ECLI:NL:GHARL:2015:4810

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummers gerechtshof 200.166.529 en 200.166.620 (zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 2958204 en 2969461) beschikking van de zesde kamer van 30 juni 2015 inzake [verzoekster] , wonende te [woonplaats],verzoekster in hoger beroep, verder te noemen: [verzoekster], advocaat: mr. J.M.E. van der Haar te Nijmegen (voorheen mr. P.H.M. Essink te Ooij), en [verweerder] , wonende te [woonplaats], verweerder in hoger beroep, verder te noemen: [verweerder], advocaat: mr. P.A.C. van Buul te Nijmegen.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 24 februari 2015, uitgesproken onder voormelde zaaknummers (ECLI:NL:RBGEL:2015:1469).

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift van [verzoekster], tevens houdende een verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking, ingekomen op 13 maart 2015; - het verweerschrift van [verweerder] met betrekking tot het schorsingsverzoek, ingekomen op 31 maart 2015; - het verweerschrift van [verweerder] in de hoofdzaak, tevens houdende een verzoek tot gevoegde behandeling van beide zaken, ingekomen op 6 mei 2015; - het journaalbericht van mr. Van Buul van 19 mei 2015 met de bijlagen V1 en V2, ingekomen op 20 mei 2015. 2.2 Het verzoek tot voeging is door het hof op de voet van artikel 285 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) gehonoreerd en de mondelinge behandeling van beide zaken heeft op 2 juni 2015 (gevoegd) plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

3.1 Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende. [verzoekster] en [A] (verder te noemen: [A]) hebben op 15 december 2003 bij notariële akte partnerschapsvoorwaarden gemaakt (koude uitsluiting) en over en weer langstlevende testamenten. Kort daarna zijn zij een geregistreerd partnerschap aangegaan. Op 2 december 2013 heeft [A] zijn testament gewijzigd, onder herroeping van eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, codicillen daaronder begrepen. Op 27 februari 2014 is [A] staande het geregistreerd partnerschap met [verzoekster] overleden. Ten gevolge van het laatste testament is [verweerder], een neef van [A], de enige erfgenaam. [verweerder] is tevens benoemd tot executeur. [A] heeft in dit testament zowel [verzoekster] als zijn eigen afstammelingen uitdrukkelijk onterfd. [verweerder] heeft de nalatenschap en zijn benoeming tot executeur aanvaard. Tot de nalatenschap van [A] behoort de woning aan de [adres 1] te [plaats] (verder aan te duiden als: de woning). In eerste aanleg heeft [verzoekster] de kantonrechter onder meer verzocht om [verweerder] te bevelen een notariële akte te ondertekenen waarbij het recht van vruchtgebruik als bedoeld in artikel 4:29 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) ten behoeve van haar zal worden gevestigd op de woning en de daarin aanwezige inboedel. Tevens heeft zij de kantonrechter verzocht om [verweerder] op grond van artikel 4:149 BW te ontheffen van zijn benoeming/functie als executeur. [verweerder] op zijn beurt heeft de kantonrechter verzocht om de verplichting om mee te werken aan het vestigen van een vruchtgebruik op de woning en de daarin aanwezige inboedel ten behoeve van [verzoekster] op grond van artikel 4:33 lid 2 BW op te heffen. De kantonrechter heeft het verzoek van [verweerder] toegewezen en zijn beschikking op dit punt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [verzoekster] is ten aanzien van haar voormelde verzoeken niet-ontvankelijk verklaard en het meer of anders door haar verzochte is afgewezen. 3.2 [verzoekster] is thans alleenstaand en ontvangt maandelijks een (partner)pensioen van afgerond € 650,- per maand. Zij is eigenaresse van een kledingwinkel in [woonplaats] genaamd “[B] Fashion”. [verzoekster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat in de onderneming thans geen activiteiten meer worden ontplooid, zodat daaruit geen inkomen wordt gegenereerd, en dat zij bezig is met de verkoop van deze onderneming. Daarnaast is [verzoekster] eigenaar van een woning in [woonplaats] aan de [adres 2], waarvan de waarde door haar wordt geschat op € 140.000,-. Op de woning rust nog een hypothecaire schuld van ongeveer € 45.000,- en de maandlast dienaangaande is € 250,-. 3.3 [verzoekster] komt met tien grieven op tegen de beschikking van de kantonrechter, die door het hof tezamen worden besproken. Zij verzoekt het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen, de beschikking te vernietigen, haar vorderingen in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en [verweerder] te veroordelen in de kosten van beide instanties. Tevens verzoekt zij akte van haar bewijsaanbod. [verweerder] voert verweer en verzoekt het hof het verzoek van [verzoekster] tot schorsing af te wijzen en overigens [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde beroep, althans haar grieven ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 3.4 In de kern gaat het geschil om de vraag of [verzoekster] aanspraak kan maken op vestiging van een vruchtgebruik op de woning in de zin van artikel 4:29 BW.

4.1 Ingevolge artikel 4:29 lid 1 BW zijn erfgenamen verplicht tot medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik ten behoeve van de geregistreerd partner van de erflater op de tot diens nalatenschap behorende woning, die ten tijde van het overlijden door de erflater en zijn geregistreerd partner tezamen of door de geregistreerd partner alleen bewoond werd, of op de tot de nalatenschap behorende inboedel daarvan, voor zover de geregistreerd partner van de erflater ten gevolge van uiterste wilsbeschikkingen van de erflater niet of niet enig rechthebbende is tot die woning en voor zover de geregistreerd partner dit van de erfgenamen verlangt. Dit geldt echter niet voor zover de kantonrechter op een daartoe strekkend verzoek artikel 4:33 lid 2 onder a BW heeft toegepast. 4.2 Ingevolge artikel 4:33 lid 2 onder a kan de kantonrechter, voor zover de echtgenoot, althans de geregistreerd partner, de omstandigheden in aanmerkingen genomen, voor zijn verzorging aan het vruchtgebruik geen behoefte heeft, op verzoek van een rechthebbende de verplichting tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik opheffen. In lid 5 van dit artikel zijn criteria vermeld waarmee de kantonrechter bij de toepassing van lid 2 in ieder geval rekening houdt, te weten: de leeftijd van de echtgenoot; de samenstelling van de huishouding waartoe de echtgenoot behoort; de mogelijkheid van de echtgenoot om zelf in de verzorging te voorzien door middel van arbeid, pensioen, eigen vermogen dan wel andere middelen of voorzieningen; hetgeen in de gegeven omstandigheden als een passend verzorgingsniveau voor de echtgenoot kan worden beschouwd. 4.3 Kortgezegd komt de stelling van [verweerder] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erop neer dat [verzoekster] voor haar verzorging geen behoefte heeft aan het vruchtgebruik op de woning en de inboedel te [plaats], omdat zij een eigen woning heeft in [woonplaats]. 4.4 Het hof stelt voorop dat uit de parlementaire geschiedenis ten aanzien van de Invoeringswet Boek 4 BW volgt dat de rechten van afdeling 2 Boek 4 BW (“Andere wettelijke rechten”) dienen als vangnet voor personen wier verzorging niet of onvoldoende gewaarborgd is (zo ook de Hoge Raad, zie ECLI:NL:HR:2007:BA2507). De artikelen 4:29 BW en 4:30 BW bieden de echtgenoot de mogelijkheid om van de erfgenamen (of legatarissen) te verlangen dat zij bepaalde nalatenschapsgoederen aan de echtgenoot in vruchtgebruik geven. Voor beide artikelen is de verzorgingsbehoefte van de echtgenoot maatgevend, omdat de kantonrechter het vruchtgebruik op verzoek van de erfgenamen (of andere rechthebbenden) kan beëindigen voor zover de echtgenoot daaraan voor zijn verzorging geen behoefte heeft (artikel 4:33 lid 2 BW). De verzorgingsbehoefte van de echtgenoot hoeft bij het vestigen van vruchtgebruik op de woning en inboedel niet aan de orde te komen, omdat ervan wordt uitgegaan dat de echtgenoot voor zijn of haar verzorging aan dit vruchtgebruik in de meerderheid van de gevallen wel behoefte zal hebben. Willen de erfgenamen deze verzorgingsbehoefte toch aan de orde stellen, dan staat hun daarvoor de weg open van artikel 4:33 lid 2. Er dient van uit te worden gegaan dat de langstlevende aanspraak kan maken op een passende voorziening, doch dat is niet hetzelfde als een aanspraak om onder alle omstandigheden het leefpatroon van voorheen voort te zetten. Verder is het praktisch geacht dat de erfgenamen ook bij voorbaat, nog voordat het vruchtgebruik is gevestigd, de aanspraak op vruchtgebruik kunnen doen ontzeggen. Deze mogelijkheid is vooral nuttig als aanstonds duidelijk is dat het vruchtgebruik voor de verzorging van de echtgenoot niet nodig is. (Memorie van Antwoord Eerste Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 17141, nr. 120a). 4.5 Vast staat dat [A] als enige was gerechtigd tot de woning in [plaats] en dat [verzoekster] als enige is gerechtigd tot de woning in [woonplaats]. Of [verzoekster], zoals [verweerder] stelt, voor haar verzorging daarom geen behoefte heeft aan een vruchtgebruik op de woning te [plaats] dient te worden beoordeeld met inachtneming van de – niet limitatieve – criteria van artikel 4:33 lid 5 BW. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden, niet alleen met de omstandigheden ten tijde van het overlijden. 4.6 Het hof overweegt als volgt. [verzoekster] is op dit moment 63 jaar oud, is alleenstaand en heeft niet de zorg voor anderen. [verzoekster] heeft zelf een volledig gemeubileerde woning in [woonplaats] in eigendom, waar zij in elk geval in de periode rondom het overlijden van [A] vrijwel permanent verbleef en die haar ook thans tot hoofdverblijf dient. Dat [verzoekster] genoodzaakt is haar woning in [woonplaats] te verkopen of dat de bank vanwege betalingsachterstanden voornemens is over te gaan tot executoriale verkoop van haar woning is niet komen vast te staan, nog daargelaten dat die betalingsachterstanden voor haar rekening en risico zijn. Door het overlijden van [A] ontvangt [verzoekster] een bijzonder partnerpensioen van Delta Lloyd van € 7.882,98 bruto per jaar, ofwel € 656,92 bruto per maand (randnummer 1, productie 9 bij het verzoek in eerste aanleg). Haar woonlast beloopt thans € 250,- per maand. [verzoekster] drijft sinds 1999 een eenmanszaak (detailhandel in kleding voor dames en heren) onder de naam [B] Fashion. Zij heeft zelf ervoor gekozen haar onderneming te beëindigen, naar haar eigen zeggen omdat zij daartoe is genoodzaakt door de zorg voor [A] in de laatste maanden van zijn leven, door de psychische gevolgen van de afwikkeling van zijn nalatenschap voor haar en door de economische crisis. Gelet op de vermelde relevante omstandigheden oordeelt het hof dat [verzoekster] voor haar verzorging geen behoefte heeft aan het vruchtgebruik op de woning en de inboedel. Doorslaggevend daarvoor is in dit geval al de enkele omstandigheid dat [verzoekster] zelf een gemeubileerde woning in eigendom heeft die haar blijvend als hoofdverblijf ter beschikking staat en dat zij een relatief geringe woonlast heeft. Dat [verzoekster] heel graag in de woning te [plaats] wil wonen en dit voor haar een gevoelskwestie is, kan dat niet anders maken. Een dergelijke wens en gevoel, hoe begrijpelijk ook, rechtvaardigen nog niet dat de erfgenaam te haren behoeve een vruchtgebruik op de woning moet vestigen. Daarbij komt dat [verzoekster] een levenslange pensioenuitkering heeft, terwijl niet is gebleken dat zij niet zelf in haar aanvullende behoefte kan voorzien. Dat zij ervoor heeft gekozen haar onderneming niet voort te zetten of althans geen poging heeft gedaan tot voortzetting moet daarbij voor haar rekening en risico blijven. 4.7 Ten aanzien van haar eigen verzoek – [verweerder] te verplichten tot het meewerken aan de vestiging van vruchtgebruik op de woning en inboedel – is [verzoekster] door de kantonrechter niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij dat met een dagvaarding had moeten inleiden bij de rechtbank en niet met een verzoekschrift bij de kantonrechter. [verzoekster] stelt dat haar verzoek desondanks toch behandeld had moeten worden en dan ook alsnog behandeld dient te worden. Het hof overweegt in dit kader dat indien een procedure met een verzoekschrift is ingeleid in plaats van met een dagvaarding, de rechter op grond van artikel 69 Rv (de zogenoemde “wisselbepaling”) de aanlegger, zo nodig, beveelt binnen een door te rechter te bepalen termijn op kosten van de aanlegger het stuk waarmee de procedure is ingeleid, te verbeteren of aan te vullen. Voorts beveelt de rechter, zo nodig met verwijzen naar een andere kamer, dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure (artikel 71 Rv).

Het hof, beschikkende in hoger beroep: in zaaknummer 200.166.529 (schorsing): wijst het verzoek van [verzoekster] af; in zaaknummer 200.166.620 (hoofdzaak): bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 24 februari 2015; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, E.H. Schulten en M.H.H.A. Moes, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 30 juni 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummers gerechtshof 200.166.529 en 200.166.620 (zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 2958204 en 2969461) beschikking van de zesde kamer van 30 juni 2015 inzake [verzoekster] , wonende te [woonplaats],verzoekster in hoger beroep, verder te noemen: [verzoekster], advocaat: mr. J.M.E. van der Haar te Nijmegen (voorheen mr. P.H.M. Essink te Ooij), en [verweerder] , wonende te [woonplaats], verweerder in hoger beroep, verder te noemen: [verweerder], advocaat: mr. P.A.C. van Buul te Nijmegen.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 24 februari 2015, uitgesproken onder voormelde zaaknummers (ECLI:NL:RBGEL:2015:1469).

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift van [verzoekster], tevens houdende een verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking, ingekomen op 13 maart 2015; - het verweerschrift van [verweerder] met betrekking tot het schorsingsverzoek, ingekomen op 31 maart 2015; - het verweerschrift van [verweerder] in de hoofdzaak, tevens houdende een verzoek tot gevoegde behandeling van beide zaken, ingekomen op 6 mei 2015; - het journaalbericht van mr. Van Buul van 19 mei 2015 met de bijlagen V1 en V2, ingekomen op 20 mei 2015. 2.2 Het verzoek tot voeging is door het hof op de voet van artikel 285 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) gehonoreerd en de mondelinge behandeling van beide zaken heeft op 2 juni 2015 (gevoegd) plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

3.1 Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende. [verzoekster] en [A] (verder te noemen: [A]) hebben op 15 december 2003 bij notariële akte partnerschapsvoorwaarden gemaakt (koude uitsluiting) en over en weer langstlevende testamenten. Kort daarna zijn zij een geregistreerd partnerschap aangegaan. Op 2 december 2013 heeft [A] zijn testament gewijzigd, onder herroeping van eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, codicillen daaronder begrepen. Op 27 februari 2014 is [A] staande het geregistreerd partnerschap met [verzoekster] overleden. Ten gevolge van het laatste testament is [verweerder], een neef van [A], de enige erfgenaam. [verweerder] is tevens benoemd tot executeur. [A] heeft in dit testament zowel [verzoekster] als zijn eigen afstammelingen uitdrukkelijk onterfd. [verweerder] heeft de nalatenschap en zijn benoeming tot executeur aanvaard. Tot de nalatenschap van [A] behoort de woning aan de [adres 1] te [plaats] (verder aan te duiden als: de woning). In eerste aanleg heeft [verzoekster] de kantonrechter onder meer verzocht om [verweerder] te bevelen een notariële akte te ondertekenen waarbij het recht van vruchtgebruik als bedoeld in artikel 4:29 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) ten behoeve van haar zal worden gevestigd op de woning en de daarin aanwezige inboedel. Tevens heeft zij de kantonrechter verzocht om [verweerder] op grond van artikel 4:149 BW te ontheffen van zijn benoeming/functie als executeur. [verweerder] op zijn beurt heeft de kantonrechter verzocht om de verplichting om mee te werken aan het vestigen van een vruchtgebruik op de woning en de daarin aanwezige inboedel ten behoeve van [verzoekster] op grond van artikel 4:33 lid 2 BW op te heffen. De kantonrechter heeft het verzoek van [verweerder] toegewezen en zijn beschikking op dit punt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [verzoekster] is ten aanzien van haar voormelde verzoeken niet-ontvankelijk verklaard en het meer of anders door haar verzochte is afgewezen. 3.2 [verzoekster] is thans alleenstaand en ontvangt maandelijks een (partner)pensioen van afgerond € 650,- per maand. Zij is eigenaresse van een kledingwinkel in [woonplaats] genaamd “[B] Fashion”. [verzoekster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat in de onderneming thans geen activiteiten meer worden ontplooid, zodat daaruit geen inkomen wordt gegenereerd, en dat zij bezig is met de verkoop van deze onderneming. Daarnaast is [verzoekster] eigenaar van een woning in [woonplaats] aan de [adres 2], waarvan de waarde door haar wordt geschat op € 140.000,-. Op de woning rust nog een hypothecaire schuld van ongeveer € 45.000,- en de maandlast dienaangaande is € 250,-. 3.3 [verzoekster] komt met tien grieven op tegen de beschikking van de kantonrechter, die door het hof tezamen worden besproken. Zij verzoekt het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen, de beschikking te vernietigen, haar vorderingen in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en [verweerder] te veroordelen in de kosten van beide instanties. Tevens verzoekt zij akte van haar bewijsaanbod. [verweerder] voert verweer en verzoekt het hof het verzoek van [verzoekster] tot schorsing af te wijzen en overigens [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde beroep, althans haar grieven ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 3.4 In de kern gaat het geschil om de vraag of [verzoekster] aanspraak kan maken op vestiging van een vruchtgebruik op de woning in de zin van artikel 4:29 BW.

4.1 Ingevolge artikel 4:29 lid 1 BW zijn erfgenamen verplicht tot medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik ten behoeve van de geregistreerd partner van de erflater op de tot diens nalatenschap behorende woning, die ten tijde van het overlijden door de erflater en zijn geregistreerd partner tezamen of door de geregistreerd partner alleen bewoond werd, of op de tot de nalatenschap behorende inboedel daarvan, voor zover de geregistreerd partner van de erflater ten gevolge van uiterste wilsbeschikkingen van de erflater niet of niet enig rechthebbende is tot die woning en voor zover de geregistreerd partner dit van de erfgenamen verlangt. Dit geldt echter niet voor zover de kantonrechter op een daartoe strekkend verzoek artikel 4:33 lid 2 onder a BW heeft toegepast. 4.2 Ingevolge artikel 4:33 lid 2 onder a kan de kantonrechter, voor zover de echtgenoot, althans de geregistreerd partner, de omstandigheden in aanmerkingen genomen, voor zijn verzorging aan het vruchtgebruik geen behoefte heeft, op verzoek van een rechthebbende de verplichting tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik opheffen. In lid 5 van dit artikel zijn criteria vermeld waarmee de kantonrechter bij de toepassing van lid 2 in ieder geval rekening houdt, te weten: de leeftijd van de echtgenoot; de samenstelling van de huishouding waartoe de echtgenoot behoort; de mogelijkheid van de echtgenoot om zelf in de verzorging te voorzien door middel van arbeid, pensioen, eigen vermogen dan wel andere middelen of voorzieningen; hetgeen in de gegeven omstandigheden als een passend verzorgingsniveau voor de echtgenoot kan worden beschouwd. 4.3 Kortgezegd komt de stelling van [verweerder] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erop neer dat [verzoekster] voor haar verzorging geen behoefte heeft aan het vruchtgebruik op de woning en de inboedel te [plaats], omdat zij een eigen woning heeft in [woonplaats]. 4.4 Het hof stelt voorop dat uit de parlementaire geschiedenis ten aanzien van de Invoeringswet Boek 4 BW volgt dat de rechten van afdeling 2 Boek 4 BW (“Andere wettelijke rechten”) dienen als vangnet voor personen wier verzorging niet of onvoldoende gewaarborgd is (zo ook de Hoge Raad, zie ECLI:NL:HR:2007:BA2507). De artikelen 4:29 BW en 4:30 BW bieden de echtgenoot de mogelijkheid om van de erfgenamen (of legatarissen) te verlangen dat zij bepaalde nalatenschapsgoederen aan de echtgenoot in vruchtgebruik geven. Voor beide artikelen is de verzorgingsbehoefte van de echtgenoot maatgevend, omdat de kantonrechter het vruchtgebruik op verzoek van de erfgenamen (of andere rechthebbenden) kan beëindigen voor zover de echtgenoot daaraan voor zijn verzorging geen behoefte heeft (artikel 4:33 lid 2 BW). De verzorgingsbehoefte van de echtgenoot hoeft bij het vestigen van vruchtgebruik op de woning en inboedel niet aan de orde te komen, omdat ervan wordt uitgegaan dat de echtgenoot voor zijn of haar verzorging aan dit vruchtgebruik in de meerderheid van de gevallen wel behoefte zal hebben. Willen de erfgenamen deze verzorgingsbehoefte toch aan de orde stellen, dan staat hun daarvoor de weg open van artikel 4:33 lid 2. Er dient van uit te worden gegaan dat de langstlevende aanspraak kan maken op een passende voorziening, doch dat is niet hetzelfde als een aanspraak om onder alle omstandigheden het leefpatroon van voorheen voort te zetten. Verder is het praktisch geacht dat de erfgenamen ook bij voorbaat, nog voordat het vruchtgebruik is gevestigd, de aanspraak op vruchtgebruik kunnen doen ontzeggen. Deze mogelijkheid is vooral nuttig als aanstonds duidelijk is dat het vruchtgebruik voor de verzorging van de echtgenoot niet nodig is. (Memorie van Antwoord Eerste Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 17141, nr. 120a). 4.5 Vast staat dat [A] als enige was gerechtigd tot de woning in [plaats] en dat [verzoekster] als enige is gerechtigd tot de woning in [woonplaats]. Of [verzoekster], zoals [verweerder] stelt, voor haar verzorging daarom geen behoefte heeft aan een vruchtgebruik op de woning te [plaats] dient te worden beoordeeld met inachtneming van de – niet limitatieve – criteria van artikel 4:33 lid 5 BW. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden, niet alleen met de omstandigheden ten tijde van het overlijden. 4.6 Het hof overweegt als volgt. [verzoekster] is op dit moment 63 jaar oud, is alleenstaand en heeft niet de zorg voor anderen. [verzoekster] heeft zelf een volledig gemeubileerde woning in [woonplaats] in eigendom, waar zij in elk geval in de periode rondom het overlijden van [A] vrijwel permanent verbleef en die haar ook thans tot hoofdverblijf dient. Dat [verzoekster] genoodzaakt is haar woning in [woonplaats] te verkopen of dat de bank vanwege betalingsachterstanden voornemens is over te gaan tot executoriale verkoop van haar woning is niet komen vast te staan, nog daargelaten dat die betalingsachterstanden voor haar rekening en risico zijn. Door het overlijden van [A] ontvangt [verzoekster] een bijzonder partnerpensioen van Delta Lloyd van € 7.882,98 bruto per jaar, ofwel € 656,92 bruto per maand (randnummer 1, productie 9 bij het verzoek in eerste aanleg). Haar woonlast beloopt thans € 250,- per maand. [verzoekster] drijft sinds 1999 een eenmanszaak (detailhandel in kleding voor dames en heren) onder de naam [B] Fashion. Zij heeft zelf ervoor gekozen haar onderneming te beëindigen, naar haar eigen zeggen omdat zij daartoe is genoodzaakt door de zorg voor [A] in de laatste maanden van zijn leven, door de psychische gevolgen van de afwikkeling van zijn nalatenschap voor haar en door de economische crisis. Gelet op de vermelde relevante omstandigheden oordeelt het hof dat [verzoekster] voor haar verzorging geen behoefte heeft aan het vruchtgebruik op de woning en de inboedel. Doorslaggevend daarvoor is in dit geval al de enkele omstandigheid dat [verzoekster] zelf een gemeubileerde woning in eigendom heeft die haar blijvend als hoofdverblijf ter beschikking staat en dat zij een relatief geringe woonlast heeft. Dat [verzoekster] heel graag in de woning te [plaats] wil wonen en dit voor haar een gevoelskwestie is, kan dat niet anders maken. Een dergelijke wens en gevoel, hoe begrijpelijk ook, rechtvaardigen nog niet dat de erfgenaam te haren behoeve een vruchtgebruik op de woning moet vestigen. Daarbij komt dat [verzoekster] een levenslange pensioenuitkering heeft, terwijl niet is gebleken dat zij niet zelf in haar aanvullende behoefte kan voorzien. Dat zij ervoor heeft gekozen haar onderneming niet voort te zetten of althans geen poging heeft gedaan tot voortzetting moet daarbij voor haar rekening en risico blijven. 4.7 Ten aanzien van haar eigen verzoek – [verweerder] te verplichten tot het meewerken aan de vestiging van vruchtgebruik op de woning en inboedel – is [verzoekster] door de kantonrechter niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij dat met een dagvaarding had moeten inleiden bij de rechtbank en niet met een verzoekschrift bij de kantonrechter. [verzoekster] stelt dat haar verzoek desondanks toch behandeld had moeten worden en dan ook alsnog behandeld dient te worden. Het hof overweegt in dit kader dat indien een procedure met een verzoekschrift is ingeleid in plaats van met een dagvaarding, de rechter op grond van artikel 69 Rv (de zogenoemde “wisselbepaling”) de aanlegger, zo nodig, beveelt binnen een door te rechter te bepalen termijn op kosten van de aanlegger het stuk waarmee de procedure is ingeleid, te verbeteren of aan te vullen. Voorts beveelt de rechter, zo nodig met verwijzen naar een andere kamer, dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure (artikel 71 Rv).

Het hof, beschikkende in hoger beroep: in zaaknummer 200.166.529 (schorsing): wijst het verzoek van [verzoekster] af; in zaaknummer 200.166.620 (hoofdzaak): bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 24 februari 2015; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, E.H. Schulten en M.H.H.A. Moes, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 30 juni 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummers gerechtshof 200.166.529 en 200.166.620 (zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 2958204 en 2969461) beschikking van de zesde kamer van 30 juni 2015 inzake [verzoekster] , wonende te [woonplaats],verzoekster in hoger beroep, verder te noemen: [verzoekster], advocaat: mr. J.M.E. van der Haar te Nijmegen (voorheen mr. P.H.M. Essink te Ooij), en [verweerder] , wonende te [woonplaats], verweerder in hoger beroep, verder te noemen: [verweerder], advocaat: mr. P.A.C. van Buul te Nijmegen.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 24 februari 2015, uitgesproken onder voormelde zaaknummers (ECLI:NL:RBGEL:2015:1469).

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift van [verzoekster], tevens houdende een verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking, ingekomen op 13 maart 2015; - het verweerschrift van [verweerder] met betrekking tot het schorsingsverzoek, ingekomen op 31 maart 2015; - het verweerschrift van [verweerder] in de hoofdzaak, tevens houdende een verzoek tot gevoegde behandeling van beide zaken, ingekomen op 6 mei 2015; - het journaalbericht van mr. Van Buul van 19 mei 2015 met de bijlagen V1 en V2, ingekomen op 20 mei 2015. 2.2 Het verzoek tot voeging is door het hof op de voet van artikel 285 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) gehonoreerd en de mondelinge behandeling van beide zaken heeft op 2 juni 2015 (gevoegd) plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

3.1 Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende. [verzoekster] en [A] (verder te noemen: [A]) hebben op 15 december 2003 bij notariële akte partnerschapsvoorwaarden gemaakt (koude uitsluiting) en over en weer langstlevende testamenten. Kort daarna zijn zij een geregistreerd partnerschap aangegaan. Op 2 december 2013 heeft [A] zijn testament gewijzigd, onder herroeping van eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, codicillen daaronder begrepen. Op 27 februari 2014 is [A] staande het geregistreerd partnerschap met [verzoekster] overleden. Ten gevolge van het laatste testament is [verweerder], een neef van [A], de enige erfgenaam. [verweerder] is tevens benoemd tot executeur. [A] heeft in dit testament zowel [verzoekster] als zijn eigen afstammelingen uitdrukkelijk onterfd. [verweerder] heeft de nalatenschap en zijn benoeming tot executeur aanvaard. Tot de nalatenschap van [A] behoort de woning aan de [adres 1] te [plaats] (verder aan te duiden als: de woning). In eerste aanleg heeft [verzoekster] de kantonrechter onder meer verzocht om [verweerder] te bevelen een notariële akte te ondertekenen waarbij het recht van vruchtgebruik als bedoeld in artikel 4:29 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) ten behoeve van haar zal worden gevestigd op de woning en de daarin aanwezige inboedel. Tevens heeft zij de kantonrechter verzocht om [verweerder] op grond van artikel 4:149 BW te ontheffen van zijn benoeming/functie als executeur. [verweerder] op zijn beurt heeft de kantonrechter verzocht om de verplichting om mee te werken aan het vestigen van een vruchtgebruik op de woning en de daarin aanwezige inboedel ten behoeve van [verzoekster] op grond van artikel 4:33 lid 2 BW op te heffen. De kantonrechter heeft het verzoek van [verweerder] toegewezen en zijn beschikking op dit punt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [verzoekster] is ten aanzien van haar voormelde verzoeken niet-ontvankelijk verklaard en het meer of anders door haar verzochte is afgewezen. 3.2 [verzoekster] is thans alleenstaand en ontvangt maandelijks een (partner)pensioen van afgerond € 650,- per maand. Zij is eigenaresse van een kledingwinkel in [woonplaats] genaamd “[B] Fashion”. [verzoekster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat in de onderneming thans geen activiteiten meer worden ontplooid, zodat daaruit geen inkomen wordt gegenereerd, en dat zij bezig is met de verkoop van deze onderneming. Daarnaast is [verzoekster] eigenaar van een woning in [woonplaats] aan de [adres 2], waarvan de waarde door haar wordt geschat op € 140.000,-. Op de woning rust nog een hypothecaire schuld van ongeveer € 45.000,- en de maandlast dienaangaande is € 250,-. 3.3 [verzoekster] komt met tien grieven op tegen de beschikking van de kantonrechter, die door het hof tezamen worden besproken. Zij verzoekt het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen, de beschikking te vernietigen, haar vorderingen in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en [verweerder] te veroordelen in de kosten van beide instanties. Tevens verzoekt zij akte van haar bewijsaanbod. [verweerder] voert verweer en verzoekt het hof het verzoek van [verzoekster] tot schorsing af te wijzen en overigens [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde beroep, althans haar grieven ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 3.4 In de kern gaat het geschil om de vraag of [verzoekster] aanspraak kan maken op vestiging van een vruchtgebruik op de woning in de zin van artikel 4:29 BW.

4.1 Ingevolge artikel 4:29 lid 1 BW zijn erfgenamen verplicht tot medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik ten behoeve van de geregistreerd partner van de erflater op de tot diens nalatenschap behorende woning, die ten tijde van het overlijden door de erflater en zijn geregistreerd partner tezamen of door de geregistreerd partner alleen bewoond werd, of op de tot de nalatenschap behorende inboedel daarvan, voor zover de geregistreerd partner van de erflater ten gevolge van uiterste wilsbeschikkingen van de erflater niet of niet enig rechthebbende is tot die woning en voor zover de geregistreerd partner dit van de erfgenamen verlangt. Dit geldt echter niet voor zover de kantonrechter op een daartoe strekkend verzoek artikel 4:33 lid 2 onder a BW heeft toegepast. 4.2 Ingevolge artikel 4:33 lid 2 onder a kan de kantonrechter, voor zover de echtgenoot, althans de geregistreerd partner, de omstandigheden in aanmerkingen genomen, voor zijn verzorging aan het vruchtgebruik geen behoefte heeft, op verzoek van een rechthebbende de verplichting tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik opheffen. In lid 5 van dit artikel zijn criteria vermeld waarmee de kantonrechter bij de toepassing van lid 2 in ieder geval rekening houdt, te weten: de leeftijd van de echtgenoot; de samenstelling van de huishouding waartoe de echtgenoot behoort; de mogelijkheid van de echtgenoot om zelf in de verzorging te voorzien door middel van arbeid, pensioen, eigen vermogen dan wel andere middelen of voorzieningen; hetgeen in de gegeven omstandigheden als een passend verzorgingsniveau voor de echtgenoot kan worden beschouwd. 4.3 Kortgezegd komt de stelling van [verweerder] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erop neer dat [verzoekster] voor haar verzorging geen behoefte heeft aan het vruchtgebruik op de woning en de inboedel te [plaats], omdat zij een eigen woning heeft in [woonplaats]. 4.4 Het hof stelt voorop dat uit de parlementaire geschiedenis ten aanzien van de Invoeringswet Boek 4 BW volgt dat de rechten van afdeling 2 Boek 4 BW (“Andere wettelijke rechten”) dienen als vangnet voor personen wier verzorging niet of onvoldoende gewaarborgd is (zo ook de Hoge Raad, zie ECLI:NL:HR:2007:BA2507). De artikelen 4:29 BW en 4:30 BW bieden de echtgenoot de mogelijkheid om van de erfgenamen (of legatarissen) te verlangen dat zij bepaalde nalatenschapsgoederen aan de echtgenoot in vruchtgebruik geven. Voor beide artikelen is de verzorgingsbehoefte van de echtgenoot maatgevend, omdat de kantonrechter het vruchtgebruik op verzoek van de erfgenamen (of andere rechthebbenden) kan beëindigen voor zover de echtgenoot daaraan voor zijn verzorging geen behoefte heeft (artikel 4:33 lid 2 BW). De verzorgingsbehoefte van de echtgenoot hoeft bij het vestigen van vruchtgebruik op de woning en inboedel niet aan de orde te komen, omdat ervan wordt uitgegaan dat de echtgenoot voor zijn of haar verzorging aan dit vruchtgebruik in de meerderheid van de gevallen wel behoefte zal hebben. Willen de erfgenamen deze verzorgingsbehoefte toch aan de orde stellen, dan staat hun daarvoor de weg open van artikel 4:33 lid 2. Er dient van uit te worden gegaan dat de langstlevende aanspraak kan maken op een passende voorziening, doch dat is niet hetzelfde als een aanspraak om onder alle omstandigheden het leefpatroon van voorheen voort te zetten. Verder is het praktisch geacht dat de erfgenamen ook bij voorbaat, nog voordat het vruchtgebruik is gevestigd, de aanspraak op vruchtgebruik kunnen doen ontzeggen. Deze mogelijkheid is vooral nuttig als aanstonds duidelijk is dat het vruchtgebruik voor de verzorging van de echtgenoot niet nodig is. (Memorie van Antwoord Eerste Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 17141, nr. 120a). 4.5 Vast staat dat [A] als enige was gerechtigd tot de woning in [plaats] en dat [verzoekster] als enige is gerechtigd tot de woning in [woonplaats]. Of [verzoekster], zoals [verweerder] stelt, voor haar verzorging daarom geen behoefte heeft aan een vruchtgebruik op de woning te [plaats] dient te worden beoordeeld met inachtneming van de – niet limitatieve – criteria van artikel 4:33 lid 5 BW. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden, niet alleen met de omstandigheden ten tijde van het overlijden. 4.6 Het hof overweegt als volgt. [verzoekster] is op dit moment 63 jaar oud, is alleenstaand en heeft niet de zorg voor anderen. [verzoekster] heeft zelf een volledig gemeubileerde woning in [woonplaats] in eigendom, waar zij in elk geval in de periode rondom het overlijden van [A] vrijwel permanent verbleef en die haar ook thans tot hoofdverblijf dient. Dat [verzoekster] genoodzaakt is haar woning in [woonplaats] te verkopen of dat de bank vanwege betalingsachterstanden voornemens is over te gaan tot executoriale verkoop van haar woning is niet komen vast te staan, nog daargelaten dat die betalingsachterstanden voor haar rekening en risico zijn. Door het overlijden van [A] ontvangt [verzoekster] een bijzonder partnerpensioen van Delta Lloyd van € 7.882,98 bruto per jaar, ofwel € 656,92 bruto per maand (randnummer 1, productie 9 bij het verzoek in eerste aanleg). Haar woonlast beloopt thans € 250,- per maand. [verzoekster] drijft sinds 1999 een eenmanszaak (detailhandel in kleding voor dames en heren) onder de naam [B] Fashion. Zij heeft zelf ervoor gekozen haar onderneming te beëindigen, naar haar eigen zeggen omdat zij daartoe is genoodzaakt door de zorg voor [A] in de laatste maanden van zijn leven, door de psychische gevolgen van de afwikkeling van zijn nalatenschap voor haar en door de economische crisis. Gelet op de vermelde relevante omstandigheden oordeelt het hof dat [verzoekster] voor haar verzorging geen behoefte heeft aan het vruchtgebruik op de woning en de inboedel. Doorslaggevend daarvoor is in dit geval al de enkele omstandigheid dat [verzoekster] zelf een gemeubileerde woning in eigendom heeft die haar blijvend als hoofdverblijf ter beschikking staat en dat zij een relatief geringe woonlast heeft. Dat [verzoekster] heel graag in de woning te [plaats] wil wonen en dit voor haar een gevoelskwestie is, kan dat niet anders maken. Een dergelijke wens en gevoel, hoe begrijpelijk ook, rechtvaardigen nog niet dat de erfgenaam te haren behoeve een vruchtgebruik op de woning moet vestigen. Daarbij komt dat [verzoekster] een levenslange pensioenuitkering heeft, terwijl niet is gebleken dat zij niet zelf in haar aanvullende behoefte kan voorzien. Dat zij ervoor heeft gekozen haar onderneming niet voort te zetten of althans geen poging heeft gedaan tot voortzetting moet daarbij voor haar rekening en risico blijven. 4.7 Ten aanzien van haar eigen verzoek – [verweerder] te verplichten tot het meewerken aan de vestiging van vruchtgebruik op de woning en inboedel – is [verzoekster] door de kantonrechter niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij dat met een dagvaarding had moeten inleiden bij de rechtbank en niet met een verzoekschrift bij de kantonrechter. [verzoekster] stelt dat haar verzoek desondanks toch behandeld had moeten worden en dan ook alsnog behandeld dient te worden. Het hof overweegt in dit kader dat indien een procedure met een verzoekschrift is ingeleid in plaats van met een dagvaarding, de rechter op grond van artikel 69 Rv (de zogenoemde “wisselbepaling”) de aanlegger, zo nodig, beveelt binnen een door te rechter te bepalen termijn op kosten van de aanlegger het stuk waarmee de procedure is ingeleid, te verbeteren of aan te vullen. Voorts beveelt de rechter, zo nodig met verwijzen naar een andere kamer, dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure (artikel 71 Rv).

Het hof, beschikkende in hoger beroep: in zaaknummer 200.166.529 (schorsing): wijst het verzoek van [verzoekster] af; in zaaknummer 200.166.620 (hoofdzaak): bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 24 februari 2015; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, E.H. Schulten en M.H.H.A. Moes, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 30 juni 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.