. 8 oktober 2013; - het proces-verbaal van het (niet gehouden) pleidooi/comparitie van partijen d.d. 30 april 2014; - proces-verbaal van de (voortgezette) comparitie van partijen d.d. 8 mei 2014; 3.2 Vervolgens heeft NHL de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3.3 De vordering van Fintan B.V. luidt: "Dat uw hof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad zover de wet zulks toelaat, de vorderingen van Fintan BV in eerste aanleg alsnog toe te wijzen onder veroordeling van NHL, in de kosten van de procedure in beide instanties.". 4Ten aanzien van de feiten in beide gevoegde zaken Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 4.1 NHL is een instelling voor hoger beroepsonderwijs met thans meer dan 10.000 studenten en meer dan 1000 medewerkers, ontstaan uit een fusie van diverse onderwijsinstellingen. 4.2 In 1998 heeft een aantal IT-specialisten - die al dan niet in de vorm van een bedrijf(je) werkzaam waren - een los samenwerkingsverband onder de werknaam [werknaam samenwerkingsverband] gevormd. Onder de leden van de [werknaam samenwerkingsverband] bevonden zich oud-studenten van de NHL, met als initiatiefnemer [naam initiatiefnemer] 4.3 De [werknaam samenwerkingsverband] heeft contact gezocht met de NHL over het gezamenlijk verzorgen van ICT-bedrijfsopleidingen in Noord-Nederland. De NHL had hier wel oren naar. Op 15 maart 1999 heeft de heer [X] , directeur van het Instituut Techniek van de NHL aan de heer [Y] , die als woordvoerder van de [werknaam samenwerkingsverband] fungeerde, geschreven dat het College van Bestuur van de NHL in beginsel akkoord was gegaan met een samenwerkingsovereenkomst met de [werknaam samenwerkingsverband] (productie 4 bij MvA procedure A). [Y] heeft op 13 juli 1999 de vennootschap Fintan Holding B.V . opgericht (verder aan te duiden als Fintan I ) met als doelstelling het leiding geven aan ondernemingen, in de ruimste zin des woords, met [Y] als enig aandeelhouder en bestuurder (productie 1 bij MvG in zaak A). 4.4 Nadat een samenwerkingsplan op 10 februari 1999 en een businessplan van 1 juni 1999, beide met een voorwoord van [Y] , het licht hadden gezien, is op 16 september 1999 een exclusieve samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen Fintan Holding B.V . "deel uitmakende van [werknaam samenwerkingsverband] , vertegenwoordigd door [Y] en de NHL, vertegenwoordigd door [naam voorzitter] , voorzitter van het College van Bestuur, strekkende tot het gezamenlijk opzetten van een commercieel opleidingsinstituut dat zich zal toeleggen op het verzorgen van bedrijfsopleidingen in de ICT-sector (productie 3a bij inleidende dagvaarding zaak A). Blijkens de considerans van deze overeenkomst zal het opleidingscentrum in eerste instantie gelieerd zijn aan het Instituut Techniek van NHL en in de toekomst fungeren als kapstok voor andere opleidingssectoren binnen NHL. Beide partijen spraken daarbij af daartoe NHL Bedrijfsopleidingen ICT B.V. (verder: ICT BV) te gaan oprichten, waarbij Fintan I en NHL ieder 50% van de aandelen zouden gaan houden. NHL verplichtten zich om aan ICT B.V. NLG 250.000 te verschaffen als werkkapitaal in de vorm van een renteloze, achtergestelde lening. Voorts diende NHL aan ICT B.V. ingerichte cursuslokalen ter beschikkingen te stellen en kantoorruimte. Fintan I diende haar goodwill, kennis en knowhow in te brengen, die werd gewaardeerd op NLG 500.000, terug te betalen na 1 september 2001. 4.5 Randnummer 21 van deze overeenkomst luidt als volgt: "Exclusiviteit Partijen verbinden zich op het gebied van de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT B.V. verzorgde opleidingen exclusief met elkaar samen te zullen werken middels het gezamenlijk op te richten opleidingsinstituut. 22. Noch Fintan noch NHL zal op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete ad fl. 50.000,-- per overtreding danwel fl. 5.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt, tijdens het bestaan van NHL Bedrijfsopleidingen ICT B.V. alleen of met derden de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT B.V. aangeboden opleidingen en cursussen in de provincies Friesland, Groningen, Drenthe en de Kop van Noord-Holland organiseren en/of verkopen en/of direct of indirect een belang hebben in een organisatie die in bovengenoemde gebieden dergelijke opleidingen en/of cursussen verzorgt zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de wederpartij." 4.6 ICT B.V. is vervolgens opgericht en feitelijk met haar activiteiten gestart op 6 december 1999. Directeur van ICT B.V. werd [Y] . 4.7 Op 31 mei 2000 heeft [Y] Fintan I notarieel geherstructureerd, nadat daartoe eerst een algemene vergadering van aandeelhouders was gehouden en de Minister van Justitie de noodzakelijke toestemming had verleend. De naam van Fintan I werd gewijzigd in Findus Holding B.V. (geïntimeerde in zaak A, verder dus aan te duiden als Findus , zie prod.3 bij de MvA zaak A). Vervolgens richtte [Y] , in zijn hoedanigheid van directeur van Findus , Fintan Holding B.V . (verder: Fintan II ) op (productie 4 bij de MvA in zaak A). Findus werd bestuurder van Fintan II . Ter storting op de aandelen van Fintan II heeft Findus ingebracht de onderneming, die zij voor eigen rekening voorheen onder de naam Fintan Holding B.V . heeft gedreven. De oprichtingsakte van Fintan II vervolgt: "Echter vanaf 1 januari 2000, hierna te noemen de aanvangsdatum, voor rekening en risico van de vennootschap, omvattende deze inbreng derhalve alle activa van gemelde onderneming onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen (…) indien het saldo van de activa en passiva hoger is dan de stortingsplicht zal de oprichtster voor het verschil in de boeken van de vennootschap worden gecrediteerd. (…) ter uitvoering van gemelde inbreng worden door de oprichtster in de vennootschap ingebracht en aan deze overgedragen: alle goederen behorende tot de hiervóór (…) vermelde onderneming, daaronder uitdrukkelijk begrepen de inventarissen, voorraden, contanten, vorderingen, rechten en aanspraken en de voor overdracht vatbare vergunningen, het recht tot het voeren van de handelsnaam, het gehele archief, alle contracten en verdere bescheiden en de goodwill (…) Deze inbreng in- en overdracht aan de vennootschap wordt door de comparant [Y] als bestuurder van Findus Holding B.V. , welke het bestuur uitoefent over de vennootschap voor deze aangenomen, terwijl hij als zodanig erkent dat de roerende zeken aan de vennootschap zijn geleverd en door hem voor de vennootschap in bezit zijn genomen." 4.8 Voorts heeft [Y] op 31 mei 2000, als bestuurder van Findus en middellijk bestuurder van Fintan II , Fintan B.V. (appellante in zaak B, verder Fintan B.V. ) opgericht (zie productie 5 bij de MvG in zaak A). Bestuurder van Fintan B.V. werd Fintan II . Fintan II stortte ter voldoening op de aandelen van Fintan B.V. de onderneming die voorheen door Fintan I werd gedreven, als hiervoor onder 4.7 omschreven. De oprichtingsakte van Fintan B.V.

5.1 In eerste aanleg hebben Findus , Fintan II en Fintan B.V. - die het hof hierna gezamenlijk zal aanduiden als Findus c.s. - gesteld dat NHL op diverse wijzen tijdens het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst het exclusiviteitsbeding heeft overtreden en dat NHL voorts onvoldoende middelen aan ICT B.V. beschikbaar heeft gesteld. Zij hebben daartoe aanvankelijk een verklaring voor recht gevorderd, plus verwijzing naar de schadestaat, alsmede een voorschot van NLG 2.000.000,- op de volgens Findus c.s. door NHL verbeurde boeten, alsmede opgave van door NHL georganiseerde ICT cursussen in de periode 16 september 1999 tot en met 21 september 2001. 5.2 Bij de conclusie van repliek hebben Findus c.s. gesteld dat, mede gelet op de erkenning van NHL bij de conclusie van antwoord, uitsluitend Findus contractspartij is en nakoming kan vorderen. Voorts wordt erkend dat Fintan II geen relevante positie heeft in de procedure en worden haar vorderingen ingetrokken. Fintan B.V. heeft volgens Findus c.s. wel belang bij de procedure. Daarbij is de eis vervolgens gewijzigd, waarbij Findus c.s. onderscheid hebben gemaakt tussen Findus en Fintan B.V. Findus handhaaft, uitsluitend voor zich zelf, het gevorderde voorschot op de boeten alsmede de opgave van de georganiseerde cursussen op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede een verklaring voor recht dat NHL jegens Findus ernstig toerekenbaar tekort is geschoten door in juni 2001 het kantoor van ICT B.V. te ontruimen en de exclusieve samenwerkingsovereenkomst op te zeggen op 24 september 2001, alsmede verwijzing naar de schadestaat voor de berekening van de daaruit voortvloeiende schade. 5.3 Fintan B.V. vordert ook een verklaring voor recht dat NHL jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld door ICT B.V. stil te leggen en de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen, alsmede door na te laten voldoende capabel personeel ter beschikking te stellen voor ICT B.V., ook weer met een verwijzing naar de schadestaatprocedure. 5.4 Bij het eerste tussenvonnis van 28 april 2004 heeft de rechtbank aangegeven dat het volgens haar voor de hand ligt dat Findus c.s. door middel van een deskundigenbericht in staat worden gesteld bewijs te leveren voor hun stelling dat sprake is van overtreding van het exclusiviteitsbeding. Bij tussenvonnis van 22 september 2004 heeft de rechtbank mr. dr. B.M. Prins R.A. van PricewaterhouseCoopers benoemd tot deskundige. Nadat deze deskundige op 3 maart 2006 had gerapporteerd en beide partijen daarover hun licht hadden doen schijnen, heeft de rechtbank op 24 december 2008 een nader deskundigbericht gelast. Bij vonnis van 29 juli 2009 is als nieuwe deskundige benoemd B.W. Slijk RI, verbonden aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Nadat deze was overleden is prof. dr. ing. J.B.F. Mulder MBA in zijn plaats benoemd, bij vonnis van 7 juli 2010. Deze heeft op 19 oktober 2011 gerapporteerd. Naar aanleiding van dit rapport heeft Findus andermaal de eis gewijzigd en gesteld dat NHL in totaal € 6.330.234, - aan boeten heeft verbeurd, zodat een voorschot van € 5.000.000, - gerechtvaardigd is. Bij eindvonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat het exclusiviteitsbeding volgens de "geobjectiveerde Haviltex-methode" dient te worden uitgelegd. De rechtbank legde de bepalingen vervolgens zodanig uit dat daaronder niet alleen de opleiding op hbo-niveau vielen - voor zowel de commerciële al de non-profitsector, waaronder begrepen het (middelbaar) onderwijs - maar ook de met name genoemde opleiding A+ en ITIL, doch niet de gebruikersopleidingen en de gebruikerscursussen, een en ander mits in overwegende mate ICT-gerelateerd. 5.5 De rechtbank heeft vervolgens de concrete, in de loop van de procedure door Findus c.s. als concurrerend benoemde cursussen besproken, met als conclusies: - de Internetacademie: niet concurrerend. - Ecno: de concrete cursussen DRO en DRO+ zijn gebruikerscursussen, dus niet concurrerend; - ICT-Noord: schending exclusiviteitsbeding; - Instituut Management en Economie: gebruikersopleidingen, geen overtreding; - Instituut Techniek: de maatwerktraining aan Neopost is een overtreding van het exclusiviteitsbeding. Vervolgens komt de rechtbank tot het oordeel dat voor de cursus ten behoeve van Neopost eenmaal de hoofdboete van € 22.689,01 is verschuldigd en voor de overtreding ten aanzien van ICT-Noord ook eenmaal de hoofdboete en daarnaast 648 maal de dagboete, oftewel in totaal € 1.470.247,90, is verbeurd. Deze bedragen heeft de rechtbank aan Findus toegewezen De vordering tot een nadere opgave van gegeven cursussen heeft de rechtbank afgewezen, gelet op het tijdsverloop en gelet op het oordeel van de rechtbank aangaande de georganiseerde cursussen door ICT-Noord. 5.6 De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. Met name de verslechterde marktsituatie was oorzaak van de achterblijvende omzet van ICT B.V. Voorts heeft Fintan B.V. onvoldoende concreet gesteld dat NHL niet heeft voldaan aan haar verplichting om voldoende capabel personeel beschikbaar te stellen. Alle vorderingen van Fintan B.V. zijn afgewezen. 5.7 In zaak A stelt NHL in haar grief 1 de gevolgen van de "doorzak"-constructie van 31 mei 2000 ter discussie. Volgens NHL is dientengevolge de werking van het exclusiviteitsbeding op 31 mei 2000 geëindigd, aangezien NHL nooit met contractsovername als bedoeld in artikel 6:159 BW heeft ingestemd. 5.8 In grief 2 vecht NHL de door de rechtbank aan het concurrentiebeding gegeven uitleg aan; volgens haar ziet het beding alleen op activiteiten van het instituut techniek en valt het belang dat NHL had bij ICT-Noord niet onder het beding. Dit laatste wordt, met andere argumenten, herhaald in de grieven 4 en 7. 5.9 Ook grief 3 ziet op ICT-Noord. Volgens NHL heeft zij daarin niet deelgenomen. Grief 5 vecht het oordeel van de rechtbank aan dat ook A+ en ITIL-opleidingen onder de exclusiviteitsbepaling vallen. Grief 6 ziet op de verwerping van de rechtbank van een beroep op artikel 6:89 BW. Grief 8 klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte Findus c.s. deels geslaagd acht in het door hen te leveren bewijs, grief 9 vecht de berekening van de dagboete aan. Grief 10 betwist dat het aanbieden van de maatwerkopleiding een overtreding van het exclusiviteitsbeding heeft opgeleverd. Grief 11 betreft ten slotte het verworpen beroep op matiging van de boete. 5.10 In incidenteel appel vecht Findus harerzijds eveneens de uitleg aan die de rechtbank aan het exclusiviteitsbeding heeft gegeven. Volgens haar vallen ook gebruikersopleidingen onder deze bepaling en heeft de rechtbank zich ten onrechte beperkt tot die opleidingen en cursussen die in overwegen mate ICT-gerelateerd zijn (grieven I t/m III). In grief IV betoogt zij dat de Internet Academie en daar geven cursussen Website ontwikkelaar en E-business, alsook de samenwerking met Pentascope en het geven van in company cursussen een overtreding van de exclusiviteitsbepaling opleveren. In grief V betoogt zij hetzelfde met betrekking tot DRO en DRO+ en in de tweede grief V (Vbis) stelt zij dat de gebruikersopleidingen van het Instituut Management en Economie ook aanleiding geven om NHL een boete te doen verbeuren. Grief VI richt zich tegen het dictum en grief VII tegen het afwijzen van wettelijke rente over de verbeurde boetebedragen. Grief VIII ziet op de afwijzing van de vordering om nadere informatie te verstrekken. Grief IX ziet op de afwijzing van extra boetebedragen. Deze wil Findus alsnog in de schadestaat begroten, waartoe zij haar eis wijzigt. Grief X ziet op de afwijzing van de overige schade, nader op te maken bij staat, door haar begroot op € 1.361.340,65 aan niet vergoede uren van [naam initiatiefnemer] en [Y] (13.707 uren) en overige leden [werknaam samenwerkingsverband] 12.000 uren.

8.1 Het hof zal de grieven in principaal appel in zaak A met Arabische cijfers aanduiden, de grieven in incidenteel appel in zaak A met Romeinse cijfers in hoofdletters, en de grieven in zaak B met Romeinse cijfers in kleine letters. Wie is partij bij wat (grieven 1 en 2bis en i) 8.2 Het hof stelt vast dat de exclusieve samenwerkingsovereenkomst van 16 september 1999 tot stand is gekomen na ampele onderhandelingen waarbij beide partijen voorzien waren van juridische bijstand, gelijk ook de rechtbank heeft overwogen in haar eindvonnis (zie daarvan rechtsoverweging 3.5.4.2). De overeenkomst meldt in de aanhef dat partij zijn Fintan (I, hof) en NHL. Het hof heeft de verdere inhoud van die samenwerkingsovereenkomst hiervoor samengevat in rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. De overeenkomst is voor NHL door de voorzitter van haar college van bestuur ondertekend. Niets in de tekst van deze overeenkomst wijst erop dat deze overeenkomst dan wel een deel ervan - meer specifiek de exclusiviteitsbepaling - niet op de (hele) NHL betrekking heeft, doch uitsluitend op het instituut techniek van de NHL. Voor zover de NHL voor deze opvatting al argumenten meent te mogen ontlenen aan het samenwerkingsplan, wijst het hof er op dat randnummer 23 van de samenwerkingsovereenkomst expliciet bepaalt: "Bij eventueel strijdigheid tussen één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst en het samenwerkingsplan d.d. 10-2-1999 (…) zullen de bepaling van deze overeenkomst prevaleren." Overigens kan het hof in het samenwerkingsplan ook niet lezen dat het de bedoeling van partijen was dat er uitsluitend zou worden samengewerkt door het Instituut Techniek. 8.3 Grief 2bis treft geen doel. 8.4 Aan de andere zijde is Fintan (I) partij. Na de "doorzak"-constructie, die op initiatief van Findus c.s. is geëntameerd en op 31 mei 2000 haar beslag heeft gekregen, zijn de rechten uit de samenwerkingsovereenkomst door het in Findus herdoopte Fintan (I) vanaf 1 januari 2000 eerst overgedragen aan Fintan II en vervolgens aan Fintan B.V. zoals blijkt uit de daarvan opgemaakte notariële akten, geciteerd onder rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8. Het hof legt deze akten tekstueel aldus uit dat aan Findus zijn gebleven rechten voortvloeiende uit de samenwerkingsovereenkomst tot 1 januari 2000 en dat alle rechten die daaruit voortvloeien die betrekking hebben op de periode na die datum, door Findus zijn overgedragen aan (uiteindelijk) Fintan B.V. 8.5 Findus bestrijdt op zich niet deze tekstuele uitleg, doch zij is van oordeel dat uit moet worden gegaan van de bedoelingen van partijen en dat het niet haar bedoeling was dat haar rechten uit de samenwerkingsovereenkomst niet meer aan haar toekwamen na de overdracht en dat het aan NHL is te bewijzen dat partijen wel degelijk de gevolgen van de doorzakconstructie conform de tekstuele uitleg hebben gewild (zie de aantekeningen van mr. Sturms ter comparitie bij het hof sub 8). Volgens Findus is zij, ondanks deze overdracht nog steeds vorderingsgerechtigd terzake van alle vorderingen strekkende tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Findus heeft bij memorie van antwoord gesteld dat uit de brief van Fintan (I) aan NHL van 6 mei 2000 (hiervoor onder 4.9 geciteerd) en de akte van NHL (geciteerd onder 4.10) blijkt dat niets is veranderd en dat de exclusieve samenwerkingsovereenkomst tussen Findus en NHL van kracht bleef. 8.6 Het hof verwerpt dit betoog. Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst, maar om de uitleg van de oprichtingsakten van Fintan II en Fintan B.V. Bij die akten is NHL geen partij, zodat haar bedoelingen en wat NHL al dan niet heeft begrepen, bij die uitleg geen rol spelen. Die oprichtingsakten en de daarin vermelde wijze van de volstorting van de aandelen hebben een objectieve strekking, waarbij ook de rechten van derden zijn betrokken. Niet voor niets is aan de oprichtingsakte van Fintan B.V. ook een, door de wetgever verplichte, accountantsverklaring over de waarde van de inbreng op die aandelen gehecht. Een en ander strekt ter bescherming van crediteuren, mogelijke andere aandeelhouders en - bij een deconfiture - ten behoeve van de curator om te controleren of wel aan de inbrengplicht is voldaan. Dit brengt mee dat de oprichtingsakten meer volgens de objectieve uitlegmethode (de "CAO-methode") dienen te worden uitgelegd en dat de eventuele van de tekst afwijkende bedoeling van Findus er niet toe doet (vgl. HR 3 maart 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB0700) Naar 's hofs oordeel volgt tekstueel uit deze oprichtingsakten dat alle contracten van oorspronkelijk Fintan I uiteindelijk zijn terechtgekomen bij Fintan B.V. , althans voor zover het de periode vanaf 1 januari 2000 betreft. 8.7 Overigens kan het hof noch in de brief van 6 mei 2000, noch in de notariële verklaring van 31 mei 2000 betreffende de instemming van NHL met de aandelenoverdracht lezen dat NHL zou hebben ingestemd met een ondanks de overdracht van alle contracten, voortdurend vorderingsrecht van Findus betreffende de rechten uit de samenwerkingsovereenkomst. Ook uit de opzeggingsbrief van 24 mei 2001 die NHL aan Fintan II en Findus heeft gericht, blijkt niet dat NHL expliciet heeft erkend dat zij ondanks de doorzakconstructie nog steeds gebonden was aan de afspraken met Fintan I en dat Findus daartoe gerechtigd was. Veeleer wijst deze adressering erop dat NHL ook niet meer precies wist wie nu haar contractuele wederpartij nog was. Dat [Y] de feitelijk bestuurder was van alle betrokken vennootschappen aan de zijde van Findus c.s. is evenmin een zwaarwegend argument ten voordele van Findus c.s. Een natuurlijk persoon kan in meerdere rechtspersonen verschillende functies bekleden. Eventueel daardoor gestichte verwarring moet eerder worden toegerekend aan degeen die de verwarring heeft veroorzaakt dan dat deze voor rekening komt voor degene die in dwaling is gebracht. 8.8 Een en ander heeft tot gevolg dat naar 's hofs oordeel grief 1 grotendeels slaagt en Findus nog slechts gerechtigd is tot het vorderen van boete en schadevergoeding met als grondslag de samenwerkingsovereenkomst voor zover die betrekking heeft op de periode tot 1 januari 2000. 8.9 Voor de periode vanaf 1 januari 2000 heeft Findus beoogd de rechten uit de samenwerkingsovereenkomst door te schuiven naar Fintan II en vervolgens naar Fintan B.V. , waarbij uiteindelijk Fintan B.V. de medeaandeelhouder is geworden in ICT B.V. Een dergelijke contractsovername is op zich heel wel mogelijk, langs de weg van artikel 6:159 BW. Daartoe is evenwel naast een akte - die in dit geval voor beide overdrachten zelfs in notariële vorm voorhanden is - de medewerking van de wederpartij, dus in dit geval van NHL noodzakelijk. Deze medewerking is vormvrij, doch er mag niet stilzwijgend van worden uitgegaan dat medewerking is verleend (zie HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687, Geldnet) gelijk ook Fintan B.V. heeft erkend. Dat op enigerlei wijze een dergelijke medewerking is verleend, is door NHL ontkend en ter comparitie bij het hof hebben ook Findus en Fintan B.V. dat standpunt ingenomen (zie de aantekeningen van mr Sturms d.d. 8 mei 2014, nrs. 4-8). Fintan B.V. heeft derhalve niet aangetoond dat Fintan B.V. krachtens 159 Rv in de rechten van Findus is getreden. Daarmee behoeft grief i in zaak B geen verdere bespreking en faalt ook deze grief. De uitleg van de boeteclausule en het exclusiviteitsbeding (grieven 2a,3,4,5 en 7, alsmede I t/m Vbis) 8.10 Uit het voorgaande vloeit voort dat het exclusiviteitsbeding en de daarin opgenomen boeteclausule uitsluitend een rol spelen voor zover sprake is van een overtreding van dat beding vóór 1 januari 2000.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in zaak A bekrachtigt de tussenvonnissen van 28 april 2004, 22 september 2004, 24 december 2008, 29 juli 2009, 7 juli 2010 voor zover in appel aangevochten, alsmede het eindvonnis van 19 december 2012, allen van de rechtbank Leeuwarden, laatstgenoemd vonnis uitsluitend met betrekking tot de beslissingen 3.1 en 3.3. vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 19 december 2012 voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht: veroordeelt NHL tot betaling aan Findus van een bedrag groot € 22.689,01 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 juli 2002 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Findus in (een gedeelte van) de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van NHL wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 22.477,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief - in zoverre tezamen met Fintan B.V. in zaak B - en wat betreft het hoger beroep (zowel in principaal appel als in incidenteel appel) vastgesteld op € 16.030,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.053,82 voor verschotten; compenseert de proceskosten voor het overige in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. In zaak B verwerpt het beroep; bekrachtigt de beroepen vonnissen, voor zover daarbij de vorderingen van Fintan B.V. zijn afgewezen; vernietigt het vonnis van 19 december 2012 voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd en bepaalt dat Fintan B.V. - tezamen met Findus in zaak A - terzake van het geliquideerde salaris van de advocaat (alsmede voor zover van toepassing nog de procureur) aan NHL € 22.477,- dient te voldoen en veroordeelt Fintan B.V. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van NHL begroot op € 4.580,- voor het geliquideerde salaris van de advocaat, alsmede op € 4.961,- voor verschotten; verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 september 2015.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummers gerechtshof 200.120.454/01 en 200.124.332/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 53650 / HA ZA 02-540) arrest van de eerste kamer van 1 september 2015 in de gevoegde zaken van Zaak A (200.120.454/01) Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden, gevestigd te Leeuwarden, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: NHL Leeuwarden, advocaat: mr. A.J.H. Geense, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen Findus Holding B.V. , gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Findus, advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden. en zaak B (200.124.332/01) Fintan B.V . , gevestigd te Leeuwarden , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Fintan B.V. advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden, gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: NHL, advocaat: mr. A.J.H. Geense, kantoorhoudend te Leeuwarden.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 28 april 2004, 22 september 2004, 24 december 2008, 29 juli 2009, 7 juli 2010, 19 december 2012 van de toenmalige rechtbank Leeuwarden, gewezen tussen Findus en Fintan Holding B.V . en Fintan B.V.

2.1 Het verloop van procedure A is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 januari 2013; - de incidentele memorie tot zekerheidsstelling d.d. 19 maart 2013; - de conclusie van antwoord in dat incident d.d. 2 april 2013; - het arrest in incident d.d. 11 juni 2013; - de memorie van grieven d.d. 16 juli 2013 (met producties); - de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 8 oktober 2013, tevens bevattende een wijziging van eis; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 19 november 2013, tevens akte in principaal appel; - het proces-verbaal van het (niet gehouden) pleidooi/comparitie van partijen d.d. 30 april 2014; - proces-verbaal van de (voortgezette) comparitie van partijen d.d. 8 mei 2014, waarbij door beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd. 2.2 Vervolgens heeft NHL de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van NHL luidt: "dat het uw Hof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 28 april 2004 en 19 december 2012 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Findus alsnog af te wijzen als ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van Findus in de kosten van de procedure". 2.4 De vordering van Findus luidt: "dat uw Hof moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, in principaal appel NHL niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans dat af te wijzen, onder bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder verbetering van de gronden. in incidenteel appel het vonnis waarvan beroep te vernietigen voor zover de grieven van Findus zich hiertegen richten en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, alsnog rechtdoende: 1. Te verklaren voor recht dat NHL heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding als vastgelegd in de door NHL met Findus gesloten exclusieve samenwerkingsovereenkomst; 2. NHL te veroordelen tot betaling aan Findus van een bedrag groot € 5.000.000,-- ten titel van voorschot wegens verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, primair te rekenen vanaf de dag na overtreding tot aan de dag der algehele voldoening en subsidiair te rekenen vanaf 11 juli 2002 (zijnde de dag der inleidende dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening; 3. NHL te veroordelen tot betaling aan nader vast te stellen boetes en daarover verbeurde wettelijke rente een bedrag op te maken bij staat te vereffenen volgens de wet; 4. NHL te veroordelen om binnen 4 weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan de advocaat van Findus een schriftelijke, gespecificeerde en door een register accountant gecontroleerde opgave te verschaffen van alle cursussen en opleidingen (anders dan louter voor haar studenten en/of personeel) op ICT gebied, die zij alleen of met derden anders dan Findus Holding BV , Fintan Holding BV en/of Fintan BV heeft georganiseerd in de periode 16 september 1999 t/m 24 september 2001, onder vermelding van de betreffende datum en het aantal cursisten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat NHL hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft; 5. Te verklaren voor recht dat NHL jegens Findus ernstig toerekenbaar tekortgeschoten is, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door: a. In juni 2001 het kantoor van NHL bedrijfsopleidingen ICT BV te ontruimen en de onderneming stil te leggen en/of b De exclusieve samenwerkingsovereenkomst op 24 september 201 met onmiddellijke ingang op te zeggen en/of c. na te laten voldoende en capabel personeel ter beschikking te stellen aan NHL Bedrijfsopleidingen ICT BV. 6. NHL in verband met het gevorderde sub 6 te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Findus geleden schade € 226.890,-- en € 1.361.340,65, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 juli 2002 (de dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening en voor het overige een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. in principaal en incidenteel appel voorts onder veroordeling van NHL in de kosten van de procedure in beide instanties."

3.1 Het verloop van procedure B is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 maart 2013; - de memorie van grieven (met producties) d.d. 16 juli 2013 - de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 8 oktober 2013, tevens bevattende een wijziging van eis; - de memorie van antwoord d.d. 8 oktober 2013; - het proces-verbaal van het (niet gehouden) pleidooi/comparitie van partijen d.d. 30 april 2014; - proces-verbaal van de (voortgezette) comparitie van partijen d.d. 8 mei 2014; 3.2 Vervolgens heeft NHL de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3.3 De vordering van Fintan B.V. luidt: "Dat uw hof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad zover de wet zulks toelaat, de vorderingen van Fintan BV in eerste aanleg alsnog toe te wijzen onder veroordeling van NHL, in de kosten van de procedure in beide instanties.". 4Ten aanzien van de feiten in beide gevoegde zaken Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 4.1 NHL is een instelling voor hoger beroepsonderwijs met thans meer dan 10.000 studenten en meer dan 1000 medewerkers, ontstaan uit een fusie van diverse onderwijsinstellingen. 4.2 In 1998 heeft een aantal IT-specialisten - die al dan niet in de vorm van een bedrijf(je) werkzaam waren - een los samenwerkingsverband onder de werknaam [werknaam samenwerkingsverband] gevormd. Onder de leden van de [werknaam samenwerkingsverband] bevonden zich oud-studenten van de NHL, met als initiatiefnemer [naam initiatiefnemer] 4.3 De [werknaam samenwerkingsverband] heeft contact gezocht met de NHL over het gezamenlijk verzorgen van ICT-bedrijfsopleidingen in Noord-Nederland. De NHL had hier wel oren naar. Op 15 maart 1999 heeft de heer [X] , directeur van het Instituut Techniek van de NHL aan de heer [Y] , die als woordvoerder van de [werknaam samenwerkingsverband] fungeerde, geschreven dat het College van Bestuur van de NHL in beginsel akkoord was gegaan met een samenwerkingsovereenkomst met de [werknaam samenwerkingsverband] (productie 4 bij MvA procedure A). [Y] heeft op 13 juli 1999 de vennootschap Fintan Holding B.V . opgericht (verder aan te duiden als Fintan I ) met als doelstelling het leiding geven aan ondernemingen, in de ruimste zin des woords, met [Y] als enig aandeelhouder en bestuurder (productie 1 bij MvG in zaak A). 4.4 Nadat een samenwerkingsplan op 10 februari 1999 en een businessplan van 1 juni 1999, beide met een voorwoord van [Y] , het licht hadden gezien, is op 16 september 1999 een exclusieve samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen Fintan Holding B.V . "deel uitmakende van [werknaam samenwerkingsverband] , vertegenwoordigd door [Y] en de NHL, vertegenwoordigd door [naam voorzitter] , voorzitter van het College van Bestuur, strekkende tot het gezamenlijk opzetten van een commercieel opleidingsinstituut dat zich zal toeleggen op het verzorgen van bedrijfsopleidingen in de ICT-sector (productie 3a bij inleidende dagvaarding zaak A). Blijkens de considerans van deze overeenkomst zal het opleidingscentrum in eerste instantie gelieerd zijn aan het Instituut Techniek van NHL en in de toekomst fungeren als kapstok voor andere opleidingssectoren binnen NHL. Beide partijen spraken daarbij af daartoe NHL Bedrijfsopleidingen ICT B.V. (verder: ICT BV) te gaan oprichten, waarbij Fintan I en NHL ieder 50% van de aandelen zouden gaan houden. NHL verplichtten zich om aan ICT B.V. NLG 250.000 te verschaffen als werkkapitaal in de vorm van een renteloze, achtergestelde lening. Voorts diende NHL aan ICT B.V. ingerichte cursuslokalen ter beschikkingen te stellen en kantoorruimte. Fintan I diende haar goodwill, kennis en knowhow in te brengen, die werd gewaardeerd op NLG 500.000, terug te betalen na 1 september 2001. 4.5 Randnummer 21 van deze overeenkomst luidt als volgt: "Exclusiviteit Partijen verbinden zich op het gebied van de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT B.V. verzorgde opleidingen exclusief met elkaar samen te zullen werken middels het gezamenlijk op te richten opleidingsinstituut. 22. Noch Fintan noch NHL zal op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete ad fl. 50.000,-- per overtreding danwel fl. 5.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt, tijdens het bestaan van NHL Bedrijfsopleidingen ICT B.V. alleen of met derden de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT B.V. aangeboden opleidingen en cursussen in de provincies Friesland, Groningen, Drenthe en de Kop van Noord-Holland organiseren en/of verkopen en/of direct of indirect een belang hebben in een organisatie die in bovengenoemde gebieden dergelijke opleidingen en/of cursussen verzorgt zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de wederpartij." 4.6 ICT B.V. is vervolgens opgericht en feitelijk met haar activiteiten gestart op 6 december 1999. Directeur van ICT B.V. werd [Y] . 4.7 Op 31 mei 2000 heeft [Y] Fintan I notarieel geherstructureerd, nadat daartoe eerst een algemene vergadering van aandeelhouders was gehouden en de Minister van Justitie de noodzakelijke toestemming had verleend. De naam van Fintan I werd gewijzigd in Findus Holding B.V. (geïntimeerde in zaak A, verder dus aan te duiden als Findus , zie prod.3 bij de MvA zaak A). Vervolgens richtte [Y] , in zijn hoedanigheid van directeur van Findus , Fintan Holding B.V . (verder: Fintan II ) op (productie 4 bij de MvA in zaak A). Findus werd bestuurder van Fintan II . Ter storting op de aandelen van Fintan II heeft Findus ingebracht de onderneming, die zij voor eigen rekening voorheen onder de naam Fintan Holding B.V . heeft gedreven. De oprichtingsakte van Fintan II vervolgt: "Echter vanaf 1 januari 2000, hierna te noemen de aanvangsdatum, voor rekening en risico van de vennootschap, omvattende deze inbreng derhalve alle activa van gemelde onderneming onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen (…) indien het saldo van de activa en passiva hoger is dan de stortingsplicht zal de oprichtster voor het verschil in de boeken van de vennootschap worden gecrediteerd. (…) ter uitvoering van gemelde inbreng worden door de oprichtster in de vennootschap ingebracht en aan deze overgedragen: alle goederen behorende tot de hiervóór (…) vermelde onderneming, daaronder uitdrukkelijk begrepen de inventarissen, voorraden, contanten, vorderingen, rechten en aanspraken en de voor overdracht vatbare vergunningen, het recht tot het voeren van de handelsnaam, het gehele archief, alle contracten en verdere bescheiden en de goodwill (…) Deze inbreng in- en overdracht aan de vennootschap wordt door de comparant [Y] als bestuurder van Findus Holding B.V. , welke het bestuur uitoefent over de vennootschap voor deze aangenomen, terwijl hij als zodanig erkent dat de roerende zeken aan de vennootschap zijn geleverd en door hem voor de vennootschap in bezit zijn genomen." 4.8 Voorts heeft [Y] op 31 mei 2000, als bestuurder van Findus en middellijk bestuurder van Fintan II , Fintan B.V. (appellante in zaak B, verder Fintan B.V. ) opgericht (zie productie 5 bij de MvG in zaak A). Bestuurder van Fintan B.V. werd Fintan II . Fintan II stortte ter voldoening op de aandelen van Fintan B.V. de onderneming die voorheen door Fintan I werd gedreven, als hiervoor onder 4.7 omschreven. De oprichtingsakte van Fintan B.V.

5.1 In eerste aanleg hebben Findus , Fintan II en Fintan B.V. - die het hof hierna gezamenlijk zal aanduiden als Findus c.s. - gesteld dat NHL op diverse wijzen tijdens het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst het exclusiviteitsbeding heeft overtreden en dat NHL voorts onvoldoende middelen aan ICT B.V. beschikbaar heeft gesteld. Zij hebben daartoe aanvankelijk een verklaring voor recht gevorderd, plus verwijzing naar de schadestaat, alsmede een voorschot van NLG 2.000.000,- op de volgens Findus c.s. door NHL verbeurde boeten, alsmede opgave van door NHL georganiseerde ICT cursussen in de periode 16 september 1999 tot en met 21 september 2001. 5.2 Bij de conclusie van repliek hebben Findus c.s. gesteld dat, mede gelet op de erkenning van NHL bij de conclusie van antwoord, uitsluitend Findus contractspartij is en nakoming kan vorderen. Voorts wordt erkend dat Fintan II geen relevante positie heeft in de procedure en worden haar vorderingen ingetrokken. Fintan B.V. heeft volgens Findus c.s. wel belang bij de procedure. Daarbij is de eis vervolgens gewijzigd, waarbij Findus c.s. onderscheid hebben gemaakt tussen Findus en Fintan B.V. Findus handhaaft, uitsluitend voor zich zelf, het gevorderde voorschot op de boeten alsmede de opgave van de georganiseerde cursussen op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede een verklaring voor recht dat NHL jegens Findus ernstig toerekenbaar tekort is geschoten door in juni 2001 het kantoor van ICT B.V. te ontruimen en de exclusieve samenwerkingsovereenkomst op te zeggen op 24 september 2001, alsmede verwijzing naar de schadestaat voor de berekening van de daaruit voortvloeiende schade. 5.3 Fintan B.V. vordert ook een verklaring voor recht dat NHL jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld door ICT B.V. stil te leggen en de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen, alsmede door na te laten voldoende capabel personeel ter beschikking te stellen voor ICT B.V., ook weer met een verwijzing naar de schadestaatprocedure. 5.4 Bij het eerste tussenvonnis van 28 april 2004 heeft de rechtbank aangegeven dat het volgens haar voor de hand ligt dat Findus c.s. door middel van een deskundigenbericht in staat worden gesteld bewijs te leveren voor hun stelling dat sprake is van overtreding van het exclusiviteitsbeding. Bij tussenvonnis van 22 september 2004 heeft de rechtbank mr. dr. B.M. Prins R.A. van PricewaterhouseCoopers benoemd tot deskundige. Nadat deze deskundige op 3 maart 2006 had gerapporteerd en beide partijen daarover hun licht hadden doen schijnen, heeft de rechtbank op 24 december 2008 een nader deskundigbericht gelast. Bij vonnis van 29 juli 2009 is als nieuwe deskundige benoemd B.W. Slijk RI, verbonden aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Nadat deze was overleden is prof. dr. ing. J.B.F. Mulder MBA in zijn plaats benoemd, bij vonnis van 7 juli 2010. Deze heeft op 19 oktober 2011 gerapporteerd. Naar aanleiding van dit rapport heeft Findus andermaal de eis gewijzigd en gesteld dat NHL in totaal € 6.330.234, - aan boeten heeft verbeurd, zodat een voorschot van € 5.000.000, - gerechtvaardigd is. Bij eindvonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat het exclusiviteitsbeding volgens de "geobjectiveerde Haviltex-methode" dient te worden uitgelegd. De rechtbank legde de bepalingen vervolgens zodanig uit dat daaronder niet alleen de opleiding op hbo-niveau vielen - voor zowel de commerciële al de non-profitsector, waaronder begrepen het (middelbaar) onderwijs - maar ook de met name genoemde opleiding A+ en ITIL, doch niet de gebruikersopleidingen en de gebruikerscursussen, een en ander mits in overwegende mate ICT-gerelateerd. 5.5 De rechtbank heeft vervolgens de concrete, in de loop van de procedure door Findus c.s. als concurrerend benoemde cursussen besproken, met als conclusies: - de Internetacademie: niet concurrerend. - Ecno: de concrete cursussen DRO en DRO+ zijn gebruikerscursussen, dus niet concurrerend; - ICT-Noord: schending exclusiviteitsbeding; - Instituut Management en Economie: gebruikersopleidingen, geen overtreding; - Instituut Techniek: de maatwerktraining aan Neopost is een overtreding van het exclusiviteitsbeding. Vervolgens komt de rechtbank tot het oordeel dat voor de cursus ten behoeve van Neopost eenmaal de hoofdboete van € 22.689,01 is verschuldigd en voor de overtreding ten aanzien van ICT-Noord ook eenmaal de hoofdboete en daarnaast 648 maal de dagboete, oftewel in totaal € 1.470.247,90, is verbeurd. Deze bedragen heeft de rechtbank aan Findus toegewezen De vordering tot een nadere opgave van gegeven cursussen heeft de rechtbank afgewezen, gelet op het tijdsverloop en gelet op het oordeel van de rechtbank aangaande de georganiseerde cursussen door ICT-Noord. 5.6 De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. Met name de verslechterde marktsituatie was oorzaak van de achterblijvende omzet van ICT B.V. Voorts heeft Fintan B.V. onvoldoende concreet gesteld dat NHL niet heeft voldaan aan haar verplichting om voldoende capabel personeel beschikbaar te stellen. Alle vorderingen van Fintan B.V. zijn afgewezen. 5.7 In zaak A stelt NHL in haar grief 1 de gevolgen van de "doorzak"-constructie van 31 mei 2000 ter discussie. Volgens NHL is dientengevolge de werking van het exclusiviteitsbeding op 31 mei 2000 geëindigd, aangezien NHL nooit met contractsovername als bedoeld in artikel 6:159 BW heeft ingestemd. 5.8 In grief 2 vecht NHL de door de rechtbank aan het concurrentiebeding gegeven uitleg aan; volgens haar ziet het beding alleen op activiteiten van het instituut techniek en valt het belang dat NHL had bij ICT-Noord niet onder het beding. Dit laatste wordt, met andere argumenten, herhaald in de grieven 4 en 7. 5.9 Ook grief 3 ziet op ICT-Noord. Volgens NHL heeft zij daarin niet deelgenomen. Grief 5 vecht het oordeel van de rechtbank aan dat ook A+ en ITIL-opleidingen onder de exclusiviteitsbepaling vallen. Grief 6 ziet op de verwerping van de rechtbank van een beroep op artikel 6:89 BW. Grief 8 klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte Findus c.s. deels geslaagd acht in het door hen te leveren bewijs, grief 9 vecht de berekening van de dagboete aan. Grief 10 betwist dat het aanbieden van de maatwerkopleiding een overtreding van het exclusiviteitsbeding heeft opgeleverd. Grief 11 betreft ten slotte het verworpen beroep op matiging van de boete. 5.10 In incidenteel appel vecht Findus harerzijds eveneens de uitleg aan die de rechtbank aan het exclusiviteitsbeding heeft gegeven. Volgens haar vallen ook gebruikersopleidingen onder deze bepaling en heeft de rechtbank zich ten onrechte beperkt tot die opleidingen en cursussen die in overwegen mate ICT-gerelateerd zijn (grieven I t/m III). In grief IV betoogt zij dat de Internet Academie en daar geven cursussen Website ontwikkelaar en E-business, alsook de samenwerking met Pentascope en het geven van in company cursussen een overtreding van de exclusiviteitsbepaling opleveren. In grief V betoogt zij hetzelfde met betrekking tot DRO en DRO+ en in de tweede grief V (Vbis) stelt zij dat de gebruikersopleidingen van het Instituut Management en Economie ook aanleiding geven om NHL een boete te doen verbeuren. Grief VI richt zich tegen het dictum en grief VII tegen het afwijzen van wettelijke rente over de verbeurde boetebedragen. Grief VIII ziet op de afwijzing van de vordering om nadere informatie te verstrekken. Grief IX ziet op de afwijzing van extra boetebedragen. Deze wil Findus alsnog in de schadestaat begroten, waartoe zij haar eis wijzigt. Grief X ziet op de afwijzing van de overige schade, nader op te maken bij staat, door haar begroot op € 1.361.340,65 aan niet vergoede uren van [naam initiatiefnemer] en [Y] (13.707 uren) en overige leden [werknaam samenwerkingsverband] 12.000 uren.

8.1 Het hof zal de grieven in principaal appel in zaak A met Arabische cijfers aanduiden, de grieven in incidenteel appel in zaak A met Romeinse cijfers in hoofdletters, en de grieven in zaak B met Romeinse cijfers in kleine letters. Wie is partij bij wat (grieven 1 en 2bis en i) 8.2 Het hof stelt vast dat de exclusieve samenwerkingsovereenkomst van 16 september 1999 tot stand is gekomen na ampele onderhandelingen waarbij beide partijen voorzien waren van juridische bijstand, gelijk ook de rechtbank heeft overwogen in haar eindvonnis (zie daarvan rechtsoverweging 3.5.4.2). De overeenkomst meldt in de aanhef dat partij zijn Fintan (I, hof) en NHL. Het hof heeft de verdere inhoud van die samenwerkingsovereenkomst hiervoor samengevat in rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. De overeenkomst is voor NHL door de voorzitter van haar college van bestuur ondertekend. Niets in de tekst van deze overeenkomst wijst erop dat deze overeenkomst dan wel een deel ervan - meer specifiek de exclusiviteitsbepaling - niet op de (hele) NHL betrekking heeft, doch uitsluitend op het instituut techniek van de NHL. Voor zover de NHL voor deze opvatting al argumenten meent te mogen ontlenen aan het samenwerkingsplan, wijst het hof er op dat randnummer 23 van de samenwerkingsovereenkomst expliciet bepaalt: "Bij eventueel strijdigheid tussen één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst en het samenwerkingsplan d.d. 10-2-1999 (…) zullen de bepaling van deze overeenkomst prevaleren." Overigens kan het hof in het samenwerkingsplan ook niet lezen dat het de bedoeling van partijen was dat er uitsluitend zou worden samengewerkt door het Instituut Techniek. 8.3 Grief 2bis treft geen doel. 8.4 Aan de andere zijde is Fintan (I) partij. Na de "doorzak"-constructie, die op initiatief van Findus c.s. is geëntameerd en op 31 mei 2000 haar beslag heeft gekregen, zijn de rechten uit de samenwerkingsovereenkomst door het in Findus herdoopte Fintan (I) vanaf 1 januari 2000 eerst overgedragen aan Fintan II en vervolgens aan Fintan B.V. zoals blijkt uit de daarvan opgemaakte notariële akten, geciteerd onder rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8. Het hof legt deze akten tekstueel aldus uit dat aan Findus zijn gebleven rechten voortvloeiende uit de samenwerkingsovereenkomst tot 1 januari 2000 en dat alle rechten die daaruit voortvloeien die betrekking hebben op de periode na die datum, door Findus zijn overgedragen aan (uiteindelijk) Fintan B.V. 8.5 Findus bestrijdt op zich niet deze tekstuele uitleg, doch zij is van oordeel dat uit moet worden gegaan van de bedoelingen van partijen en dat het niet haar bedoeling was dat haar rechten uit de samenwerkingsovereenkomst niet meer aan haar toekwamen na de overdracht en dat het aan NHL is te bewijzen dat partijen wel degelijk de gevolgen van de doorzakconstructie conform de tekstuele uitleg hebben gewild (zie de aantekeningen van mr. Sturms ter comparitie bij het hof sub 8). Volgens Findus is zij, ondanks deze overdracht nog steeds vorderingsgerechtigd terzake van alle vorderingen strekkende tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Findus heeft bij memorie van antwoord gesteld dat uit de brief van Fintan (I) aan NHL van 6 mei 2000 (hiervoor onder 4.9 geciteerd) en de akte van NHL (geciteerd onder 4.10) blijkt dat niets is veranderd en dat de exclusieve samenwerkingsovereenkomst tussen Findus en NHL van kracht bleef. 8.6 Het hof verwerpt dit betoog. Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst, maar om de uitleg van de oprichtingsakten van Fintan II en Fintan B.V. Bij die akten is NHL geen partij, zodat haar bedoelingen en wat NHL al dan niet heeft begrepen, bij die uitleg geen rol spelen. Die oprichtingsakten en de daarin vermelde wijze van de volstorting van de aandelen hebben een objectieve strekking, waarbij ook de rechten van derden zijn betrokken. Niet voor niets is aan de oprichtingsakte van Fintan B.V. ook een, door de wetgever verplichte, accountantsverklaring over de waarde van de inbreng op die aandelen gehecht. Een en ander strekt ter bescherming van crediteuren, mogelijke andere aandeelhouders en - bij een deconfiture - ten behoeve van de curator om te controleren of wel aan de inbrengplicht is voldaan. Dit brengt mee dat de oprichtingsakten meer volgens de objectieve uitlegmethode (de "CAO-methode") dienen te worden uitgelegd en dat de eventuele van de tekst afwijkende bedoeling van Findus er niet toe doet (vgl. HR 3 maart 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB0700) Naar 's hofs oordeel volgt tekstueel uit deze oprichtingsakten dat alle contracten van oorspronkelijk Fintan I uiteindelijk zijn terechtgekomen bij Fintan B.V. , althans voor zover het de periode vanaf 1 januari 2000 betreft. 8.7 Overigens kan het hof noch in de brief van 6 mei 2000, noch in de notariële verklaring van 31 mei 2000 betreffende de instemming van NHL met de aandelenoverdracht lezen dat NHL zou hebben ingestemd met een ondanks de overdracht van alle contracten, voortdurend vorderingsrecht van Findus betreffende de rechten uit de samenwerkingsovereenkomst. Ook uit de opzeggingsbrief van 24 mei 2001 die NHL aan Fintan II en Findus heeft gericht, blijkt niet dat NHL expliciet heeft erkend dat zij ondanks de doorzakconstructie nog steeds gebonden was aan de afspraken met Fintan I en dat Findus daartoe gerechtigd was. Veeleer wijst deze adressering erop dat NHL ook niet meer precies wist wie nu haar contractuele wederpartij nog was. Dat [Y] de feitelijk bestuurder was van alle betrokken vennootschappen aan de zijde van Findus c.s. is evenmin een zwaarwegend argument ten voordele van Findus c.s. Een natuurlijk persoon kan in meerdere rechtspersonen verschillende functies bekleden. Eventueel daardoor gestichte verwarring moet eerder worden toegerekend aan degeen die de verwarring heeft veroorzaakt dan dat deze voor rekening komt voor degene die in dwaling is gebracht. 8.8 Een en ander heeft tot gevolg dat naar 's hofs oordeel grief 1 grotendeels slaagt en Findus nog slechts gerechtigd is tot het vorderen van boete en schadevergoeding met als grondslag de samenwerkingsovereenkomst voor zover die betrekking heeft op de periode tot 1 januari 2000. 8.9 Voor de periode vanaf 1 januari 2000 heeft Findus beoogd de rechten uit de samenwerkingsovereenkomst door te schuiven naar Fintan II en vervolgens naar Fintan B.V. , waarbij uiteindelijk Fintan B.V. de medeaandeelhouder is geworden in ICT B.V. Een dergelijke contractsovername is op zich heel wel mogelijk, langs de weg van artikel 6:159 BW. Daartoe is evenwel naast een akte - die in dit geval voor beide overdrachten zelfs in notariële vorm voorhanden is - de medewerking van de wederpartij, dus in dit geval van NHL noodzakelijk. Deze medewerking is vormvrij, doch er mag niet stilzwijgend van worden uitgegaan dat medewerking is verleend (zie HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687, Geldnet) gelijk ook Fintan B.V. heeft erkend. Dat op enigerlei wijze een dergelijke medewerking is verleend, is door NHL ontkend en ter comparitie bij het hof hebben ook Findus en Fintan B.V. dat standpunt ingenomen (zie de aantekeningen van mr Sturms d.d. 8 mei 2014, nrs. 4-8). Fintan B.V. heeft derhalve niet aangetoond dat Fintan B.V. krachtens 159 Rv in de rechten van Findus is getreden. Daarmee behoeft grief i in zaak B geen verdere bespreking en faalt ook deze grief. De uitleg van de boeteclausule en het exclusiviteitsbeding (grieven 2a,3,4,5 en 7, alsmede I t/m Vbis) 8.10 Uit het voorgaande vloeit voort dat het exclusiviteitsbeding en de daarin opgenomen boeteclausule uitsluitend een rol spelen voor zover sprake is van een overtreding van dat beding vóór 1 januari 2000.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in zaak A bekrachtigt de tussenvonnissen van 28 april 2004, 22 september 2004, 24 december 2008, 29 juli 2009, 7 juli 2010 voor zover in appel aangevochten, alsmede het eindvonnis van 19 december 2012, allen van de rechtbank Leeuwarden, laatstgenoemd vonnis uitsluitend met betrekking tot de beslissingen 3.1 en 3.3. vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 19 december 2012 voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht: veroordeelt NHL tot betaling aan Findus van een bedrag groot € 22.689,01 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 juli 2002 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Findus in (een gedeelte van) de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van NHL wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 22.477,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief - in zoverre tezamen met Fintan B.V. in zaak B - en wat betreft het hoger beroep (zowel in principaal appel als in incidenteel appel) vastgesteld op € 16.030,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.053,82 voor verschotten; compenseert de proceskosten voor het overige in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. In zaak B verwerpt het beroep; bekrachtigt de beroepen vonnissen, voor zover daarbij de vorderingen van Fintan B.V. zijn afgewezen; vernietigt het vonnis van 19 december 2012 voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd en bepaalt dat Fintan B.V. - tezamen met Findus in zaak A - terzake van het geliquideerde salaris van de advocaat (alsmede voor zover van toepassing nog de procureur) aan NHL € 22.477,- dient te voldoen en veroordeelt Fintan B.V. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van NHL begroot op € 4.580,- voor het geliquideerde salaris van de advocaat, alsmede op € 4.961,- voor verschotten; verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 september 2015.

meldt: "Ter uitvoering van gemelde inbreng worden door de oprichtster in de vennootschap ingebracht en aan deze overgedragen: alle goederen behorende tot de hiervóór (…) vermelde onderneming, daaronder uitdrukkelijk begrepen de inventarissen, voorraden, contanten, vorderingen, rechten en aanspraken en de voor overdracht vatbare vergunningen, het recht tot het voeren van de handelsnaam, het gehele archief, alle contracten en verdere bescheiden en de goodwill, alles tegen de waarden, te vermelden in de sub (…) bedoelde beschrijving. Deze inbreng in- en overdracht aan de vennootschap wordt door de comparant [Y] als bestuurder van Findus Holding B.V. , welke het bestuur uitoefent over Fintan Holding B.V . , welke het bestuur uitoefent over de vennootschap voor deze aangenomen, terwijl hij als zodanig erkent dat de roerende zaken aan de vennootschap zijn geleverd en door hem voor de vennootschap in bezit zijn genomen. De comparant [Y] , handelende als voormeld neemt de passiva van de ingebrachte onderneming conform het sub (…) bepaalde voor rekening van de vennootschap. Bijgevoegd is een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:204a BW, eerste lid. 4.9 Voorafgaand aan deze herstructurering heeft [Y] aan de NHL (in persoon van [X] ) geschreven op 6 mei 2000: "Zoals besproken over de herstructurering van Fintan Holding hebben wij u verzocht het College van Bestuur toestemming te vragen voor de gewenste verandering van onze organisatiestructuur. (…) Het kantoor van onze notaris (…) zal deze maand contact met het College van Bestuur opnemen om de zaak formeel te regelen. Het komt erop neer dat het College van Bestuur gevraagd wordt, als vertegenwoordiger van de NHL en mede-aandeelhouder van NHL Bedrijfsopleidingen ICT, hiervoor een stuk bij de notaris te ondertekenen voor de verandering van aandeelhouder. Uiteraard blijven alle contractuele afspraken en verplichtingen, zoals zijn afgesproken tussen NHL en Fintan Holding , van kracht. Wij vragen u vriendelijk om het College van Bestuur over bovenstaande in te lichten." 4.10 Op 31 mei 2000 heeft CVB-voorzitter [naam voorzitter] een notariële verklaring afgegeven dat hij instemt met de overdracht en levering van aandelen in ICT B.V. aan Fintan B.V. en afstand doet van het bepaalde in de blokkeringsregeling. 4.11 Bij brief van haar advocaat van 24 september 2001 heeft NHL de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd op de (primaire) grond dat de commerciële en bedrijfseconomische grondslag is komen te vervallen (inleidende dagvaarding productie 16): de omzetten bleven achter bij de prognose, ICT B.V. had behoefte aan aanvullende liquiditeiten die NHL zou moeten verschaffen. NHL weigert zulks. NHL weigert ook in te gaan op een afkoopaanbod van € 1.500.000 van de zijde van Fintan II / Findus . 4.12 Findus , Fintan II , Fintan B.V. en ICT B.V. hebben NHL vervolgens in kort geding doen dagvaarden en gevorderd dat NHL de samenwerkingsovereenkomst zou dienen na te leven. De president van de rechtbank Leeuwarden heeft de vorderingen afgewezen bij vonnis van 10 oktober 2001. 4.13 NHL heeft zich op 24 september 2001 tot de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam gewend met een verzoek een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen ICT B.V. De Ondernemingskamer heeft dit verzoek bij beschikking van 20 november 2001 afgewezen, daarbij overwegende dat haar gebleken is dat de negatieve vermogensontwikkeling uitsluitend is te wijten aan de sterk tegenvallende omzet en dat niet gesteld of gebleken is van feiten waaruit financieel wanbeheer kan worden afgeleid. Aangezien de activiteiten van ICT B.V. zijn gestaakt, dreigt evenmin een onhoudbare situatie. Los van het geschil tussen de aandeelhouders over de uitleg van hun samenwerkingsovereenkomst, valt niet te verwachten dat de liquidatie van ICT B.V. noemenswaardige problemen met zich zal brengen.

Derhalve is in concreto slechts het tijdvak 16 september 1999 tot 1 januari 2000 relevant nu alleen desbetreffende overtredingen in die periode Findus vorderingsgerechtigd is betreffende de verbeurde boete. Het hof constateert dat van de overtredingen die de rechtbank heeft vastgesteld, de cursus gegeven aan Neopost is gegeven in 2000, derhalve na 1 januari 2000. Het hof verwijst ook naar de zitting van 30 april 2014, waar de heer [Y] heeft meegedeeld dat dit op 11 juni 2000 was. Alleen de deelname in ICT-Noord startte officieel op 21 december 1999, zodat in zoverre in principaal appel zijdens NHL alleen ICT-Noord van belang is voor de vraag of boeten zijn verbeurd. 8.11 In incidenteel appel zijdens Findus wordt in de grieven I tot en met Vbis het oordeel van de rechtbank aangevallen dat het exclusiviteitsbeding alleen betrekking heeft op ICT-gerelateerde opleidingen en cursussen, niet zijnde gebruikersopleidingen. Volgens Findus ziet het exclusiviteitsbeding op alle concurrerende cursussen. 8.12 Het hof overweegt dat Findus , desgevraagd, niet heeft aangegeven op welke concrete cursussen/opleidingen die door NHL of in samenwerking met NHL zijn georganiseerd in de hiervoor aangegeven relevante periode van 16 september 1999 tot 1 januari 2000 zij hiermee doelt. Ook het dossier biedt hiervoor anderszins geen aangrijpingspunten, behoudens dat in het betoog betreffende ICT-Noord ook zijn betrokken de cursussen die Computerij/CSS in 1999 klaarblijkelijk onder de naam ICT-Noord heeft verzorgd. Naar 's hofs oordeel kunnen deze grieven voor het overige, nu ze niet betrekking hebben op de hier relevante periode, niet tot vernietiging van het vonnis leiden, zodat Findus geen belang heeft bij de verdere behandeling van deze grieven. 8.13 Volgens de nadere conclusie van Findus c.s. d.d. 14 maart 2012 gaat het om een aantal door Computerij/CSS in 1999 georganiseerde cursussen (zie randnummer 34). Bijlage 3 bij deze akte geeft een nadere opsomming. Het hof telt daarop 11 cursusdata voor 1 januari 2000. Ten aanzien van de overige cursussen bevatten noch genoemde akte noch de deskundigenberichten aanwijzingen dat die cursussen zijn georganiseerd in de hier relevante periode. Het hof kan derhalve in dit kader volstaan met de beoordeling of de deelname van NHL aan ICT-Noord een overtreding van de exclusiviteitsclausule oplevert en zo ja, welke door ICT-Noord georganiseerde cursussen daarbij in aanmerking moeten worden genomen, alsmede met een beoordeling van de door Computerij/CSS in Groningen georganiseerde cursussen. 8.14 ICT-Noord is blijkens het vonnis van 19 december 2012 (rechtsoverweging 2.6.5.13 en volgende) een samenwerkingsverband op ICT-gebied tussen het Universitair centrum voor de lerarenopleiding (UCLO) van de Rijksuniversiteit Groningen, het Educatief Centrum Noord en Oost (ECNO) van de NHL en een aantal scholen voor voortgezet onderwijs in de drie noordelijke provincies dat sedert 1997 bestond en op 21 december 1999 is geformaliseerd. De rechtbank heeft aangenomen dat NHL in ICT-Noord heeft deelgenomen, alsmede dat ICT Noord een aantal cursussen heeft aangeboden die concurreerden met de cursussen die ICT B.V. aanbood. 8.15 In appel betoogt NHL primair (grief 3) dat zij geen lid is, noch kon zijn, van ICT-Noord, gelet op de statuten van ICT-Noord uit 2003, waaruit zou volgen dat alleen scholen van voortgezet onderwijs daarvan lid kunnen zijn. Het hof overweegt dat wat er ook zij van de statuten van ICT-Noord uit 2003 het hier gaat om het samenwerkingsverband zoals dat bestond dan wel vorm kreeg in 1999. In de procedure in eerste aanleg heeft NHL zich zelf steeds op het standpunt gesteld dat ICT-Noord in 1997 is gestart en dat NHL daarvan deel uitmaakt sedert 1997 (zie onder meer de conclusie na deskundigenbericht van 30 mei 2007 waarin onder punt 3 haar standpunt nogmaals wordt samengevat). Op deze gerechtelijke erkentenis in de zin van 154 Rv kan NHL niet zo maar terug komen. Reeds daarop strandt grief 3. Het bewijsaanbod om de reeds gehoorde getuigen nogmaals te horen, wordt door het hof gepasseerd als zijnde niet ter zake doend, gelet op het feit dat het hof deze grief afdoet op voet van artikel 154 Rv, terwijl aan de voorwaarden van het tweede lid van dat artikel niet is voldaan. 8.16 Met grief 4 betoogt NHL dat het exclusiviteitsbeding geen betrekking heeft op cursussen gegeven aan het voortgezet onderwijs. Het hof overweegt dat de tekst van dit beding geen uitzonderingen kent voor het voortgezet onderwijs. Evenmin bevat het businessplan of het samenwerkingsplan waarnaar in de samenwerkingsovereenkomst (artikel 23) wordt verwezen een duidelijk uitzondering waaruit blijkt dat het voortgezet onderwijs (uiteindelijk) niet tot het werkterrein van ICT B.V. zou behoren; of voortgezet onderwijs alsdan moet worden geschaard onder de semi-overheid dan wel onder de non-profitorganisaties, is een semantische discussie die in het kader van dit geding niet van belang is. Ook grief 4 faalt derhalve. 8.17 NHL voert in grief 5 aan dat het exclusiviteitsbeding uitsluitend betrekking heeft op opleidingen op Hbo-niveau en niet ook op de opleidingen A+ en ITIL, die op een lager niveau liggen. Het hof overweegt dat ook op dit punt de tekst van het exclusiviteitsbeding de door NHL bepleite beperking tot cursussen op Hbo-niveau niet kent. Het gaat om cursussen die met ICT BV concurreren. Het hof sluit zich op dit punt aan bij de motivering van de rechtbank (2.5.4.7 tot en met 2.5.4.10) en maakt die tot de zijne. Ook grief 5 faalt. 8.18 Ten slotte voert NHL aan (grief 7) dat de in het kader van ICT-Noord verzorgde cursussen die de rechtbank als concurrerend heeft bestempeld, feitelijk door andere partners binnen ICT-Noord zijn gegeven dan door NHL zelf. Volgens NHL kan dit niet aan haar worden toegerekend. Het hof overweegt dat het exclusiviteitsbeding ruim geformuleerd is en ook verbiedt dat NHL direct of indirect een belang heeft in een organisatie die in Noord-Nederland concurrerende cursussen verzorgt zonder toestemming van Findus . Voor zover ICT-Noord als een organisatie die in Noord-Nederland cursussen verzorgt, doet het er dan ook voor de beantwoording van de vraag of het exclusiviteitsbeding is geschonden niet toe of binnen ICT-Noord NHL niet feitelijk zelf de gewraakte cursussen heeft georganiseerd, maar een van de andere deelgenoten. Wel zou dit van invloed kunnen zijn op de hoogte van de daadwerkelijk verbeurde boete, via de weg van de matiging, die het hof hierna bij grief 11 zal bespreken. Grief 7 treft in zoverre geen doel. 8.19 Een andere vraag die in deze grief wordt aangesneden, is of ook de cursussen die door Computerij/CSS in 1999, kennelijk onder de vlag van Uclo dan wel ICT-Noord, door Computerij/CSS in Groningen gegeven, aan NHL kunnen worden toegerekend. In dat verband is ook van belang vanaf welk moment ICT-Noord kan worden aangemerkt als een organisatie die in Noord-Nederland zelfstandig cursussen verzorgde. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat ICT-Noord is geformaliseerd op 21 december 1999. Dit is ook het standpunt van Findus (randnummer 201 van haar memorie van antwoord). De vraag is wat de status was van ICT-Noord vòòr die datum en welke positie Computerij/CSS daarin innam. Alle hiervoor onder 8.13 bedoelde elf cursussen zijn vòòr 21 december 1999 gegeven. Het hof overweegt dat uit bijlage 3 bij de akte van 14 maart 2012 niet blijkt door welke entiteit de desbetreffende cursus precies is gegeven. De rechtbank heeft onder 2.6.5.17 van het eindvonnis overwogen dat NHL onvoldoende gemotiveerd had weersproken dat desbetreffende cursussen door ICT-Noord waren georganiseerd.

meldt: "Ter uitvoering van gemelde inbreng worden door de oprichtster in de vennootschap ingebracht en aan deze overgedragen: alle goederen behorende tot de hiervóór (…) vermelde onderneming, daaronder uitdrukkelijk begrepen de inventarissen, voorraden, contanten, vorderingen, rechten en aanspraken en de voor overdracht vatbare vergunningen, het recht tot het voeren van de handelsnaam, het gehele archief, alle contracten en verdere bescheiden en de goodwill, alles tegen de waarden, te vermelden in de sub (…) bedoelde beschrijving. Deze inbreng in- en overdracht aan de vennootschap wordt door de comparant [Y] als bestuurder van Findus Holding B.V. , welke het bestuur uitoefent over Fintan Holding B.V . , welke het bestuur uitoefent over de vennootschap voor deze aangenomen, terwijl hij als zodanig erkent dat de roerende zaken aan de vennootschap zijn geleverd en door hem voor de vennootschap in bezit zijn genomen. De comparant [Y] , handelende als voormeld neemt de passiva van de ingebrachte onderneming conform het sub (…) bepaalde voor rekening van de vennootschap. Bijgevoegd is een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:204a BW, eerste lid. 4.9 Voorafgaand aan deze herstructurering heeft [Y] aan de NHL (in persoon van [X] ) geschreven op 6 mei 2000: "Zoals besproken over de herstructurering van Fintan Holding hebben wij u verzocht het College van Bestuur toestemming te vragen voor de gewenste verandering van onze organisatiestructuur. (…) Het kantoor van onze notaris (…) zal deze maand contact met het College van Bestuur opnemen om de zaak formeel te regelen. Het komt erop neer dat het College van Bestuur gevraagd wordt, als vertegenwoordiger van de NHL en mede-aandeelhouder van NHL Bedrijfsopleidingen ICT, hiervoor een stuk bij de notaris te ondertekenen voor de verandering van aandeelhouder. Uiteraard blijven alle contractuele afspraken en verplichtingen, zoals zijn afgesproken tussen NHL en Fintan Holding , van kracht. Wij vragen u vriendelijk om het College van Bestuur over bovenstaande in te lichten." 4.10 Op 31 mei 2000 heeft CVB-voorzitter [naam voorzitter] een notariële verklaring afgegeven dat hij instemt met de overdracht en levering van aandelen in ICT B.V. aan Fintan B.V. en afstand doet van het bepaalde in de blokkeringsregeling. 4.11 Bij brief van haar advocaat van 24 september 2001 heeft NHL de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd op de (primaire) grond dat de commerciële en bedrijfseconomische grondslag is komen te vervallen (inleidende dagvaarding productie 16): de omzetten bleven achter bij de prognose, ICT B.V. had behoefte aan aanvullende liquiditeiten die NHL zou moeten verschaffen. NHL weigert zulks. NHL weigert ook in te gaan op een afkoopaanbod van € 1.500.000 van de zijde van Fintan II / Findus . 4.12 Findus , Fintan II , Fintan B.V. en ICT B.V. hebben NHL vervolgens in kort geding doen dagvaarden en gevorderd dat NHL de samenwerkingsovereenkomst zou dienen na te leven. De president van de rechtbank Leeuwarden heeft de vorderingen afgewezen bij vonnis van 10 oktober 2001. 4.13 NHL heeft zich op 24 september 2001 tot de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam gewend met een verzoek een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen ICT B.V. De Ondernemingskamer heeft dit verzoek bij beschikking van 20 november 2001 afgewezen, daarbij overwegende dat haar gebleken is dat de negatieve vermogensontwikkeling uitsluitend is te wijten aan de sterk tegenvallende omzet en dat niet gesteld of gebleken is van feiten waaruit financieel wanbeheer kan worden afgeleid. Aangezien de activiteiten van ICT B.V. zijn gestaakt, dreigt evenmin een onhoudbare situatie. Los van het geschil tussen de aandeelhouders over de uitleg van hun samenwerkingsovereenkomst, valt niet te verwachten dat de liquidatie van ICT B.V. noemenswaardige problemen met zich zal brengen.

Derhalve is in concreto slechts het tijdvak 16 september 1999 tot 1 januari 2000 relevant nu alleen desbetreffende overtredingen in die periode Findus vorderingsgerechtigd is betreffende de verbeurde boete. Het hof constateert dat van de overtredingen die de rechtbank heeft vastgesteld, de cursus gegeven aan Neopost is gegeven in 2000, derhalve na 1 januari 2000. Het hof verwijst ook naar de zitting van 30 april 2014, waar de heer [Y] heeft meegedeeld dat dit op 11 juni 2000 was. Alleen de deelname in ICT-Noord startte officieel op 21 december 1999, zodat in zoverre in principaal appel zijdens NHL alleen ICT-Noord van belang is voor de vraag of boeten zijn verbeurd. 8.11 In incidenteel appel zijdens Findus wordt in de grieven I tot en met Vbis het oordeel van de rechtbank aangevallen dat het exclusiviteitsbeding alleen betrekking heeft op ICT-gerelateerde opleidingen en cursussen, niet zijnde gebruikersopleidingen. Volgens Findus ziet het exclusiviteitsbeding op alle concurrerende cursussen. 8.12 Het hof overweegt dat Findus , desgevraagd, niet heeft aangegeven op welke concrete cursussen/opleidingen die door NHL of in samenwerking met NHL zijn georganiseerd in de hiervoor aangegeven relevante periode van 16 september 1999 tot 1 januari 2000 zij hiermee doelt. Ook het dossier biedt hiervoor anderszins geen aangrijpingspunten, behoudens dat in het betoog betreffende ICT-Noord ook zijn betrokken de cursussen die Computerij/CSS in 1999 klaarblijkelijk onder de naam ICT-Noord heeft verzorgd. Naar 's hofs oordeel kunnen deze grieven voor het overige, nu ze niet betrekking hebben op de hier relevante periode, niet tot vernietiging van het vonnis leiden, zodat Findus geen belang heeft bij de verdere behandeling van deze grieven. 8.13 Volgens de nadere conclusie van Findus c.s. d.d. 14 maart 2012 gaat het om een aantal door Computerij/CSS in 1999 georganiseerde cursussen (zie randnummer 34). Bijlage 3 bij deze akte geeft een nadere opsomming. Het hof telt daarop 11 cursusdata voor 1 januari 2000. Ten aanzien van de overige cursussen bevatten noch genoemde akte noch de deskundigenberichten aanwijzingen dat die cursussen zijn georganiseerd in de hier relevante periode. Het hof kan derhalve in dit kader volstaan met de beoordeling of de deelname van NHL aan ICT-Noord een overtreding van de exclusiviteitsclausule oplevert en zo ja, welke door ICT-Noord georganiseerde cursussen daarbij in aanmerking moeten worden genomen, alsmede met een beoordeling van de door Computerij/CSS in Groningen georganiseerde cursussen. 8.14 ICT-Noord is blijkens het vonnis van 19 december 2012 (rechtsoverweging 2.6.5.13 en volgende) een samenwerkingsverband op ICT-gebied tussen het Universitair centrum voor de lerarenopleiding (UCLO) van de Rijksuniversiteit Groningen, het Educatief Centrum Noord en Oost (ECNO) van de NHL en een aantal scholen voor voortgezet onderwijs in de drie noordelijke provincies dat sedert 1997 bestond en op 21 december 1999 is geformaliseerd. De rechtbank heeft aangenomen dat NHL in ICT-Noord heeft deelgenomen, alsmede dat ICT Noord een aantal cursussen heeft aangeboden die concurreerden met de cursussen die ICT B.V. aanbood. 8.15 In appel betoogt NHL primair (grief 3) dat zij geen lid is, noch kon zijn, van ICT-Noord, gelet op de statuten van ICT-Noord uit 2003, waaruit zou volgen dat alleen scholen van voortgezet onderwijs daarvan lid kunnen zijn. Het hof overweegt dat wat er ook zij van de statuten van ICT-Noord uit 2003 het hier gaat om het samenwerkingsverband zoals dat bestond dan wel vorm kreeg in 1999. In de procedure in eerste aanleg heeft NHL zich zelf steeds op het standpunt gesteld dat ICT-Noord in 1997 is gestart en dat NHL daarvan deel uitmaakt sedert 1997 (zie onder meer de conclusie na deskundigenbericht van 30 mei 2007 waarin onder punt 3 haar standpunt nogmaals wordt samengevat). Op deze gerechtelijke erkentenis in de zin van 154 Rv kan NHL niet zo maar terug komen. Reeds daarop strandt grief 3. Het bewijsaanbod om de reeds gehoorde getuigen nogmaals te horen, wordt door het hof gepasseerd als zijnde niet ter zake doend, gelet op het feit dat het hof deze grief afdoet op voet van artikel 154 Rv, terwijl aan de voorwaarden van het tweede lid van dat artikel niet is voldaan. 8.16 Met grief 4 betoogt NHL dat het exclusiviteitsbeding geen betrekking heeft op cursussen gegeven aan het voortgezet onderwijs. Het hof overweegt dat de tekst van dit beding geen uitzonderingen kent voor het voortgezet onderwijs. Evenmin bevat het businessplan of het samenwerkingsplan waarnaar in de samenwerkingsovereenkomst (artikel 23) wordt verwezen een duidelijk uitzondering waaruit blijkt dat het voortgezet onderwijs (uiteindelijk) niet tot het werkterrein van ICT B.V. zou behoren; of voortgezet onderwijs alsdan moet worden geschaard onder de semi-overheid dan wel onder de non-profitorganisaties, is een semantische discussie die in het kader van dit geding niet van belang is. Ook grief 4 faalt derhalve. 8.17 NHL voert in grief 5 aan dat het exclusiviteitsbeding uitsluitend betrekking heeft op opleidingen op Hbo-niveau en niet ook op de opleidingen A+ en ITIL, die op een lager niveau liggen. Het hof overweegt dat ook op dit punt de tekst van het exclusiviteitsbeding de door NHL bepleite beperking tot cursussen op Hbo-niveau niet kent. Het gaat om cursussen die met ICT BV concurreren. Het hof sluit zich op dit punt aan bij de motivering van de rechtbank (2.5.4.7 tot en met 2.5.4.10) en maakt die tot de zijne. Ook grief 5 faalt. 8.18 Ten slotte voert NHL aan (grief 7) dat de in het kader van ICT-Noord verzorgde cursussen die de rechtbank als concurrerend heeft bestempeld, feitelijk door andere partners binnen ICT-Noord zijn gegeven dan door NHL zelf. Volgens NHL kan dit niet aan haar worden toegerekend. Het hof overweegt dat het exclusiviteitsbeding ruim geformuleerd is en ook verbiedt dat NHL direct of indirect een belang heeft in een organisatie die in Noord-Nederland concurrerende cursussen verzorgt zonder toestemming van Findus . Voor zover ICT-Noord als een organisatie die in Noord-Nederland cursussen verzorgt, doet het er dan ook voor de beantwoording van de vraag of het exclusiviteitsbeding is geschonden niet toe of binnen ICT-Noord NHL niet feitelijk zelf de gewraakte cursussen heeft georganiseerd, maar een van de andere deelgenoten. Wel zou dit van invloed kunnen zijn op de hoogte van de daadwerkelijk verbeurde boete, via de weg van de matiging, die het hof hierna bij grief 11 zal bespreken. Grief 7 treft in zoverre geen doel. 8.19 Een andere vraag die in deze grief wordt aangesneden, is of ook de cursussen die door Computerij/CSS in 1999, kennelijk onder de vlag van Uclo dan wel ICT-Noord, door Computerij/CSS in Groningen gegeven, aan NHL kunnen worden toegerekend. In dat verband is ook van belang vanaf welk moment ICT-Noord kan worden aangemerkt als een organisatie die in Noord-Nederland zelfstandig cursussen verzorgde. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat ICT-Noord is geformaliseerd op 21 december 1999. Dit is ook het standpunt van Findus (randnummer 201 van haar memorie van antwoord). De vraag is wat de status was van ICT-Noord vòòr die datum en welke positie Computerij/CSS daarin innam. Alle hiervoor onder 8.13 bedoelde elf cursussen zijn vòòr 21 december 1999 gegeven. Het hof overweegt dat uit bijlage 3 bij de akte van 14 maart 2012 niet blijkt door welke entiteit de desbetreffende cursus precies is gegeven. De rechtbank heeft onder 2.6.5.17 van het eindvonnis overwogen dat NHL onvoldoende gemotiveerd had weersproken dat desbetreffende cursussen door ICT-Noord waren georganiseerd.

In appel heeft NHL aangegeven dat Computerij/CSS in ieder geval op dat moment geen officiële partner van ICT-Noord was en dat NHL geen enkele invloed had op mogelijk tussen andere deelnemers aan ICT-Noord als Uclo eenzijdig met Computerij/CSS gemaakte afspraken. Findus volstaat op dat punt met de stelling dat Computerij/CSS wel degelijk in het samenwerkingsverband ICT-Noord zaten. 8.20 Het hof is van oordeel dat Findus in het licht van de door NHL gevoerde verweren onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat het samenwerkingsverband ICT-Noord voor de formele oprichting daarvan op 21 december 1999 kan worden aangemerkt als een organisatie die in Noord-Nederland zelfstandig cursussen verzorgde en dat de gewraakte door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen zoals opgesomd in bijlage 3 bij de akte van 14 maart 2012 voor rekening en risico van ICT-Noord kwamen. Derhalve is het hof van oordeel dat voor desbetreffende cursussen Findus niet heeft aangetoond dat deze een schending door NHL van het in de samenwerkingsovereenkomst vervatte exclusiviteitsbeding opleverden. In zoverre is het betoog van grief 7 - en van de deels daarmee samenhangende grief 2a - juist. Aangezien het hof het vonnis waarvan beroep zo uitlegt dat de rechtbank voor de door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen geen boetebedragen heeft toegekend (zie hierna onder 8.23) treft de grief evenwel per saldo geen doel. 8.21 In het voorgaande ligt besloten dat de grieven I tot en met Vbis falen. Het beroep op artikel 6:89 BW en 6:93 BW (grief 6) 8.22 NHL betoogt dat de rechtbank ten onrechte haar betoog dat Findus de boetebedragen ten onrechte opvordert zonder dat zij eerst bij NHL heeft geprotesteerd en NHL in de gelegenheid heeft gesteld haar inbreuken te beëindigen. Het hof overweegt dat artikel 6:93 BW bepaalt dat een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Voor het vorderen van schadevergoeding wegens het overtreden van een exclusiviteitsbeding door het sluiten van een daardoor verboden samenwerkingsovereenkomst is op grond van artikel 6:74 BW geen ingebrekestelling nodig: de nakoming is immers al in zoverre blijvend onmogelijk geworden omdat de overtreding reeds een feit is (HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122). Om die zelfde reden is voor opvordering van de boete evenmin een voorafgaande klacht noodzakelijk. Voor de vervolgboeten ligt dit mogelijk anders, het hof komt daarop terug onder nummer 8.23. 8.23 Voor zover het verweer van NHL erop neer komt dat Findus al haar rechten heeft verloren omdat zij niet binnen bekwame tijd over schending van het exclusiviteitsbeding heeft geklaagd, snijdt het verweer evenmin hout. Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over "een gebrek in de prestatie" -, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming bij het daadwerkelijk verrichten van een prestatie en niet op het niet verrichten van een prestatie of op een verplichting die bestaat uit het zich onthouden van een bepaalde gedraging (vergelijk HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). De grief treft geen doel. Het bedrag aan verbeurde boeten en het beroep op matiging (grieven 9 tot en met 11) 8.24 In grief 9 keert NHL zich tegen de toekenning van 648 vervolgboeten door de rechtbank voor de deelname in ICT-Noord. Het hof legt, evenals Findus , het beroepen vonnis aldus uit dat de rechtbank voor elke dag tussen de officiële start van ICT-Noord op 21 december 1999 en 24 september 2001 € 5.000 aan vervolgboete heeft toegekend. Uit het voorgaande volgt dat hoogstens de boeten over de periode tot 1 januari 2000 door Findus kunnen worden opgevorderd. De rechtbank heeft de deelname van NHL aan ICT-Noord als een inbreuk op het exclusivitieitsbeding aangemerkt en het hof heeft de tegen dat oordeel opgeworpen grieven hiervoor onder 8.14 tot 8.20 verworpen. Daaruit volgt dat de NHL de initiële boete die op overtreding van genoemd beding staat, ter zake van deze deelname heeft verbeurd. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat bij de interpretatie van het exclusiviteitsbeding ook het Samenwerkingsplan een rol speelt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Het Samenwerkingsplan (productie 1 bij de inleidende dagvaarding, pag. 6 en 7)) bepaalt dat in het eerste jaar zal worden begonnen met hoogwaardige opleidingen van Microsoft en Novell. Na het eerste jaar is de basis gevormd en kan begonnen worden de doelstelling om meerdere opleidingen aan het instituut toe te voegen (kapstokfunctie) waarbij eerst gedacht werd aan de ITIL- en A+-opleidingen. Op termijn kunnen ook andere typen opleidingen toegevoegd worden. 8.25 Het hof leidt hieruit af dat het type opleidingen dat ICT-Noord verzorgde, eerst na verloop van tenminste een jaar vanaf de start van de samenwerkingsovereenkomst, concurrerend aan ICT B.V. zouden worden. Op het moment dat ICT-Noord formeel van start ging op 21 december 1999 was van daadwerkelijke concurrerentie nog geen sprake. Het hof heeft zich hiervoor al uitgelaten over de band tussen Computerij/CSS en ICT-NOORD. Dat in de periode 21 december 1999 tot 1 januari 2000 deze relatie ingrijpend is gewijzigd, blijkt niet uit het dossier. Een en ander verzet zich er naar 's hofs oordeel tegen dat ook over elke dag vanaf 22 december 1999 tot 1 januari 2000 door Findus aanspraak wordt gemaakt op een boetebedrag per dag. Zelfs zou kunnen worden betoogd dat ook de initiële boete wegens deelname aan ICT-Noord eerst in de loop van 2001 verschuldigd is geraakt, zodat Findus ook die niet meer kan vorderen. Nu NHL zelf die consequentie niet trekt (zie randnummer 13.3 van haar memorie van grieven) zal het hof de initiële boete evenwel in stand laten en uitsluitend de vervolgboeten afwijzen. Grief 9 treft derhalve in zoverre doel. Of voor de opvordering van vervolgboeten mogelijk wel een ingebrekestelling, nadere aanmaning of ander schriftelijk waarschuwend stuk noodzakelijk was, kan derhalve in het midden blijven. 8.26 Het hof acht bij deze uitkomst geen termen aanwezig voor matiging van de boete; de motivering van grief 11 ziet ook niet op deze initiële boete zodat het hof deze grief verder onbesproken kan laten. De grief treft geen doel. Grief 10 ziet op de boete betreffende Neopost. Deze grief behoeft geen behandeling meer nu het hof hiervoor reeds geoordeeld heeft dat Findus geen vorderingsrecht terzake toekomt. De wettelijke rente over de verbeurde boete (grief VII) 8.27 Findus heeft in de memorie van grieven betoogd dat zij recht heeft op de wettelijke rente over de verbeurd boete, primair vanaf 21 december 1999, subsidiair vanaf de dag van dagvaarding. Ter comparitie bij het hof heeft zij dit standpunt in zoverre gewijzigd dat zij 15 mei 2002 als ingangsdatum noemt. 8.28 Het hof overweegt dat de wettelijke rente over de boete eerst verschuldigd is nadat de schuldenaar van de niet-betaling daarvan in gebreke is gesteld (HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127). Findus heeft gesteld dat zij de conceptdagvaarding op 1 mei 2001 heeft verzonden, dat daarop geen reactie is gekomen en dat NHL mitsdien vanaf 15 mei 2001 in verzuim verkeerd.

In appel heeft NHL aangegeven dat Computerij/CSS in ieder geval op dat moment geen officiële partner van ICT-Noord was en dat NHL geen enkele invloed had op mogelijk tussen andere deelnemers aan ICT-Noord als Uclo eenzijdig met Computerij/CSS gemaakte afspraken. Findus volstaat op dat punt met de stelling dat Computerij/CSS wel degelijk in het samenwerkingsverband ICT-Noord zaten. 8.20 Het hof is van oordeel dat Findus in het licht van de door NHL gevoerde verweren onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat het samenwerkingsverband ICT-Noord voor de formele oprichting daarvan op 21 december 1999 kan worden aangemerkt als een organisatie die in Noord-Nederland zelfstandig cursussen verzorgde en dat de gewraakte door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen zoals opgesomd in bijlage 3 bij de akte van 14 maart 2012 voor rekening en risico van ICT-Noord kwamen. Derhalve is het hof van oordeel dat voor desbetreffende cursussen Findus niet heeft aangetoond dat deze een schending door NHL van het in de samenwerkingsovereenkomst vervatte exclusiviteitsbeding opleverden. In zoverre is het betoog van grief 7 - en van de deels daarmee samenhangende grief 2a - juist. Aangezien het hof het vonnis waarvan beroep zo uitlegt dat de rechtbank voor de door Computerij/CSS in 1999 gegeven cursussen geen boetebedragen heeft toegekend (zie hierna onder 8.23) treft de grief evenwel per saldo geen doel. 8.21 In het voorgaande ligt besloten dat de grieven I tot en met Vbis falen. Het beroep op artikel 6:89 BW en 6:93 BW (grief 6) 8.22 NHL betoogt dat de rechtbank ten onrechte haar betoog dat Findus de boetebedragen ten onrechte opvordert zonder dat zij eerst bij NHL heeft geprotesteerd en NHL in de gelegenheid heeft gesteld haar inbreuken te beëindigen. Het hof overweegt dat artikel 6:93 BW bepaalt dat een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Voor het vorderen van schadevergoeding wegens het overtreden van een exclusiviteitsbeding door het sluiten van een daardoor verboden samenwerkingsovereenkomst is op grond van artikel 6:74 BW geen ingebrekestelling nodig: de nakoming is immers al in zoverre blijvend onmogelijk geworden omdat de overtreding reeds een feit is (HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122). Om die zelfde reden is voor opvordering van de boete evenmin een voorafgaande klacht noodzakelijk. Voor de vervolgboeten ligt dit mogelijk anders, het hof komt daarop terug onder nummer 8.23. 8.23 Voor zover het verweer van NHL erop neer komt dat Findus al haar rechten heeft verloren omdat zij niet binnen bekwame tijd over schending van het exclusiviteitsbeding heeft geklaagd, snijdt het verweer evenmin hout. Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over "een gebrek in de prestatie" -, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming bij het daadwerkelijk verrichten van een prestatie en niet op het niet verrichten van een prestatie of op een verplichting die bestaat uit het zich onthouden van een bepaalde gedraging (vergelijk HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). De grief treft geen doel. Het bedrag aan verbeurde boeten en het beroep op matiging (grieven 9 tot en met 11) 8.24 In grief 9 keert NHL zich tegen de toekenning van 648 vervolgboeten door de rechtbank voor de deelname in ICT-Noord. Het hof legt, evenals Findus , het beroepen vonnis aldus uit dat de rechtbank voor elke dag tussen de officiële start van ICT-Noord op 21 december 1999 en 24 september 2001 € 5.000 aan vervolgboete heeft toegekend. Uit het voorgaande volgt dat hoogstens de boeten over de periode tot 1 januari 2000 door Findus kunnen worden opgevorderd. De rechtbank heeft de deelname van NHL aan ICT-Noord als een inbreuk op het exclusivitieitsbeding aangemerkt en het hof heeft de tegen dat oordeel opgeworpen grieven hiervoor onder 8.14 tot 8.20 verworpen. Daaruit volgt dat de NHL de initiële boete die op overtreding van genoemd beding staat, ter zake van deze deelname heeft verbeurd. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat bij de interpretatie van het exclusiviteitsbeding ook het Samenwerkingsplan een rol speelt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Het Samenwerkingsplan (productie 1 bij de inleidende dagvaarding, pag. 6 en 7)) bepaalt dat in het eerste jaar zal worden begonnen met hoogwaardige opleidingen van Microsoft en Novell. Na het eerste jaar is de basis gevormd en kan begonnen worden de doelstelling om meerdere opleidingen aan het instituut toe te voegen (kapstokfunctie) waarbij eerst gedacht werd aan de ITIL- en A+-opleidingen. Op termijn kunnen ook andere typen opleidingen toegevoegd worden. 8.25 Het hof leidt hieruit af dat het type opleidingen dat ICT-Noord verzorgde, eerst na verloop van tenminste een jaar vanaf de start van de samenwerkingsovereenkomst, concurrerend aan ICT B.V. zouden worden. Op het moment dat ICT-Noord formeel van start ging op 21 december 1999 was van daadwerkelijke concurrerentie nog geen sprake. Het hof heeft zich hiervoor al uitgelaten over de band tussen Computerij/CSS en ICT-NOORD. Dat in de periode 21 december 1999 tot 1 januari 2000 deze relatie ingrijpend is gewijzigd, blijkt niet uit het dossier. Een en ander verzet zich er naar 's hofs oordeel tegen dat ook over elke dag vanaf 22 december 1999 tot 1 januari 2000 door Findus aanspraak wordt gemaakt op een boetebedrag per dag. Zelfs zou kunnen worden betoogd dat ook de initiële boete wegens deelname aan ICT-Noord eerst in de loop van 2001 verschuldigd is geraakt, zodat Findus ook die niet meer kan vorderen. Nu NHL zelf die consequentie niet trekt (zie randnummer 13.3 van haar memorie van grieven) zal het hof de initiële boete evenwel in stand laten en uitsluitend de vervolgboeten afwijzen. Grief 9 treft derhalve in zoverre doel. Of voor de opvordering van vervolgboeten mogelijk wel een ingebrekestelling, nadere aanmaning of ander schriftelijk waarschuwend stuk noodzakelijk was, kan derhalve in het midden blijven. 8.26 Het hof acht bij deze uitkomst geen termen aanwezig voor matiging van de boete; de motivering van grief 11 ziet ook niet op deze initiële boete zodat het hof deze grief verder onbesproken kan laten. De grief treft geen doel. Grief 10 ziet op de boete betreffende Neopost. Deze grief behoeft geen behandeling meer nu het hof hiervoor reeds geoordeeld heeft dat Findus geen vorderingsrecht terzake toekomt. De wettelijke rente over de verbeurde boete (grief VII) 8.27 Findus heeft in de memorie van grieven betoogd dat zij recht heeft op de wettelijke rente over de verbeurd boete, primair vanaf 21 december 1999, subsidiair vanaf de dag van dagvaarding. Ter comparitie bij het hof heeft zij dit standpunt in zoverre gewijzigd dat zij 15 mei 2002 als ingangsdatum noemt. 8.28 Het hof overweegt dat de wettelijke rente over de boete eerst verschuldigd is nadat de schuldenaar van de niet-betaling daarvan in gebreke is gesteld (HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127). Findus heeft gesteld dat zij de conceptdagvaarding op 1 mei 2001 heeft verzonden, dat daarop geen reactie is gekomen en dat NHL mitsdien vanaf 15 mei 2001 in verzuim verkeerd.

Het hof stelt vast dat Findus in de inleidende dagvaarding aanspraak maakt op een boete wegens de oprichting van ICT-Noord (pag.12). Dat dezelfde dagvaarding in concept reeds op 1 mei 2001 is toegezonden, blijkt niet uit de processtukken. Het hof zal derhalve de wettelijke rente over de (enig) toewijsbare boete toekennen vanaf 11 juli 2002, de dag waarop de inleidende dagvaarding is betekend. De grief slaagt in zoverre. Het verschaffen van meer informatie en de verwijzing naar de schadestaat betreffende de nog onbekende boeten (grieven VIII en IX) 8.29 Deze grieven hangen samen met de in appel opnieuw geformuleerde vorderingen sub 3 en 4 zijdens Findus , hiervoor weergegeven onder rechtsoverweging 2.4 Het hof overweegt dat de stelplicht en bewijslast dat het exclusiviteitsbeding is overtreden, op grond van artikel 150 Rv berust bij Findus . Findus kan niet verlangen dat NHL de daaruit voortvloeiende verplichtingen van Findus op zich neemt. Het hof kan de vordering evenmin plaatsen binnen het bestek van artikel 843a Rv. Dat artikel geeft recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden, op kosten van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft. De omschrijving van de stukken die Findus vordert is veel te onbepaald en voor de controle door een registeraccountant biedt artikel 843a Rv al in het geheel geen basis. 8.30 Ook het belang dat Findus stelt is naar 's hofs oordeel geen rechtmatig belang. Findus wenst verwijzing naar de schadestaat om daarin te beoordelen of er nog meer boeten zijn verbeurd. De schadestaatprocedure van artikel 612 Rv ev. is alleen van toepassing op de wettelijke verplichting tot schadevergoeding. De schadestaatprocedure is een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding aan de orde is. De grondslag van de verplichting dient bij uitsluiting in de hoofprocedure te worden vastgesteld (HR 16 mei 2008. NJ 2008, 415 en HR 25 januari 2013, N 2013, 69). De vaststelling of sprake is van een contractuele tekortkoming die tot verbeurte van een boete leidt, betreft de grondslag van de schadevergoedingsplicht die niet in de schadestaatprocedure thuis hoort, zodat de gevraagde verwijzing naar de schadestaat, voor zover het mogelijke aantal verbeurde boeten betreft, niet mogelijk is. Dit impliceert dat de vordering sub 3 van Findus niet toewijsbaar is en dat de daarmee corresponderende grief IX faalt. Het gestelde rechtmatige belang bij de gevorderde informatie ontbreekt daarmee eveneens, zodat, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent artikel 843a Rv en hetgeen de rechtbank reeds heeft opgemerkt over het tijdsverloop en de totale duur van deze procedure ook de vordering sub 4 niet toewijsbaar is en grief VIII eenzelfde lot als grief IX is beschoren. De schadevordering van Findus (grief X) 8.31 Findus stelt dat NHL de samenwerkingsovereenkomst op onrechtmatige wijze heeft beëindigd en dat zij deswege recht heeft op vergoeding van haar inbreng, gesteld op € 226.980, - en op vergoeding van de uren van [naam initiatiefnemer] en [Y] , gesteld op € 1.361.340,65, plus verdere bedrijfsschade. 8.32 Het hof oordeelt dat deze grief reeds strandt op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen onder 8.4 tot 8.8 erop neerkomende dat Findus ten tijde van de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst geen contractspartij meer was van NHL, zodat zij op die grondslag ook geen schadevergoeding kan vorderen. Een andere toereikende grondslag voor deze vordering heeft het hof niet aangetroffen. 8.33 Ook grief X treft derhalve geen doel en de vorderingen sub 5 en 6 zijn niet toewijsbaar. De overige grieven in incidenteel appel (grieven VI, IX en XII) 8.34 De grieven VI en IX richten zich tegen het dictum en ontberen zelfstandig belang. Zij kunnen niet tot vernietiging van het betreden vonnis leiden en behoeven geen verdere behandeling. Grief XII betreft de proceskostenveroordeling. Daarop komt het hof hierna terug onder rechtsoverweging 8.46. De schadevordering van Fintan B.V. (grieven ii tot en met iv) 8.35 Grief ii richt zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 6:92 BW in de weg staat aan toewijzing van de vordering van Fintan B.V. gebaseerd op onrechtmatige concurrentie van NHL. Volgens Fintan B.V. is zij geen contractspartij bij de samenwerkingsovereenkomst en staat dit artikel niet aan haar vordering in de weg. 8.36 Het hof overweegt dat artikel 6:92 BW, tweede lid, bepaalt dat wat ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit artikel is van regelend recht zodat daarvan tussen partijen kan worden afgeweken. De samenwerkingsovereenkomst van 16 september 1999 bevat evenwel geen afwijkend beding, zodat de contractspartij aan de zijde van Findus c.s. terzake van de schending van het exclusiviteitsbeding uitsluitend de nakoming van het boetebeding kan vorderen. 8.37 Naar 's hofs oordeel kan deze bepaling niet naderhand omzeild worden door enige opsplitsing, "doorzak-constructie" of andere vennootschapsrechtelijke constructie waarbij de ene nieuwe entiteit aanspraak maakt op nakoming van het boetebeding en de andere nieuwe entiteit volledige (buitencontractuele) schadevergoeding vordert, stellende niet aan het contract gebonden te zijn, gelijk in deze samenhangende procedure het geval is: immers, Findus vordert in procedure A alle boeten en Fintan B.V. vordert daarnaast volledige schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Reeds daarop stuit het betoog van Fintan B.V. af. 8.38 Het hof voegt daaraan nog toe dat het hof hiervoor heeft vastgesteld dat Fintan B.V. de beoogd opvolgend contractspartij van NHL was, doch dat die contractsovername zonder werking is gebleven omdat de contractsovername gebrekkig was (rechtsoverweging 8.9). Als de contractsovername was gelukt, was Fintan B.V. na 1 januari 2000 in alle opzichten de contractuele wederpartij van NHL geweest terzake de samenwerkingsovereenkomst en was de toepasselijkheid van artikel 6:92 BW, tweede lid, onomstotelijk geweest. Dat de contractsovername niet volledig is verwezenlijkt, is geenszins te wijten aan NHL. Het hof heeft hiervoor voorts reeds overwogen dat de gecreëerde verwarring voor rekening van Findus c.s. komt (rechtsoverweging 8.7). Daarop voortbouwende is het hof van oordeel dat ook in deze situatie Fintan B.V. artikel 6:92 BW, tweede lid, tegen zich dient te laten werken. Dat Fintan B.V uiteindelijk noch een succesvol beroep kan doen op het boetebeding, noch op de vergoeding van concrete schade die het gevolg is van overtreding van het exclusiviteitsbeding, is het gevolg van de complexe juridische, niet goed verlopen doorzakconstructie, waarvoor zij alleen de risico's draagt (vgl. dit hof, 7 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2517). 8.39 Overigens heeft Fintan B.V. haar schade ook niet geconcretiseerd. Over schade die zij zelf rechtstreeks heeft geleden, rept zij in het geheel niet. Haar betoog spitst zich toe op de indirecte schade die zij lijdt als gevolg van het beconcurreren van ICT B.V. en de in haar ogen onrechtmatige beëindiging van de samenwerking van NHL met Findus . 8.40 Fintan B.V. grondt haar vordering tot schadevergoeding in dat verband op haar aandeelhouderschap in ICT B.V. Haar betoog daartoe doet zij op twee pijlers rusten: enerzijds betoogt zij dat NHL onrechtmatig jegens haar in die hoedanigheid van medeaandeelhouder in ICT B.V. heeft gehandeld door ICT B.V. concurrentie aan te doen. De andere pijler in haar betoog is dat NHL onrechtmatig jegens ICT B.V. heeft gehandeld door ICT B.V.

Het hof stelt vast dat Findus in de inleidende dagvaarding aanspraak maakt op een boete wegens de oprichting van ICT-Noord (pag.12). Dat dezelfde dagvaarding in concept reeds op 1 mei 2001 is toegezonden, blijkt niet uit de processtukken. Het hof zal derhalve de wettelijke rente over de (enig) toewijsbare boete toekennen vanaf 11 juli 2002, de dag waarop de inleidende dagvaarding is betekend. De grief slaagt in zoverre. Het verschaffen van meer informatie en de verwijzing naar de schadestaat betreffende de nog onbekende boeten (grieven VIII en IX) 8.29 Deze grieven hangen samen met de in appel opnieuw geformuleerde vorderingen sub 3 en 4 zijdens Findus , hiervoor weergegeven onder rechtsoverweging 2.4 Het hof overweegt dat de stelplicht en bewijslast dat het exclusiviteitsbeding is overtreden, op grond van artikel 150 Rv berust bij Findus . Findus kan niet verlangen dat NHL de daaruit voortvloeiende verplichtingen van Findus op zich neemt. Het hof kan de vordering evenmin plaatsen binnen het bestek van artikel 843a Rv. Dat artikel geeft recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden, op kosten van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft. De omschrijving van de stukken die Findus vordert is veel te onbepaald en voor de controle door een registeraccountant biedt artikel 843a Rv al in het geheel geen basis. 8.30 Ook het belang dat Findus stelt is naar 's hofs oordeel geen rechtmatig belang. Findus wenst verwijzing naar de schadestaat om daarin te beoordelen of er nog meer boeten zijn verbeurd. De schadestaatprocedure van artikel 612 Rv ev. is alleen van toepassing op de wettelijke verplichting tot schadevergoeding. De schadestaatprocedure is een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding aan de orde is. De grondslag van de verplichting dient bij uitsluiting in de hoofprocedure te worden vastgesteld (HR 16 mei 2008. NJ 2008, 415 en HR 25 januari 2013, N 2013, 69). De vaststelling of sprake is van een contractuele tekortkoming die tot verbeurte van een boete leidt, betreft de grondslag van de schadevergoedingsplicht die niet in de schadestaatprocedure thuis hoort, zodat de gevraagde verwijzing naar de schadestaat, voor zover het mogelijke aantal verbeurde boeten betreft, niet mogelijk is. Dit impliceert dat de vordering sub 3 van Findus niet toewijsbaar is en dat de daarmee corresponderende grief IX faalt. Het gestelde rechtmatige belang bij de gevorderde informatie ontbreekt daarmee eveneens, zodat, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent artikel 843a Rv en hetgeen de rechtbank reeds heeft opgemerkt over het tijdsverloop en de totale duur van deze procedure ook de vordering sub 4 niet toewijsbaar is en grief VIII eenzelfde lot als grief IX is beschoren. De schadevordering van Findus (grief X) 8.31 Findus stelt dat NHL de samenwerkingsovereenkomst op onrechtmatige wijze heeft beëindigd en dat zij deswege recht heeft op vergoeding van haar inbreng, gesteld op € 226.980, - en op vergoeding van de uren van [naam initiatiefnemer] en [Y] , gesteld op € 1.361.340,65, plus verdere bedrijfsschade. 8.32 Het hof oordeelt dat deze grief reeds strandt op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen onder 8.4 tot 8.8 erop neerkomende dat Findus ten tijde van de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst geen contractspartij meer was van NHL, zodat zij op die grondslag ook geen schadevergoeding kan vorderen. Een andere toereikende grondslag voor deze vordering heeft het hof niet aangetroffen. 8.33 Ook grief X treft derhalve geen doel en de vorderingen sub 5 en 6 zijn niet toewijsbaar. De overige grieven in incidenteel appel (grieven VI, IX en XII) 8.34 De grieven VI en IX richten zich tegen het dictum en ontberen zelfstandig belang. Zij kunnen niet tot vernietiging van het betreden vonnis leiden en behoeven geen verdere behandeling. Grief XII betreft de proceskostenveroordeling. Daarop komt het hof hierna terug onder rechtsoverweging 8.46. De schadevordering van Fintan B.V. (grieven ii tot en met iv) 8.35 Grief ii richt zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 6:92 BW in de weg staat aan toewijzing van de vordering van Fintan B.V. gebaseerd op onrechtmatige concurrentie van NHL. Volgens Fintan B.V. is zij geen contractspartij bij de samenwerkingsovereenkomst en staat dit artikel niet aan haar vordering in de weg. 8.36 Het hof overweegt dat artikel 6:92 BW, tweede lid, bepaalt dat wat ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit artikel is van regelend recht zodat daarvan tussen partijen kan worden afgeweken. De samenwerkingsovereenkomst van 16 september 1999 bevat evenwel geen afwijkend beding, zodat de contractspartij aan de zijde van Findus c.s. terzake van de schending van het exclusiviteitsbeding uitsluitend de nakoming van het boetebeding kan vorderen. 8.37 Naar 's hofs oordeel kan deze bepaling niet naderhand omzeild worden door enige opsplitsing, "doorzak-constructie" of andere vennootschapsrechtelijke constructie waarbij de ene nieuwe entiteit aanspraak maakt op nakoming van het boetebeding en de andere nieuwe entiteit volledige (buitencontractuele) schadevergoeding vordert, stellende niet aan het contract gebonden te zijn, gelijk in deze samenhangende procedure het geval is: immers, Findus vordert in procedure A alle boeten en Fintan B.V. vordert daarnaast volledige schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Reeds daarop stuit het betoog van Fintan B.V. af. 8.38 Het hof voegt daaraan nog toe dat het hof hiervoor heeft vastgesteld dat Fintan B.V. de beoogd opvolgend contractspartij van NHL was, doch dat die contractsovername zonder werking is gebleven omdat de contractsovername gebrekkig was (rechtsoverweging 8.9). Als de contractsovername was gelukt, was Fintan B.V. na 1 januari 2000 in alle opzichten de contractuele wederpartij van NHL geweest terzake de samenwerkingsovereenkomst en was de toepasselijkheid van artikel 6:92 BW, tweede lid, onomstotelijk geweest. Dat de contractsovername niet volledig is verwezenlijkt, is geenszins te wijten aan NHL. Het hof heeft hiervoor voorts reeds overwogen dat de gecreëerde verwarring voor rekening van Findus c.s. komt (rechtsoverweging 8.7). Daarop voortbouwende is het hof van oordeel dat ook in deze situatie Fintan B.V. artikel 6:92 BW, tweede lid, tegen zich dient te laten werken. Dat Fintan B.V uiteindelijk noch een succesvol beroep kan doen op het boetebeding, noch op de vergoeding van concrete schade die het gevolg is van overtreding van het exclusiviteitsbeding, is het gevolg van de complexe juridische, niet goed verlopen doorzakconstructie, waarvoor zij alleen de risico's draagt (vgl. dit hof, 7 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2517). 8.39 Overigens heeft Fintan B.V. haar schade ook niet geconcretiseerd. Over schade die zij zelf rechtstreeks heeft geleden, rept zij in het geheel niet. Haar betoog spitst zich toe op de indirecte schade die zij lijdt als gevolg van het beconcurreren van ICT B.V. en de in haar ogen onrechtmatige beëindiging van de samenwerking van NHL met Findus . 8.40 Fintan B.V. grondt haar vordering tot schadevergoeding in dat verband op haar aandeelhouderschap in ICT B.V. Haar betoog daartoe doet zij op twee pijlers rusten: enerzijds betoogt zij dat NHL onrechtmatig jegens haar in die hoedanigheid van medeaandeelhouder in ICT B.V. heeft gehandeld door ICT B.V. concurrentie aan te doen. De andere pijler in haar betoog is dat NHL onrechtmatig jegens ICT B.V. heeft gehandeld door ICT B.V.

feitelijk te ontmantelen door haar geen nieuwe gelden ter beschikking te stellen en de huisvestiging van ICT B.V. te downgraden. Volgens Fintan B.V. heeft NHL jegens haar gehandeld in strijd met artikel 2:8 BW. 8.41 Naar 's hofs oordeel zijn ook deze beide pijlers niet draagkrachtig en kan de vordering ook op deze gestelde onrechtmatigheden niet worden toegewezen. Fintan B.V. heeft voor haar betoog dat aandeelhouders niet met het bedrijf mogen concurreren, verwezen naar 's hofs arrest van 29 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ058. In dat arrest - waar de joint venture als eiseres optrad tegen een der aandeelhouders - heeft het hof overwogen dat in beginsel een aandeelhouder juist mag concurreren met een onderneming waarin hij aandelen houdt, doch dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. Fintan B.V. betoogt dat hier sprake is van een dergelijke uitzondering. Zelfs als het hof daarin meegaat en de samenwerkingsovereenkomst - los van de vraag wie daar nu in concreto vorderingsrechten aan kan ontlenen - aanmerkt als een bijzondere omstandigheid die maakt dat het NHL niet vrijstond om ICT B.V. concurrentie aan te doen, verliest Fintan B.V. uit het oog dat de parallel met genoemd arrest alsdan niet opgaat, omdat zij niet de vennootschap is waarin NHL aandelen houdt. Dat is ICT BV, en die is in deze procedure in het geheel geen partij. 8.42 NHL heeft naar 's hofs oordeel terecht een beroep gedaan op de ABP-Poot doctrine (ECLI:NL:HR:1994:ZC1564), die erop neerkomt dat indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het hof verwerpt het betoog van Fintan B.V. dat deze regel in dit geval niet geldt, omdat de aandeelhouders jegens elkaar in strijd met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW hebben gedragen en dat daarom hier wel de ene aandeelhouder ( Fintan B.V. ) rechtstreeks van de andere aandeelhouder (NHL) schade zou kunnen vorderen. Fintan B.V. verliest uit het oog dat het onrechtmatig beconcurreren van ICT B.V. door NHL niet automatisch impliceert dat NHL daarmee ook onrechtmatig dan wel anderszins in strijd met redelijkheid en billijkheid handelt jegens de andere aandeelhouder van ICT B.V. 8.43 Ten aanzien van de tweede pijler - het vleugellam maken van ICT B.V.- oordeelt het het hof dat Fintan B.V. niet heeft aangetoond dat de precaire situatie waarin ICT B.V. in 2001 is geraakt, is te wijten aan NHL, laat staan dat zij deze opzettelijk heeft veroorzaakt. De rechtbank heeft terecht overwogen (rechtsoverweging 2.14.3. van het eindvonnis) dat uit het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van ICT B.V. van 1 maart 2001 volgt dat de marktsituatie voor de ICT-branche in het algemeen en voor opleidingsinstituten in die branche in het bijzonder niet goed was te noemen, met stagnerende omzetten en teruglopende winstcijfers, en dat dit tot gevolg had dat de prognoses voor ICT B.V. niet zijn gehaald. Ook is op die vergadering gerefereerd aan het faillissement van [bedrijf] , een partnerorganisatie van ICT B.V. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de verslechterde marksituatie niet aan NHL kan worden tegengeworpen. Fintan B.V. heeft die constatering niet met kracht van argumenten aangevochten en het hof neemt dit onderdeel van de redenering van de rechtbank dan ook over. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat NHL de uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot het ter beschikking stellen van personele middelen niet is nagekomen (rechtsoverwegingen 2.15.1 tot en met 2.15.3). Deze overwegingen zijn door de grieven niet bestreden, zodat het hof ook van dat oordeel zal uitgaan. Uit genoemde omstandigheden trekt het hof de conclusie dat het zwaar weer waarin ICT B.V. in 2001 is geraakt primair het gevolg is van marktomstandigheden en niet van machinaties van de zijde van NHL. 8.44 NHL heeft geweigerd additionele middelen ter beschikking te stellen aan ICT BV. ICT B.V. heeft dat besluit niet aangevochten. Zonder additionele gelden kon ICT B.V. de huur niet voldoen en dat is de reden dat de huisvestiging van ICT B.V. "gedowngraded". De rechtbank heeft vastgesteld (rechtsoverweging 2.14.3.) dat over de verhuizing voorafgaand met ICT B.V. is gecommuniceerd. Die vaststelling is door de grieven niet aangetast. Of ICT B.V. daarmee volmondig heeft ingestemd, is naar 's hof oordeel niet van belang. Vast staat dat ICT B.V. - waarvan [Y] de bestuurder was - deze handelingen van NHL niet in rechte heeft aangevochten. Naar 's hofs oordeel valt niet in te zien dat het niet beschikbaar stellen van additionele geldelijke middelen door de ene aandeelhouder onrechtmatig is jegens de andere aandeelhouder. Evenmin komt een dergelijke houding van de ene aandeelhouder jegens de andere aandeelhouder in strijd met de eisen van artikel 2:8 BW. In beginsel mogen de aandeelhouders zich bij dergelijke beslissingen over het ter beschikking stellen van extra kapitaal (al dan niet in de vorm van geld) laten leiden door hun eigen belangen. Slechts in zeer bijzondere omstandigheden is een dergelijk besluit van een aandeelhouder jegens de een andere aandeelhouder in strijd met artikel 2:8 BW. Dergelijke omstandigheden heeft Fintan B.V. niet gesteld. 8.45 Het optreden van NHL in haar hoedanigheid van huurbaas van ICT B.V. raakt Fintan B.V. al helemaal niet. 8.46 Fintan B.V. heeft voorts aangevoerd dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst haar aandelen in ICT B.V. feitelijk waardeloos heeft gemaakt en dat uit het arrest Willemsen/NOM (HR 20 juni 2008 ECLI:NL:HR: BC4959) zou voortvloeien dat hier toch toewijzing van een vordering tot vergoeding van afgeleide schade is gerechtvaardigd. 8.47 Het hof overweegt dat genoemd arrest Willemsen/NOM betrekking had op de aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap jegens een individuele aandeelhouder, waarbij primair is uitgemaakt dat ook tegenover de individuele aandeelhouder de hoge aansprakelijkheidsdrempel van artikel 2:9 BW geldt. Als de bestuurder in strijd met een specifieke statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen heeft gehandeld, brengt zulks, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder mee. Die schade is dan niet aan te merken als afgeleide schade. De hier aan de orde zijnde situatie is evenwel een geheel andere. Het gaat niet om de aansprakelijkheid van een bestuurder en ook niet om de schending van een specifieke statutaire bepaling ter bescherming van een individuele aandeelhouder, maar om de verhouding tussen twee aandeelhouders onderling die een samenwerking beëindigen. In een dergelijke situatie bestaat geen reden voor een uitzondering op de regel uit het arrest Poot/ABP. 8.48 Ten slotte stelt Fintan B.V. nog (randnummer 52) dat zij ook andere schade heeft geleden. Zij heeft echter nagelaten aan te geven op wat voor type schade zij doelt, waardoor die is veroorzaakt - het hof brengt in herinnering dat Fintan B.V.

feitelijk te ontmantelen door haar geen nieuwe gelden ter beschikking te stellen en de huisvestiging van ICT B.V. te downgraden. Volgens Fintan B.V. heeft NHL jegens haar gehandeld in strijd met artikel 2:8 BW. 8.41 Naar 's hofs oordeel zijn ook deze beide pijlers niet draagkrachtig en kan de vordering ook op deze gestelde onrechtmatigheden niet worden toegewezen. Fintan B.V. heeft voor haar betoog dat aandeelhouders niet met het bedrijf mogen concurreren, verwezen naar 's hofs arrest van 29 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ058. In dat arrest - waar de joint venture als eiseres optrad tegen een der aandeelhouders - heeft het hof overwogen dat in beginsel een aandeelhouder juist mag concurreren met een onderneming waarin hij aandelen houdt, doch dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. Fintan B.V. betoogt dat hier sprake is van een dergelijke uitzondering. Zelfs als het hof daarin meegaat en de samenwerkingsovereenkomst - los van de vraag wie daar nu in concreto vorderingsrechten aan kan ontlenen - aanmerkt als een bijzondere omstandigheid die maakt dat het NHL niet vrijstond om ICT B.V. concurrentie aan te doen, verliest Fintan B.V. uit het oog dat de parallel met genoemd arrest alsdan niet opgaat, omdat zij niet de vennootschap is waarin NHL aandelen houdt. Dat is ICT BV, en die is in deze procedure in het geheel geen partij. 8.42 NHL heeft naar 's hofs oordeel terecht een beroep gedaan op de ABP-Poot doctrine (ECLI:NL:HR:1994:ZC1564), die erop neerkomt dat indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het hof verwerpt het betoog van Fintan B.V. dat deze regel in dit geval niet geldt, omdat de aandeelhouders jegens elkaar in strijd met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW hebben gedragen en dat daarom hier wel de ene aandeelhouder ( Fintan B.V. ) rechtstreeks van de andere aandeelhouder (NHL) schade zou kunnen vorderen. Fintan B.V. verliest uit het oog dat het onrechtmatig beconcurreren van ICT B.V. door NHL niet automatisch impliceert dat NHL daarmee ook onrechtmatig dan wel anderszins in strijd met redelijkheid en billijkheid handelt jegens de andere aandeelhouder van ICT B.V. 8.43 Ten aanzien van de tweede pijler - het vleugellam maken van ICT B.V.- oordeelt het het hof dat Fintan B.V. niet heeft aangetoond dat de precaire situatie waarin ICT B.V. in 2001 is geraakt, is te wijten aan NHL, laat staan dat zij deze opzettelijk heeft veroorzaakt. De rechtbank heeft terecht overwogen (rechtsoverweging 2.14.3. van het eindvonnis) dat uit het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van ICT B.V. van 1 maart 2001 volgt dat de marktsituatie voor de ICT-branche in het algemeen en voor opleidingsinstituten in die branche in het bijzonder niet goed was te noemen, met stagnerende omzetten en teruglopende winstcijfers, en dat dit tot gevolg had dat de prognoses voor ICT B.V. niet zijn gehaald. Ook is op die vergadering gerefereerd aan het faillissement van [bedrijf] , een partnerorganisatie van ICT B.V. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de verslechterde marksituatie niet aan NHL kan worden tegengeworpen. Fintan B.V. heeft die constatering niet met kracht van argumenten aangevochten en het hof neemt dit onderdeel van de redenering van de rechtbank dan ook over. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat NHL de uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot het ter beschikking stellen van personele middelen niet is nagekomen (rechtsoverwegingen 2.15.1 tot en met 2.15.3). Deze overwegingen zijn door de grieven niet bestreden, zodat het hof ook van dat oordeel zal uitgaan. Uit genoemde omstandigheden trekt het hof de conclusie dat het zwaar weer waarin ICT B.V. in 2001 is geraakt primair het gevolg is van marktomstandigheden en niet van machinaties van de zijde van NHL. 8.44 NHL heeft geweigerd additionele middelen ter beschikking te stellen aan ICT BV. ICT B.V. heeft dat besluit niet aangevochten. Zonder additionele gelden kon ICT B.V. de huur niet voldoen en dat is de reden dat de huisvestiging van ICT B.V. "gedowngraded". De rechtbank heeft vastgesteld (rechtsoverweging 2.14.3.) dat over de verhuizing voorafgaand met ICT B.V. is gecommuniceerd. Die vaststelling is door de grieven niet aangetast. Of ICT B.V. daarmee volmondig heeft ingestemd, is naar 's hof oordeel niet van belang. Vast staat dat ICT B.V. - waarvan [Y] de bestuurder was - deze handelingen van NHL niet in rechte heeft aangevochten. Naar 's hofs oordeel valt niet in te zien dat het niet beschikbaar stellen van additionele geldelijke middelen door de ene aandeelhouder onrechtmatig is jegens de andere aandeelhouder. Evenmin komt een dergelijke houding van de ene aandeelhouder jegens de andere aandeelhouder in strijd met de eisen van artikel 2:8 BW. In beginsel mogen de aandeelhouders zich bij dergelijke beslissingen over het ter beschikking stellen van extra kapitaal (al dan niet in de vorm van geld) laten leiden door hun eigen belangen. Slechts in zeer bijzondere omstandigheden is een dergelijk besluit van een aandeelhouder jegens de een andere aandeelhouder in strijd met artikel 2:8 BW. Dergelijke omstandigheden heeft Fintan B.V. niet gesteld. 8.45 Het optreden van NHL in haar hoedanigheid van huurbaas van ICT B.V. raakt Fintan B.V. al helemaal niet. 8.46 Fintan B.V. heeft voorts aangevoerd dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst haar aandelen in ICT B.V. feitelijk waardeloos heeft gemaakt en dat uit het arrest Willemsen/NOM (HR 20 juni 2008 ECLI:NL:HR: BC4959) zou voortvloeien dat hier toch toewijzing van een vordering tot vergoeding van afgeleide schade is gerechtvaardigd. 8.47 Het hof overweegt dat genoemd arrest Willemsen/NOM betrekking had op de aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap jegens een individuele aandeelhouder, waarbij primair is uitgemaakt dat ook tegenover de individuele aandeelhouder de hoge aansprakelijkheidsdrempel van artikel 2:9 BW geldt. Als de bestuurder in strijd met een specifieke statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen heeft gehandeld, brengt zulks, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder mee. Die schade is dan niet aan te merken als afgeleide schade. De hier aan de orde zijnde situatie is evenwel een geheel andere. Het gaat niet om de aansprakelijkheid van een bestuurder en ook niet om de schending van een specifieke statutaire bepaling ter bescherming van een individuele aandeelhouder, maar om de verhouding tussen twee aandeelhouders onderling die een samenwerking beëindigen. In een dergelijke situatie bestaat geen reden voor een uitzondering op de regel uit het arrest Poot/ABP. 8.48 Ten slotte stelt Fintan B.V. nog (randnummer 52) dat zij ook andere schade heeft geleden. Zij heeft echter nagelaten aan te geven op wat voor type schade zij doelt, waardoor die is veroorzaakt - het hof brengt in herinnering dat Fintan B.V.