ECLI:NL:GHARL:2015:5286

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.139.941

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 124602)

arrest van de tweede kamer van 14 juli 2015

inzake

de coöperatie

Coöperatieve Rabobank West Twente U.A.,

gevestigd te Nijverdal,

appellante,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen

[geïntimeerde]

,

wonende te [plaatsnaam],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. Backx.

Partijen zullen hierna Rabobank en [geïntimeerde] genoemd worden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen [geïntimeerde] als eiseres en Rabobank als gedaagde gewezen vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 17 april 2013 en 27 november 2013.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 december 2013;

het anticipatie-exploot d.d. 2 mei 2014;

de memorie van grieven, met producties;

de memorie van antwoord, met producties.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1 [geïntimeerde] heeft in de periode 1998-2000 samen met haar echtgenoot in eigen beheer een bedrijfshal gerealiseerd aan het adres [het adres] te [plaatsnaam] (hierna: de bedrijfshal). De bedrijfshal was bestemd om de activiteiten van [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1]), een onderneming van de echtgenoot van [geïntimeerde], te huisvesten. [de vennootschap 1] hield zich bezig met de aan- en verkoop van touringcars alsmede het herstel van touringcars en personenauto’s.

3.2 [geïntimeerde] en de door haar geëxploiteerde bedrijven bankierden sinds 1996 bij Rabobank. Rabobank heeft ook de nieuwbouw van de bedrijfshal deels gefinancierd.

3.3 Onderdeel van de financiering van de bedrijfshal door Rabobank was het aangaan van een schuldbekentenis door [geïntimeerde] en haar echtgenoot. In de schuldbekentenis was onder meer het volgende opgenomen:

“De debiteur zal de geldlening uitsluitend mogen aanwenden voor de financiering van de bouw van een bedrijfspand te [plaatsnaam] alsmede de aankoop van voorraden t.b.v. [de vennootschap 1]”

3.4 Per 27 december 2000 heeft [geïntimeerde] via tussenkomst van Rabobank ten behoeve van de bedrijfshal een opstalverzekering afgesloten bij Interpolis, met een verzekerd bedrag van NLG 2 miljoen. In de verzekeringspolis was een zogenoemde “leegstandclausule” opgenomen. Ook in de jaarlijks door Rabobank aan [geïntimeerde] gezonden prolongatiepolissen was deze clausule opgenomen. De clausule luidt:

“Buiten gebruik of leegstandZodra het gebouw voor bedrijfsdoeleinden in gebruik wordt genomen, dient de maatschappij hiervan onmiddellijk in kennis te worden gesteld om het risico opnieuw te beoordelen en eventueel premie en/of voorwaarden te herzien.”

3.5 [de vennootschap 2] (handelend onder de naam [de vennootschap 2], hierna: [de vennootschap 2]) is een vennootschap van [geïntimeerde]; via een holdingmaatschappij is [geïntimeerde] enig aandeelhouder van [de vennootschap 2].

3.6 In het kader van een financieringsaanvraag heeft [geïntimeerde] een met [de vennootschap 2] gesloten huurovereenkomst d.d. 1 januari 2002 voor de bedrijfshal aan Rabobank verstrekt. In de hypotheekofferte d.d. 25 januari 2002 (productie 21a bij dagvaarding in eerste aanleg) wordt naar deze huurovereenkomst verwezen. De huurpenningen zijn daarbij verpand aan Rabobank.

3.7 Een aan Rabobank gezonden prognose d.d. 12 september 2002 van [de vennootschap 2] vermeldt onder meer (productie 18 bij dagvaarding in eerste aanleg):

“(…)

[de vennootschap 2] B.V. oefent de volgende bedrijfsactiviteiten uit:

1. In- en verkoop van touringcars en trucks.

2. In- en verkoop van schade touringcars.

3. In- en verkoop van touringcaronderdelen, zoals motoren, versnellingsbakken, carrosseriedelen etc.

4. Bemiddeling.

5. Regelen van transport van voertuigen voor cliënten.

6. Reparatie en revisie

(…)

Bij [de vennootschap 2] is één persoon ([de echtgenoot]) werkzaam. De bedrijfsactiviteiten worden thans uitgeoefend vanuit een gehuurd gedeelte van het bedrijfspand aan [het adres] te [plaatsnaam]. Er kan verder gebruik worden gemaakt van de in de hal reeds aanwezig zijnde machines en gereedschappen.

(…)”

3.8 Een aan [de vennootschap 2] gerichte verklaring d.d. 4 maart 2005 van [persoon 1] (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) luidt als volgt:

“Vanaf 1990 heb ik als toezichthouder Wet milieubeheer bij de provincie Overijssel en de Regio Twente diverse malen een bedrijfbezoek gebracht aan uw bedrijfslocaties te [plaatsnaam], gevestigd op de percelen [het adres] en [het adres] te [plaatsnaam].

Op 28 oktober 1999 is door mij ambtelijk vastgesteld dat in uw nog niet geheel afgebouwde nieuwe bedrijfshal aan [het adres] reeds autowrakken waren opgeslagen; (…)

(…)

Op 1 mei 2000 geconstateerd dat diverse afvalstoffen op het terrein van de inrichting zijn opgeslagen en herstelwerkzaamheden aan motorvoertuigen werden uitgevoerd in de nog niet geheel afgebouwde bedrijfshal. Het geheel was in bedrijf als herstelbedrijf. Foto’s van de bedrijfshal, wrakken en motorvoertuigen in en buiten de hal en afval.

(…)

Op 14-06-2000 idem nacontrole op afvoer van afvalstoffen. Opslag voertuigen op terrein en in de hal.

Op 19 maart 2001 wederom vastgesteld dat het bedrijf in werking was als herstelbedrijf en handel in motorvoertuigen.Foto’s van de bedrijfshal met zowel binnen als buiten opslag van voertuigen, wrakken, opslag olie (binnen) en afval.

Op 03 oktober 2001 geconstateerd dat in de inrichting autowrakken worden bewaard, herstelwerkzaamheden aan motorvoertuigen worden uitgevoerd en opslag en handel in handelsvoertuigen.

Op 03-10-2001 bedrijfsbezoek en gesprek over invulling van de vergunde activiteiten. Nog steeds garage- en herstelwerkzaamheden aan motorvoertuigen en opslag autowrakken.

Op 06 juni 2002 is door mij geconstateerd dat het bedrijf in werking was als garage-/herstelbedrijf. Tevens opslag autowrakken.Foto’s van voertuigen en wrakken binnen en buiten de bedrijfshal alsmede opslag van afval.(…)”

3.9 Een verklaring d.d. 23 november 2004 van [persoon 2] van [bedrijfsnaam] (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) luidt als volgt:

“(…) U geeft aan, mij vragen te willen stellen omtrent een door mij uitgevoerde waardebepaling met betrekking tot een bedrijfspand op het adres [het adres] te [plaatsnaam]. (…) Op 19 februari 2002 heb ik ter plaatse een waardebepaling uitgevoerd. (…) In het kader van deze waardebepaling heb ik rond het betreffende pand gelopen en ben ook in het pand geweest. Het betrof een geheel nieuw pand, men was rond het pand bezig met het aanbrengen van bestrating. (…), ik had opgekregen van Interpolis dat de bestemming verhuur van onroerend goed betrof. (…) U vraagt mij wat voor activiteiten er in het pand werden uitgeoefend. Volgens mij geen enkele. Ik kan mij herinneren dat er een aantal autobussen op het terrein stonden en mogelijk ook enkele in de hal. Ik zag echter niemand in de hal aan de bussen werken. Er was volgens mij helemaal niemand in de hal aanwezig. Wel kan ik mij herinneren dat er op de vloer van de hal wat kabels of verlengsnoeren lagen en mogelijk heeft in een hoek van de hal een werkbank gestaan. (…)”

3.10 Een inspectierapport van [persoon 3] van QRisk naar aanleiding van een bezoek aan de bedrijfshal op 1 november 2004 (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“Omschrijving risico: herstelwerkplaats met spuitinrichting voor bussen. (…)”

Bestemming garage

Aard: reparatie van touringcars met blik- en brandschade

Bedrijfsuitrusting: beperkt ingerichte werkplaats met hulpmiddelen en (elektr.) handgereedschappen.”

3.11 Op 12 november 2004 is er bij het uitvoeren van dakbedekkingswerkzaamheden brand uitgebroken en is de bedrijfshal volledig verwoest.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat [geïntimeerde] in persoon en Rabobank vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten, zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J.P. Lock, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2015 zullen opgeven op de roldatum 28 juli 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij ten behoeve van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of stukken in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen stukken hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, F.J.P. Lock en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd - zakelijk weergegeven - dat voor recht wordt verklaard dat Rabobank aansprakelijk is voor (de schade als gevolg van) de tekortkomingen in de nakoming van de op Rabobank rustende zorgplicht en dat Rabobank wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet alsmede tot vergoeding van de door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Rabobank in de proceskosten. De rechtbank heeft deze vorderingen, behoudens die ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten, toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank, na verwerping bij tussenvonnis van het door Rabobank gevoerde verjaringsverweer – zakelijk samengevat – overwogen dat Rabobank erop had moeten toezien dat de door [geïntimeerde] afgesloten verzekering de beoogde dekking bleef bieden en dat de omstandigheden van het geval Rabobank op basis van haar wetenschap van, althans inzicht in, de (bedrijfsmatige) activiteiten van [geïntimeerde] tot controle en wijziging/aanpassing van de opstalpolis op het punt van de leegstandclausule hadden moeten brengen. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de mogelijkheid van schade voor [geïntimeerde] aanwezig is. Tegen deze beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen heeft Rabobank tien grieven aangevoerd. Blijkens de appeldagvaarding en de inhoud van de memorie van grieven richt het hoger beroep zich uitsluitend tegen het eindvonnis van 27 november 2013.

4.2 De grieven I tot en met VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank is tekort geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [geïntimeerde]. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat een assurantietussenpersoon tegenover de verzekeringnemer de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is daarbij de taak van de assurantietussenpersoon om te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Daartoe behoort dat de assurantietussenpersoon erop toeziet dat de desbetreffende verzekeringen in beginsel de daarmee beoogde dekking blijven bieden. Hij dient de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam te maken op gevolgen die de bij hem bekend geworden feiten voor de dekking van de desbetreffende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van een in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122). Dit kan met zich brengen dat de assurantietussenpersoon zich in het belang van de verzekeringnemer actief informerend opstelt. Waar een bank naast haar gewone bancaire activiteiten mede het assurantiebemiddelingsbedrijf uitoefent, kan zij zich niet aan haar verplichtingen als assurantietussenpersoon onttrekken met het betoog dat informatie die mede voor het assurantiebemiddelingsbedrijf van belang is, slechts aan haar met bancaire activiteiten belaste medewerkers bekend is geworden (vgl. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2537).

4.4 Vast staat dat Rabobank als assurantietussenpersoon voor [geïntimeerde] bij Interpolis ten behoeve van de bedrijfshal een opstalverzekering heeft afgesloten. Rabobank heeft niet betwist dat deze verzekering was gericht op behoud van de herbouwwaarde van het bedrijfspand. Aan de omstandigheid dat Interpolis de bedrijfshal in ‘voorlopige dekking’ heeft genomen, komt in dit verband geen betekenis toe. Tussen partijen staat vast dat het voorlopige karakter van de dekking alleen verband hield met een nog uit te voeren technische inspectie, wat een standaardprocedure is bij Interpolis. De in de polis opgenomen leegstandclausule leidde ertoe dat Interpolis dekking onder de verzekering kon weigeren als het bedrijfspand op het moment van het afsluiten van de verzekering reeds in gebruik was of daarna in gebruik zou worden genomen zonder dat Interpolis daarvan in kennis wordt gesteld. Het lag dus, gelet op voornoemde maatstaf, op de weg van Rabobank om erop toe te zien dat de verzekering op het moment van afsluiten daarvan de beoogde dekking (behoud van de herbouwwaarde van het bedrijfspand) bood en daarna ook zou blijven bieden. Dit betekent dat Rabobank erop diende toe te zien dat van een ingebruikneming van de bedrijfshal voor bedrijfsdoeleinden tijdig mededeling zou worden gedaan aan Interpolis zodra Rabobank bekend was of behoorde te zijn dat van een dergelijke ingebruikneming sprake was.

4.5 Rabobank heeft betwist dat de bedrijfshal vóór 2004 reeds in gebruik was genomen. Zij heeft deze betwisting tegenover de onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] evenwel onvoldoende gemotiveerd. De bouw van de bedrijfshal is aangevangen in 1998. Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat de bedrijfshal al in 1999 door [de vennootschap 1] en in 2000 door [de vennootschap 2], maar in ieder geval vanaf voorjaar 2001, in gebruik is genomen. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [persoon 1] (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg, zie rechtsoverweging 3.8), volgt dat in de bedrijfshal in oktober 1999 autowrakken waren opgeslagen en dat in mei 2000 in de bedrijfshal herstelwerkzaamheden werden uitgevoerd aan motorvoertuigen. Volgens [persoon 1] was het geheel in gebruik als herstelbedrijf. [persoon 1] heeft dit vervolgens ook op diverse momenten in 2001 en 2002 geconstateerd. Dat de bedrijfshal in gebruik was genomen volgt ook uit diverse in zoverre niet betwiste foto’s van de bedrijfshal uit 2001 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg). Ook de hypotheekofferte en huurovereenkomst alsmede de prognose van september 2002 van [de vennootschap 2] wijzen erop dat de bedrijfshal in ieder geval vanaf 2002 in gebruik was bij [de vennootschap 2]. Gas en elektra, zo staat vast, zijn in april 2002 aangesloten. Rabobank heeft zich ter onderbouwing van haar betwisting nog beroepen op de verklaring van [persoon 2] (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg, zie rechtsoverweging 3.9), maar dat is in het licht van de door [geïntimeerde] onderbouwde stellingen onvoldoende. [persoon 2] heeft weliswaar verklaard geen bedrijfsactiviteiten te hebben waargenomen, maar heeft ook verklaard zich te kunnen herinneren dat er een aantal autobussen op het terrein stond(en) en mogelijk ook enkele in de hal en dat er op de vloer van de hal wat kabels of verlengsnoeren lagen en dat mogelijk in een hoek van de hal een werkbank stond. Met het voorgaande staat in voldoende mate vast dat de bedrijfshal (deels) ook reeds vóór 2004, en in ieder geval ten tijde van het verzenden van de prolongatiepolissen, voor bedrijfsdoeleinden in gebruik was genomen.

4.6 Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of Rabobank daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. De verzekering is met tussenkomst van Rabobank afgesloten op het moment dat de bedrijfshal nog in aanbouw was. Een bedrijfshal wordt in het algemeen niet gebouwd om leeg te blijven staan en het was Rabobank bekend dat de bedrijfshal onder meer bestemd was voor bedrijfsvoering door [de vennootschap 1].

Het lag, zeker nu het een in aanbouw zijnd pand betrof waarvan Rabobank wist dat het op enig moment in gebruik zou worden genomen, op de weg van Rabobank om periodiek te controleren, of bij [geïntimeerde] te informeren, of de verzekering nog de beoogde dekking bood en of zich mogelijk niet een omstandigheid, meer in het bijzonder de ingebruikneming van de bedrijfshal voor bedrijfsdoeleinden, had voorgedaan die tot een beroep van Interpolis op de leegstandclausule aanleiding zou kunnen geven en die tot aanpassing/wijziging van de verzekering zou nopen teneinde de beoogde dekking te blijven bieden. Rabobank heeft gesteld telkens prolongatiepolissen met daarop de leegstandclausule aan [geïntimeerde] te hebben gezonden, maar dat Rabobank daarbij op enig moment bij [geïntimeerde] heeft geïnformeerd wat de staat van het bedrijfspand was en of het bedrijfspand inmiddels (geheel of gedeeltelijk) voor bedrijfsdoeleinden in gebruik was genomen, is gesteld noch gebleken. Rabobank heeft zelf gesteld dat er geen bedrijfsbezoeken hebben plaatsgevonden en ook overigens is niet gebleken dat Rabobank zich ervan vergewist heeft dat het pand nog steeds niet in gebruik was genomen. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] een afspraak in oktober 2002 heeft afgezegd, ontslaat Rabobank niet van voornoemde plicht zich ervan te vergewissen dat de verzekering nog een toereikende dekking bood. Daarbij komt dat Rabobank niet heeft gesteld waartoe de door haar gestelde afspraak diende, zodat ook niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat Rabobank deze afspraak had gemaakt om bij [geïntimeerde] te informeren naar gegevens die van belang zouden kunnen zijn voor de opstalverzekering en de daarmee beoogde dekking. Het behoorde nu juist tot de taak van Rabobank om zich bijvoorbeeld ter gelegenheid van de prolongaties van de verzekering ervan te vergewissen of de polis met leegstandclausule nog wel een toereikende dekking bood. Daartoe behoeft, anders dan Rabobank suggereert, niet per se een bedrijfsbezoek plaats te vinden of een afspraak ten kantore van Rabobank te worden gemaakt, maar kan onder omstandigheden - afhankelijk van de omvang en de aard van het verzekeringspakket - bijvoorbeeld ook een telefonische gedachtewisseling of communicatie per e-mail volstaan. Dat geldt ook in dit geval. Rabobank had dan ook behoren te weten - door daarnaar actief te informeren - dat de bedrijfshal inmiddels in gebruik was genomen. De vraag of Rabobank dit niet alleen behoorde te weten maar ook daadwerkelijk wist, kan onbesproken blijven. Door zich niet ervan te vergewissen of de verzekering met leegstandclausule nog wel een toereikende dekking bood, en door de ingebruikneming niet aan Interpolis te melden, is Rabobank tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde].

4.7 De omstandigheid dat [geïntimeerde] niet zelf, op eigen initiatief, aan Rabobank of Interpolis heeft meegedeeld dat de bedrijfshal in gebruik was genomen, doet aan de aansprakelijkheid van Rabobank niet af. De taak en zorgplicht van Rabobank als assurantietussenpersoon houden nu juist in dat zij dient te waken voor de belangen van [geïntimeerde] als verzekeringnemer en dat zij zich in dat verband ervan vergewist dat [geïntimeerde] de nodige informatie verstrekt en, indien zij niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover zij beschikt nog volledig en juist zijn, zij daarnaar bij [geïntimeerde] informeert. Rabobank diende [geïntimeerde] op zijn minst van tijd tot tijd erop te attenderen om relevante wijzigingen ten aanzien van het gebruik van het bedrijfspand aan haar te melden en zij diende daar ook actief naar te vragen. Dat heeft Rabobank niet, althans onvoldoende, gedaan. De omstandigheid dat [geïntimeerde] niet zelf bij Rabobank heeft gemeld dat het pand in gebruik is genomen, kan [geïntimeerde] in de verhouding tot Rabobank dan ook niet worden toegerekend en leidt niet tot een vermindering van de vergoedingsplicht van Rabobank.

4.8 Gelet op het voorgaande missen de grieven I tot en met VI doel. Deze behoeven verder geen afzonderlijke bespreking meer.

4.9 Grief VII (in de memorie van grieven abusievelijk als grief VI genummerd), VIII en IX zien op het causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en de door [geïntimeerde] geleden schade en het in dat verband door Rabobank aangeboden bewijs. De gemotiveerde betwisting door Rabobank van het causaal verband is erop gebaseerd dat Interpolis of een andere verzekeraar, indien Rabobank wel melding had gemaakt van de ingebruikneming, niet bereid zou zijn geweest om de bedrijfshal in dekking te nemen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Rabobank, ligt het op de weg van [geïntimeerde] - op wie immers de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband rusten - om te bewijzen dat Interpolis of een andere verzekeraar dekking zou hebben geboden voor het te verzekeren risico (opstalverzekering voor de bedrijfshal met daarin opslag van motorvoertuigen en de uitvoering van autoherstelwerkzaamheden). Voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel is in een geval als het onderhavige geen aanleiding. [geïntimeerde] zal overeenkomstig haar daartoe in eerste aanleg (conclusie van repliek) gedane bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat Interpolis of een andere verzekeraar met kennis van de in de bedrijfshal verrichte bedrijfsactiviteiten, dekking zou hebben geboden voor het onder een opstalverzekering te verzekeren risico.

4.10 Indien uit voornoemde bewijslevering zou volgen dat Interpolis of een andere verzekeraar de bedrijfshal wel in dekking zou hebben genomen, staat in beginsel het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het mislopen door [geïntimeerde] van een verzekeringsuitkering vast. Voor de vraag of [geïntimeerde], gelet op de bij het verlenen van een dergelijke dekking behorende voorwaarden, een aanbod tot een definitieve dekking ook zou hebben aanvaard, hetgeen Rabobank heeft betwist, geldt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] de bedrijfshal niet onverzekerd had willen laten en een aanbod tot dekking zonder leegstandclausule zou hebben aanvaard. Tegen dit vermoeden zal Rabobank tegenbewijs mogen leveren, erin bestaande dat zij aannemelijk maakt dat een polis voor een dekking zonder leegstandclausule dusdanig bezwarende voorwaarden zou hebben bevat dat [geïntimeerde] daarmee niet zou hebben ingestemd (en zij de bedrijfshal dus onverzekerd zou hebben gelaten).

4.11 Met grief X heeft Rabobank betoogd dat, ook indien er wel een toereikende dekking had bestaan, Interpolis zich met succes had kunnen beroepen op merkelijke schuld aan de zijde van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] zou, zo begrijpt het hof het betoog van Rabobank, ook indien Rabobank de ingebruikneming wel had gemeld, geen uitkering onder de opstalverzekering hebben ontvangen vanwege merkelijke schuld, waardoor het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en de schade van [geïntimeerde] alsnog wordt doorbroken. Rabobank heeft haar stelling gemotiveerd door erop te wijzen dat [geïntimeerde] de dakbedekkingswerkzaamheden waardoor de brand is ontstaan heeft laten uitvoeren door niet gekwalificeerde personen terwijl zij wist van de brandgevaarlijke omstandigheden waaronder het werk moest worden verricht. [geïntimeerde] heeft betwist dat de dakdekkers niet tegen hun taak waren opgewassen en dat van bijzondere brandgevaarlijkheid sprake was. Ten aanzien hiervan overweegt het hof als volgt.

4.12 Met merkelijke schuld (in de zin van artikel 294 van het Wetboek van Koophandel – oud) waarop Rabobank doelt, wordt een ernstige mate van schuld bedoeld. Bij lichtere graden van schuld blijft de verplichting tot uitkering van de verzekeraar in stand, omdat minder ernstige vormen van nalatigheid en onvoorzichtigheid nu juist zijn te rekenen tot de gevaren waartegen de verzekering dekking biedt.

Bij de beantwoording van de vraag welke mate van zorg de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, geldt als uitgangspunt dat van de verzekerde mag worden verwacht dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat een aanmerkelijke kans bestaat dat deze tot schade zullen leiden. Van merkelijke schuld is ook sprake indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de verzekerde zich van dat gevaar bewust behoorde te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekort schiet in zorg ter voorkoming van schade. Het moet gaan om schuld van de verzekerde zelf.

4.13 Dakbedekkingswerkzaamheden, zo is algemeen bekend en zo is het ook in dit geval gegaan, worden uitgevoerd met branders. Dat is naar zijn aard brandgevaarlijk maar dat behoefde [geïntimeerde] er niet van te weerhouden om voor de werkzaamheden opdracht te geven. Het betrof een relatief klein werk wegens lekkage, bestaande uit reparatie van een al aanwezige laag bitumen. Vast staat dat de twee medewerkers van de sociale werkplaats die de werkzaamheden hebben uitgevoerd jarenlange ervaring hadden met het uitvoeren van dakbedekkingswerkzaamheden. Volgens hun verklaring (rechtsoverweging 3.12), waarnaar ook Rabobank zelf verwijst en die door Rabobank niet althans niet voldoende gemotiveerd is betwist, beschikten beiden over een VCA (veilig werken) certificaat en hadden zij ook ervaring met andere brandgevaarlijke werkzaamheden, zoals laswerkzaamheden en reparatie van gasleidingen. De omstandigheid dat [geïntimeerde] dit werk heeft laten uitvoeren door deze twee dakdekkers levert onder deze omstandigheden geen merkelijke schuld op. Rabobank heeft gesteld dat [geïntimeerde] het werk hadden moeten opdragen aan een professioneel, gekwalificeerd en gecertificeerd dakbedekkingsbedrijf, maar heeft niet gespecificeerd op welke kwalificaties en certificering zij doelt of welke (andere) veiligheidsdiploma’s de door [geïntimeerde] ingeschakelde dakdekkers hadden moeten hebben. Er is door Rabobank onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde], wil geen sprake zijn van merkelijke schuld, de opdracht had moeten geven aan een “professioneel, gekwalificeerd en gecertificeerd” dakbedekkingsbedrijf. Dat zich direct onder het bitumen brandbaar isolatiemateriaal bevond, maakt dat niet anders. Die omstandigheid brengt niet met zich dat [geïntimeerde] zich had moeten onthouden van het geven van opdracht tot het uitvoeren van de reparatiewerkzaamheden door op zichzelf ervaren dakdekkers, in het bezit van een VCA certificaat. De omstandigheid dat de dakdekkers hun werk - mede met het oog op die brandbare laag - mogelijk niet voldoende zorgvuldig hebben uitgevoerd, levert geen merkelijke schuld van [geïntimeerde] zelf op. Grief X mist daarom doel.

4.14 De voorlopige slotsom is dat ook in hoger beroep vast staat dat Rabobank is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde]. Ten aanzien van het door Rabobank betwiste causaal verband tussen de tekortkoming en de door [geïntimeerde] geleden schade zal nog (tegen)bewijslevering mogen plaatsvinden. Dit betreft de vraag of Interpolis of een andere verzekeraar met kennis van de in de bedrijfshal verrichte bedrijfsactiviteiten, dekking zou hebben geboden voor het onder een opstalverzekering te verzekeren risico en de vraag of [geïntimeerde] een dergelijk aanbod zou hebben aanvaard. Partijen zullen zich mogen uitlaten over de wijze waarop zij dit (tegen)bewijs wensen te leveren. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Deze zitting zal worden benut voor het verkrijgen van inlichtingen van partijen over de wijze waarop zij het (tegen)bewijs wensen te leveren, voor het maken van afspraken over de wijze waarop en de volgorde waarin het (tegen)bewijs geleverd zal worden en eventueel - gelet op hetgeen bij dit tussenarrest reeds is overwogen - voor het beproeven van een minnelijke regeling. Indien partijen wensen dat het (tegen)bewijs (mede) zal worden geleverd door middel van een bericht van een door het hof te benoemen deskundige, dan zullen partijen zich uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de comparitie van partijen onder meer dienen uit te laten over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de eventueel te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adres, telefoonnummer en e-mailadres), over de aan deze te stellen te vragen, over de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en over de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof verzoekt partijen in dit geval tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen in onderling overleg ten aanzien van de wijze van bewijslevering op alle punten overeenstemming bereiken, en daarom eenstemmig van de comparitie van partijen willen afzien, kunnen zij daarvan bij gelijktijdig bericht bij akte mededeling doen aan het hof. In dat geval zal de comparitie van partijen geen doorgang hebben.

4.15 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.