ECLI:NL:GHARL:2015:4621

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.123.534/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 127078 / HA ZA 11-495) arrest van de eerste kamer van 23 juni 2015 in de zaak van [appellante], gevestigd te Emmen, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. W. Coppoolse, kantoorhoudend te Groningen, tegen Coöperatieve Rabobank Noordenveld West Groningen U.A., gevestigd te Leek, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Rabobank, advocaat: mr. L.A.E. Gloudemans, kantoorhoudend te Eindhoven. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 oktober 2014 hier over. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 3 december 2014 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij akte is verleend van op voorhand door [appellante] ingediende producties. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.Ter voorbereiding op de comparitie heeft Rabobank een akte overlegging producties genomen. 1.2 Daarna heeft Rabobank nog een akte overlegging producties genomen en hebben beide partijen een memorie na comparitie genomen ([appellante] met één productie). 1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1 In genoemd tussenarrest heeft het hof allereerst overwogen en beslist dat [appellante] eigenaar is geworden van het podium waarop Rabobank een pandrecht pretendeert.Het hof heeft vervolgens overwogen dat het hof nog niet kan beslissen op de vraag of ook daadwerkelijk (voordat [appellante] de eigendom verkreeg van AVL) een pandrecht was gevestigd op het podium, omdat [appellante] nog niet heeft kunnen reageren op de akten waarop Rabobank haar betoog baseert dat een pandrecht is gevestigd.Het hof heeft ook overwogen dat [appellante] zich niet op derdenbescherming kan beroepen, omdat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 3:86 lid 2 BW dat zij ten tijde van de levering van het podium het pandrecht van Rabobank kende noch behoorde te kennen.Het hof heeft, ten slotte, overwogen behoefte te hebben aan meer informatie over het betoog van [appellante] dat Rabobank bekend was en instemde met de verkoop van het podium aan haar, althans dat zij daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt. 2.2 Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de advocaat van [appellante] meegedeeld dat het betoog van [appellante] dat geen pandrecht is gevestigd wordt ingetrokken. Er kan nu dan ook van worden uitgegaan dat ten behoeve van Rabobank een rechtsgeldig pandrecht was gevestigd op het podium. 2.3 De vraag die resteert is of Rabobank toestemming heeft gegeven tot verkoop van het podium vrij van pand. 2.4 Rabobank heeft gesteld dat het uitgangspunt is dat verpande zaken niet mogen verkocht. Dat uitgangspunt is ook in de toepasselijke Algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobank 2008 (hierna: de algemene voorwaarden) neergelegd. De algemene voorwaarden bevatten in artikel 5 sub a een verbod tot (onder meer) verkoop van verpande goederen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming door de bank. Dat verbod geldt niet voor de verkoop van tot de handelsvoorraad behorende goederen. Rabobank heeft in dat verband verwezen naar artikel 4 sub b van de algemene voorwaarden, waarin is bepaald:“De pandgever mag tot opzegging door de bank verpande zaken behorende tot de voorraden verkopen, voor zover dat voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is.”Volgens Rabobank behoort het podium niet tot de bedrijfsvoorraad, maar tot de inventaris, zodat verkoop van het podium niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming mocht plaatsvinden. Die (schriftelijke) toestemming is niet verleend, aldus Rabobank. Volgens Rabobank wisten haar medewerkers [Y] en [X], met wie AVL contact heeft gehad over de verkoop van het podium, niet dat het om een voor de verhuur bestemd podium ging. Hadden zij dat wel geweten, dan zouden zij daartegen bezwaar gemaakt. Omdat ze die wetenschap niet hadden, hebben ze ook niet kunnen instemmen met de verkoop van dit (voor de verhuur bestemd) podium. 2.5 Het hof stelt, terzijde, vast dat Rabobank aanvankelijk heeft ontkend dat zij wetenschap had van de verkoop van het podium. In de memorie van antwoord heeft zij gesteld (nr. 18):“Van enige wetenschap, laat staan goedkeuring, is geen sprake.”En ( nr. 24):“Rabobank wist niet van enige verkoop (en betwist overigens dat deze verkoop heeft plaatsgevonden), noch behoorde zij daarnaar te informeren.” En (nr. 28):“Niet is komen vast te staan dat Rabobank van de gestelde verkoop wist (…)”.Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is gebleken dat deze herhaalde, en stellige, betwisting door Rabobank onjuist was. Medewerker [Y] van Rabobank heeft onder meer verklaard:“Wij waren er niet van op de hoogte dat [Z] het door de bank gefinancierde podium dat voor de verhuur werd gebruikt zou gaan verkopen. Wij wisten wel dat er een verkooptransactie tot stand was gekomen tussen AVL en [appellante] betreffende de verkoop van een podium voor negentigduizend euro.”Nu neemt Rabobank het standpunt in dat zij weliswaar op de hoogte was van de verkoop van het podium, maar niet wist dat het een podium betrof dat voor de verhuur was bestemd. Hoe het oorspronkelijke standpunt van Rabobank zich verhoudt tot de op haar rustende verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv) heeft Rabobank helaas niet toegelicht. 2.6 Gelet op het, gewijzigde, verweer van Rabobank is cruciaal of het podium deel uitmaakt van de inventaris of van de handelsvoorraad. Naar het oordeel van het hof maakte het podium deel uit van de handelsvoorraad van AVL. Daartoe is het volgende redengevend:a. Tussen partijen staat niet ter discussie dat AVL het podium, of onderdelen daarvan (het bestond uit diverse onderdelen), verhuurde. Met het podium werd dan ook direct omzet gegenereerd, en niet indirect (in die dat het podium als hulpzaak diende voor het met andere middelen generen van omzet). Het podium had dan ook een wezenlijk andere functie dan de door Rabobank in haar memorie na comparitie genoemde zaken, zoals een kassa of de winkelinrichting. De laatste zaken genereren niet direct omzet, maar zijn noodzakelijk om door middel van andere zaken (die verkocht of verhuurd worden) omzet te genereren;b. Rabobank heeft de stelling van [appellante] dat het podium niet apart is gefinancierd, en in zoverre niet verschilt van handelsvoorraden, niet gemotiveerd weersproken. Bij gelegenheid van de comparitie is namens Rabobank verklaard dat Rabobank in mei 2009 een financiering heeft verstrekt voor te verhuren inventariszaken, waaronder het podium. Het podium zou op de lijst met te financieren zaken vermeld staan. Rabobank bood aan de lijst in het geding te brengen, maar gaf in een latere akte aan de lijst niet in haar administratie te hebben aangetroffen. [appellante] heeft echter wel een lijst in het geding gebracht betreffende de financiering in 2009. Op deze lijst staat geen podium (en staan ook geen podiumonderdelen) vermeld. Het podium is dan ook niet apart, als onderdeel van de inventaris, gefinancierd;c. De heer [R] van [appellante] heeft ter comparitie, onweersproken, verklaard dat de opbrengst van de verhuur van het podium net als de verkoopopbrengsten onder het factoringcontract vielen. In dat opzicht werd derhalve geen onderscheid gemaakt tussen verkoop en verhuur;d. De heer [Z] van AVL heeft ter comparitie, onweersproken, verklaard dat het binnen AVL gebruikelijk was om zaken die voorheen verhuurd werden te verkopen:“Zo was het heel gebruikelijk om bij projecten ook gebruikte zaken, die voorheen verhuurd waren geweest, te verkopen. We hadden ze dan voor dat project nodig en toch in voorraad, zodat we ze niet apart hoefden te bestellen.” Uit deze verklaring volgt dat binnen de bedrijfsvoering van AVL geen onderscheid werd gemaakt tussen voor de verhuur bestemde zaken en voor de verkoop bestemde zaken. Rabobank wijst er op dat in een in opdracht van AVL op 1 juli 2009 opgemaakt taxatierapport verhuurmaterialen als aparte categorie worden omschreven, maar daaruit volgt nog niet dat binnen de gewone bedrijfsvoering van AVL voor de verhuur bestemde zaken niet werden verkocht;e. (De betrokken medewerkers van) Rabobank was (waren) op de hoogte van de verkoop van het podium. Indien zij, zoals zij stellen (maar [appellante] betwist), niet wisten dat het podium voor de verhuur was bestemd, hebben zij de verkoop niet als een opmerkelijke transactie aangemerkt. Kennelijk waren zij van mening dat een podium wel tot de handelsvoorraad kon behoren. 2.7 Nu het podium deel uitmaakte van de handelsvoorraad, was voor verkoop van het podium geen voorafgaande schriftelijke toestemming van Rabobank vereist, zodat in het midden kan blijven of die toestemming is gegeven, dan wel [appellante] ervan mocht uitgaan dat de toestemming was gegeven. Het hof merkt in dit verband nog op dat niet ter discussie staat dat de verkoop van het podium noodzakelijk was voor een goede bedrijfsvoering (vgl. artikel 4 sub b van de algemene voorwaarden). Uit de correspondentie tussen AVL en Rabobank, aangehaald in het tussenarrest, volgt dat de transactie belangrijk was met het oog op de continuïteit van de bedrijfsvoering van AVL. 2.8 De slotsom is dat grief 5, de veeggrief, slaagt, voor zover deze grief verwijst naar het in de memorie van grieven als inleiding op de grieven uiteengezette standpunt van [appellante] dat Rabobank toestemming heeft gegeven om het podium vrij van pand te verkopen. 2.9 Rabobank heeft, ofschoon zij zoals hiervoor is overwogen geen pandrecht meer had op het podium, zich op grond van pandrecht op het podium verhaald. Zij heeft het podium, dat eigendom was van [appellante], doen verkopen. Zij heeft aldus inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [appellante], terwijl zij zich bewust was van de eigendomspretenties van [appellante]; [appellante] heeft zich immers tegen de uitwinning van het pandrecht verzet. Rabobank heeft dan ook onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld en is gehouden de schade te vergoeden die [appellante] daardoor heeft geleden. 2.10 [appellante] vordert allereerst bij wege van “vervangende schadevergoeding” een bedrag van € 90.000,- te vermeerderen met BTW, het door haar voor het podium betaalde bedrag. Nu geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verplichting uit een overeenkomst - tussen Rabobank en [appellante] is geen overeenkomst tot stand gekomen betreffende het podium - is een vordering tot vervangende schadevergoeding niet toewijsbaar. Aan de vereisten van artikel 6:87 BW is ook overigens niet voldaan. [appellante] heeft wel aanspraak op vergoeding van zaakschade. Zij heeft schade geleden als gevolg van het voor haar verloren gaan van een zaak, het podium. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. Hoge Raad 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2786) lijdt de eigenaar van een verloren gegane zaak, indien het zoals hier een exemplaar betreft zonder eigen, individueel bepaalde, kenmerken, van een soort waarvoor een voor het publiek toegankelijke markt bestaat, door dit verlies een nadeel in zijn vermogen dat in het algemeen moet worden gesteld op de waarde in het economische verkeer van de zaak ten tijde van het verlies (de marktwaarde). [appellante] heeft dan ook aanspraak op vergoeding van de marktwaarde ten tijde van het verlies van het podium. 2.11 Rabobank heeft op 11 maart 2011 (pand)beslag gelegd op de delen van het podium die [appellante] (toen nog geheten [Q]) onder zich had. Zij heeft deze podiumdelen op 20 mei 2011 onder zich genomen en opgeslagen bij het door haar ingeschakelde veilinghuis. Vanaf 20 mei 2011 kon [appellante] dan ook niet meer beschikken over deze podiumdelen en aan deze situatie is, door de verkoop, geen einde gekomen. Onder deze omstandigheden heeft [appellante] het podium op 20 mei 2011 verloren, zodat de marktwaarde per die datum doorslaggevend is. 2.12 Anders dan [appellante] meent, is de marktwaarde niet gelijk aan de koopsom die zij in september 2010 voor het podium heeft betaald. Die koopsom is wel van belang voor de bepaling van de marktwaarde, maar is niet (zonder meer) doorslaggevend. 2.13 Rabobank heeft het podium op 29 februari 2012 laten taxeren door het veilinghuis. Het veilinghuis heeft de onderhandse waarde van het podium getaxeerd op € 65.000,- en de executiewaarde op € 40.000,-. Voor de bepaling van de marktwaarde dient te worden aangesloten bij de onderhandse verkoopwaarde, niet bij de executiewaarde. [appellante] heeft geen eigen taxatierapport in het geding gebracht. Onder deze omstandigheden zal het hof aansluiting zoeken bij het door Rabobank in het geding gebrachte taxatierapport. Het hof neemt daarbij wel in aanmerking dat dat rapport dateert van 9 maanden na 20 mei 2011. Het ligt voor de hand dat het podium in die periode in waarde is gedaald. Het hof zal de handelswaarde van het podium per 20 mei 2011 dan ook stellen op € 75.000,-. Partijen zijn het er over eens dat [appellante] geen aanspraak heeft op btw over dit bedrag en geen aanspraak heeft op de wettelijke handelsrente maar op de gewone wettelijke rente. Rabobank heeft zich niet verzet tegen de gevorderde ingangsdatum, 20 mei 2011. 2.14 [appellante] maakt ook aanspraak op vergoeding van gevolgschade. Zij stelt schade te hebben geleden door omzetderving, nu zij huurinkomsten is misgelopen. Zij stelt deze schade op € 5.103,-, het bedrag dat zij zou hebben ontvangen voor de verhuur van het podium van 4 tot 7 maart 2011. Het hof acht deze vordering niet toewijsbaar. In maart 2011 had Rabobank nog geen beslag gelegd op het podium. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Rabobank verantwoordelijk is voor het feit dat [appellante] toen niet kon beschikken over de podiumdelen die in het magazijn van (het toen failliete) AVL waren opgeslagen. 2.15 De slotsom is dat de vordering van [appellante] toewijsbaar is tot een bedrag van € 75.000, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 mei 2011. Het hof zal Rabobank tot betaling van dit bedrag veroordelen. 2.16 De door [appellante] bij memorie van grieven gewijzigde eis bevat geen vordering betreffende de proceskosten. Het hof kan echter ambtshalve een proceskostenveroordeling uitspreken en zal dat ook doen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Rabobank worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg (2 punten, tarief IV) en in hoger beroep (3 punten, tarief IV). Bij de kostenbegroting gaat het hof uit van het toewijsbaar geoordeelde bedrag. 2.17 Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de vorderingen van [appellante] toewijzen als hiervoor vermeld. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Janse en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juni 2015.