ECLI:NL:GHARL:2015:3981

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummer 14/00479 uitspraakdatum: 2 juni 2015 Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 april 2014, nummer AWB 13/5069, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Zwolle (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 238.811. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht. 1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de beschikking gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 april 2014 niet-ontvankelijk verklaard. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.6 Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A], als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [B], alsmede mr.dr. [C] namens de Inspecteur. 1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan op 10 februari 2015 door de griffier afschriften aan partijen zijn toegezonden. 1.8 Bij dezelfde brief van 10 februari 2015 heeft het Hof partijen mededeling gedaan van zijn besluit om het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te heropenen. 1.9 De Inspecteur heeft hierop bij brief van 11 maart 2015 gereageerd. Daarbij heeft hij een “Rapport van bevindingen” van 3 maart 2015 overgelegd, betreffende een derdenonderzoek. Van de ingezonden stukken zijn afschriften verzonden aan de wederpartij. Belanghebbende heeft de reactie van de Inspecteur niet beantwoord. 1.10 Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 april 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A], als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [B], alsmede mr.dr. [C] namens de Inspecteur. 1.11 Van het verhandelde ter zitting van 9 april 2015 is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende is op 1 januari 1980 opgericht en exploiteert sindsdien een onderneming bestaande uit de aan- en verkoop en verhuur van onroerende zaken. 2.2 Ter zake van de verkoop van het pand [a-straat] 15-17 te [D] is in 2007 door belanghebbende een herinvesteringsreserve gevormd. Het bedrag van deze herinvesteringsreserve bedroeg ultimo 2008 € 251.650. 2.3 Op 22 oktober 2009 droeg toenmalig aandeelhouder [E] 100% van zijn aandelen in belanghebbende over aan [F] B.V., welke vennootschap vanaf dat tijdstip tevens de enig bestuurder van belanghebbende is geworden. Vervolgens is op 12 november 2009 de naam van belanghebbende gewijzigd van “[G] B.V.” in “[X] B.V.”. 2.4 Bestuurder en enig aandeelhouder van [F] B.V. is mevrouw [I]. 2.5 Belanghebbende heeft in haar – op 23 mei 2011 ingediende – aangifte vennootschapsbelasting 2009 op de commerciële en fiscale eindbalans 2009 geen vervangend bedrijfsmiddel geactiveerd. De herinvesteringsreserve is door belanghebbende in haar aangifte vennootschapsbelasting 2009 op de eindbalans gehandhaafd en niet afgeboekt op een vervangend bedrijfsmiddel. 2.6 In antwoord op vragen van de Inspecteur in het kader van het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2007 van belanghebbende, heeft [E] namens haar op 27 oktober 2009 aan de Inspecteur, onder meer geschreven: “(…) Voor wat betreft het voornemen tot verkoop doe ik u hierbij notulen toekomen van de laatst gehouden aandeelhoudersvergadering van 7 september 2009, waarin het voornemen tot herinvestering nog eens werd vastgelegd. Na verkoop van het pand heb ik mijn makelaar opdracht gegeven uit te zien naar een vervangend object. (…)” 2.7 De Inspecteur heeft de aangifte vennootschapsbelasting 2009 van belanghebbende gecorrigeerd, en de herinvesteringsreserve op grond van artikel 12a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), aan de belastbare winst van belanghebbende over dat jaar toegevoegd. De Inspecteur heeft aldus het belastbaar bedrag van belanghebbende over 2009 als volgt vastgesteld: Aangegeven belastbare winst -/- € 990 Correctie (herinvesteringsreserve) € 251.650 Belastbare winst € 250.660 Te verrekenen verliezen -/- € 13.849 Vastgesteld belastbaar bedrag € 236.811 2.8 De aanslag is met dagtekening van 2 juni 2012 vastgesteld. Het daartegen gerichte bezwaar van belanghebbende is door de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 19 juli 2013 afgewezen. In de bezwaarprocedure werd belanghebbende vertegenwoordigd door de heer [A]. 2.9 Bij brief van 27 augustus 2013 heeft belanghebbende beroep aangetekend tegen de uitspraken op bezwaar van 19 juli 2013 betreffende de aanslag vennootschapsbelasting 2009 en de beschikking heffingsrente. In het beroepschrift is het volgende vermeld: “(…) Geachte heer/mevrouw, Hierbij teken ik beroep aan tegen de beslissing van de Belastingdienst d.d. 19 juli 2013 op het bezwaarschrift d.d. 12 juli 2012 tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2009, aanslagnummer [00000].V96.0112. Een afschrift van de uitspraak op het bezwaarschrift is bijgevoegd. Voor de motivering van dit beroepschrift verzoek ik u uitstel tot 24 september 2013. Inmiddels, verblijf ik, hoogachtend, [X] BV [A]” Het beroepschrift is voorzien van een handtekening. 2.10 De bij het beroepschrift gevoegde uitspraak op bezwaar van 19 juli 2013 vermeldt onder meer: “(…) Samenvatting van uw bezwaar (…) Door de aandeelhouderswisseling in 2009 wordt de bestaande herinvesteringsreserve aan de winst toegevoegd op grond van artikel 12a Wet op de Vennootschapsbelasting. In het door u ingediende bezwaarschrift geeft u aan dat voorafgaand aan de aandelenoverdracht van belanghebbende op 22 oktober 2009 er reeds verplichtingen zijn aangegaan tot herinvesteren. (…)

Niet in geschil is dat een herinvesteringsreserve gevormd kon worden ter zake van de vervreemding van de onroerende zaak. Het gaat om de vraag of herinvestering in vervangende onroerende zaken heeft plaatsgevonden voordat het uiteindelijke belang in [X] BV is gewijzigd. (…) Nu ik de gevraagde overeenkomst niet heb ontvangen en met de wetenschap dat in 2009 ook duidelijk werd dat de verkoop van de appartementen in het [K-gebouw] stagneerde en uiteindelijk helemaal teruggetrokken is ga ik er vanuit dat er geen sprake is van volledig economisch eigendom. De toevoeging van de herinvesteringsreserve aan de winst voorafgaand aan de aandeelhouderswisseling heeft terecht in 2009 plaatsgevonden. (…)

Ik wijs uw bezwaar af. (…)” 2.11 Bij aangetekende brief van 30 augustus 2013 heeft de Rechtbank belanghebbende onder meer verzocht binnen vier weken de gronden van het beroep aan de Rechtbank mee te delen en een machtiging over te leggen. 2.12 Bij brief van 24 september 2013 verzoekt [A] om verlenging van de onder 2.11 genoemde termijn met vier weken. Daarbij is – onder meer – het volgende vermeld: “Onderdeel van de motivering vormt een in 2009 gesloten overeenkomst met [L] BV als ondernemer van een te bouwen object. Genoemde overeenkomst is in afschrift opgevraagd, maar tot op heden nog niet ontvangen.” 2.13 De Rechtbank reageert hierop bij brief van 30 september 2013. Voor zover hier van belang is in deze brief het volgende vermeld: “(…) Ik verleen u – op uw verzoek - uitstel om te reageren, en wel tot 22 oktober 2013. Als u niet op tijd reageert, kan de rechtbank uw beroep niet-ontvankelijk verklaren. Dit wil zeggen dat uw beroep niet inhoudelijk wordt beoordeeld en dat de procedure wordt beëindigd. (…)” 2.14 [A] heeft hierop gereageerd bij brief van 21 oktober 2013. In deze brief is het volgende vermeld: “(…) Inzake mijn beroepschrift d.d. 27 augustus 2013 tegen bovenvermelde aanslag, uw kenmerk met zaaknummer ARN 13/5069 VPB, verzoek ik u de termijn voor het indienen van een nadere motivering nog eenmaal voor een periode van vier weken, derhalve tot en met 19 november 2013, te verlengen, omdat het opgevraagde afschrift van de in 2009 gesloten overeenkomst met [L] BV als ondernemer van een te bouwen object, nog niet is ontvangen. Inmiddels is toegezegd dat dit afschrift op korte termijn zal worden toegezonden. Bij het zenden van de motivering zal ik een schriftelijke machtiging overleggen. (…)” 2.15 De Rechtbank heeft bij brief van 29 oktober 2013 op het verzoek van [A] gereageerd. In deze brief is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “(…) Ik verleen u – op uw verzoek - opnieuw uitstel om te reageren, en wel tot 4 weken na verzending van deze brief. Verder uitstel wordt niet verleend. Als u niet op tijd reageert, kan de rechtbank uw beroep niet-ontvankelijk verklaren. Dit wil zeggen dat uw beroep niet inhoudelijk wordt beoordeeld en dat de procedure wordt beëindigd. (…)” 2.16 Belanghebbende noch [A] heeft op de laatste brief van de Rechtbank gereageerd. 2.17 Naar aanleiding van verzoeken van de Inspecteur van 21 en 27 november 2013 aan [L] B.V. (hierna: [L] BV) heeft de heer drs. [M] namens deze de Inspecteur bij brief van 5 december 2013 – voor zover hier van belang – als volgt bericht: “(…) In uw brieven verzoekt u ons een afschrift toe te sturen van een koopovereenkomst met betrekking tot een nieuw te vervaardigen appartement in het [K-gebouw] tussen [X] B.V. c.q. [G] B.V. en [L] B.V. Over uw verzoek kunnen wij kort zijn: Er is nimmer een definitieve koopovereenkomst gesloten tussen [L] B.V. en één van deze vennootschappen. Wij kunnen dus niet voldoen aan uw verzoek. Wel kunnen wij u melden dat er zeker wel de intentie is geweest tot het sluiten van een koopovereenkomst tussen genoemde vennootschappen en [L] B.V. (…) Vervolgens is deze intentie omgezet naar een getekende overeenkomst in het project [N] gelegen binnen hetzelfde plangebied, alwaar wel een koopovereenkomst tot stand is gekomen. (…)” 2.18 De in 2.17 bedoelde koopovereenkomst met betrekking tot het project [N] vermeldt dat deze op 29 november 2010 tussen [L] BV en belanghebbende tot stand is gekomen en op 30 november 2010 door partijen is getekend. 2.19 Met dagtekening 2 december 2013 heeft de Rechtbank aan partijen een zogenaamde “Vooraankondiging” van de voorgenomen mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 19 maart 2014 gezonden. Deze vooraankondiging vermeldt onder meer: “Afhankelijk van onder andere de vraag of het griffierecht is betaald, aan alle formele vereisten is voldaan en/of de stukken van het bestuursorgaan zijn ontvangen, krijgt u zo spoedig mogelijk na deze vooraankondiging een definitieve uitnodigingsbrief met de datum en het tijdstip van de behandeling van uw zaak op de zitting.” Bij aangetekende brief van 4 februari 2014 zijn partijen vervolgens door de Rechtbank uitgenodigd voor de voor mondelinge behandeling van de zaak. 2.20 Het onderzoek ter zitting bij de Rechtbank heeft plaatsgevonden op 19 maart 2014. Ter zitting heeft [A] een op 18 maart 2014 gedagtekende machtiging overgelegd waarvan de aanhef luidt: “Machtiging De ondergetekende: [X] B.V., gevestigd te [Z], [b-straat] 32, hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur /groot aandeelhouder, [I], geboren te [O] [in] 1949, hierna te noemen: “volmachtgever” Verleent hierbij volmacht aan: [A], wonende te [D] (…) hierna te noemen: “gevolmachtigde” om haar zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen in alle aangelegenheden aangaande de aanslag vennootschapsbelasting 2009 (…). Deze volmacht houdt onder andere in (…) daartegen bezwaar te maken of beroep in te dienen (…) waaronder mede begrepen (…) hoger beroep. (…)” 2.21 Bij uitspraak van 3 april 2014 heeft de Rechtbank het beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard omdat zij geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden mogelijkheid om binnen de gestelde termijnen het beroep alsnog te motiveren en om alsnog een machtiging over te leggen, waaruit blijkt dat [A] gemachtigd is namens belanghebbende beroep in te stellen. 2.22 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 2.23 Het eerste onderzoek ter zitting van het Hof heeft plaatsgevonden op 15 januari 2015 te Arnhem. Bij brief van 10 februari 2015 heeft het Hof partijen mededeling gedaan van zijn besluit om het onderzoek op de voet van artikel 8:68 Awb te heropenen. Bij brief van 26 februari 2015 heeft het Hof partijen uitgenodigd voor de tweede mondelinge behandeling van de zaak op 9 april 2015. Daarbij zijn partijen gewezen op de mogelijkheid om getuigen en deskundigen mee te brengen of op te roepen. 2.24 Bij zijn schriftelijke reactie aan het Hof van 11 maart 2015 heeft de Inspecteur een kopie overgelegd van een “Rapport van bevindingen” van 3 maart 2015 met betrekking tot een op 23 februari 2015 door de Inspecteur bij [L] BV ingesteld derdenonderzoek. Daarbij is door [P] en [Q] van de Belastingdienst gesproken met de heren [R] (groepscontroller) en [S] (Financieel Beheer & ICT) van [L] BV. 2.25 Het in 2.24 vermelde rapport van bevindingen van [P]/[Q] vermeldt – onder meer – het volgende (bladzijde 2): “Er is door ons expliciet gevraagd aan de heren [R] en [S] of er tussen [L] en dhr. [B]/[X] een concept-overeenkomst is opgemaakt ten aanzien van de voorgenomen koop van een appartement in het project [K-gebouw]. Dhr. [S] heeft hierop geantwoord dat dit niet het geval was.

3.1 In geschil is of de Rechtbank het beroep van belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, is verder in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de aangegeven belastbare winst van belanghebbende over het jaar 2009 heeft verhoogd met een bedrag van € 251.650 in verband met het vrijvallen van een door belanghebbende in 2007 gevormde herinvesteringsreserve. 3.2 Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend. 3.3 De Inspecteur beantwoordt beide vragen daarentegen bevestigend. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zittingen toegevoegd hetgeen is vermeld in de processen-verbaal van de zittingen. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, tot vernietiging van de aanslag en de beschikking verliesverrekening en tot vaststelling van het verlies voor het jaar 2009 op € 990. 3.6 De Inspecteur concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank, en subsidiair tot ongegrondverklaring van het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar.

4.1 Ingevolge artikel 6:5, lid 1, aanhef en letter d, Awb dient een beroepschrift de gronden van het beroep te bevatten. In artikel 6:6 Awb is bepaald dat, indien niet is voldaan aan artikel 6:5 of enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het beroep, dit niet-ontvankelijk kan worden verklaard, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn. De Rechtbank heeft geoordeeld dat nu belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden termijnen om het beroep alsnog te motiveren, het beroep mede daarom niet-ontvankelijk is. 4.2 Het Hof overweegt hierover als volgt. In haar bij de Rechtbank ingekomen beroepschrift van 27 augustus 2013 heeft belanghebbende melding gemaakt van de bijgevoegde kopie van de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur van 19 juli 2013. In de betreffende uitspraken zijn het geschil en het standpunt van belanghebbende duidelijk omschreven. In de brief van 24 september 2013 (2.12) verwijst [A] als onderdeel van de motivering van het beroep naar een in 2009 gesloten overeenkomst met [L] BV als ondernemer van een te bouwen object. 4.3 De onder 2.10 aangehaalde inhoud van de uitspraak van de Inspecteur laat, gelezen in samenhang met de inhoud van de brief van 24 september 2013, geen andere uitleg toe dan dat belanghebbende met de overlegging daarvan, heeft doen blijken dat zij met de Inspecteur van mening verschilde over de juistheid van stellingen die de Inspecteur ten grondslag heeft gelegd aan zijn bevinding dat de herinvestering in vervangende onroerende zaken door belanghebbende niet heeft plaatsgevonden voordat het uiteindelijke belang in belanghebbende is gewijzigd. Hierin ligt onmiskenbaar besloten een grond voor het instellen van beroep zodat de Rechtbank ten onrechte een verzuim als bedoeld in artikel 6:5, lid 1, letter d, Awb aanwezig heeft geacht. Niet overleggen machtiging bij de Rechtbank 4.4 Ingevolge artikel 6:5, lid 1, aanhef en letter a, Awb wordt het bezwaar- of beroepschrift ondertekend en bevat het – voor zover hier van belang – ten minste de naam en het adres van de indiener. Ondertekening dient als bewijs dat het beroepschrift daadwerkelijk door of namens de indiener is opgesteld. Is het beroepschrift niet door de indiener zelf (mede) ondertekend maar slechts door degene die bij het beroepschrift stelt daartoe te zijn gemachtigd, dan is daarmee dit bewijs niet geleverd indien bij dat beroepschrift geen schriftelijke machtiging wordt overgelegd. In zoverre kleeft dan aan het beroepschrift een gebrek dat als een verzuim als bedoeld in artikel 6:6 Awb kan worden aangemerkt (HR 10 januari 2014, nr. 13/02112, ECLI:NL:HR:2014:2, BNB 2014/44). 4.5 Op grond van artikel 6:6 Awb kan het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard indien niet is voldaan aan artikel 6:5 of enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het beroep, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn. De Rechtbank heeft geoordeeld dat nu belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden termijnen om alsnog een machtiging over te leggen waaruit blijkt dat [A] gemachtigd is namens haar beroep in te stellen, het beroep mede daarom niet-ontvankelijk is. 4.6 Uit het hiervoor onder 4.4 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2014 volgt dat het de Rechtbank – nadat zij blijkens hetgeen is vermeld onder 2.11, 2.13 en 2.15 voldoende gelegenheid heeft geboden om alsnog een machtiging over te leggen – op dat moment in beginsel vrij stond om het onderzoek te sluiten en het beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk te verklaren. 4.7 De Rechtbank heeft van die mogelijkheid echter geen gebruik gemaakt doch heeft partijen, na verzending van een vooraankondiging, uitgenodigd voor het onderzoek ter zitting van de zaak op 19 maart 2014. Tijdens deze zitting heeft [A] alsnog een – op 18 maart 2014 gedagtekende – machtiging overgelegd. 4.8 Wanneer degene die namens een ander beroep instelt op dat moment daartoe niet gemachtigd was, moet onder omstandigheden worden aangenomen dat met een na afloop van de beroepstermijn verstrekte machtiging tot het instellen van beroep niet anders kan zijn beoogd dan het instellen van het beroep te bekrachtigen (HR 3 februari 2006, nr. 41 188, ECLI:NL:HR:2006:AV0819, BNB 2006/152). 4.9 Deze – door het ter zitting van de Rechtbank overleggen van de machtiging van 18 maart 2014 tot stand gebrachte – bekrachtiging van de handeling van [A], verschaft die handeling ingevolge artikel 3:69, eerste lid, in verbinding met artikel 3:79 BW het gevolg alsof [A] krachtens een volmacht heeft gehandeld (HR 17 september 2004, nr. 38 468, ECLI:NL:HR:2004:AR2310, BNB 2005/18). 4.10 Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat [A] ter zitting van de Rechtbank van 19 maart 2014, alsnog – zij het buiten de eerder daartoe door de Rechtbank gestelde termijnen – de vereiste machtiging heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij rechtsgeldig namens belanghebbende het beroep heeft ingesteld. 4.11 De op de zitting van de Rechtbank overgelegde machtiging vermeldt weliswaar dat belanghebbende daarbij rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door haar directeur/groot aandeelhouder [I], terwijl – naar tussen partijen niet in geschil is – de enig bestuurder van belanghebbende [F] B.V. is, doch dit leidt het Hof niet tot een andere conclusie nu – naar evenmin tussen partijen in geschil is – genoemde [I] de enig bestuurder van [F] B.V. is. 4.12 Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval waarin – zoals hier – de vereiste machtiging wel is overgelegd, doch eerst na het verstrijken van de gegeven verzuimhersteltermijn, de beslissende instantie op de voet van artikel 6:6 Awb tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep zal overgaan, moet een afweging worden gemaakt van alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen. Blijkens de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de totstandkoming van de Awb (Kamerstukken II 1988/89, 21.221, nr. 5, blz. 85, vraag 2 159) is bij de afweging van die belangen van gewicht of een goede beoordeling van het geschil als gevolg van het gebrek wordt bemoeilijkt. 4.13 Naar het oordeel van het Hof had de Rechtbank – gegeven de concrete omstandigheden van het geval en bij afweging van alle betrokken belangen – in redelijkheid het beroep van belanghebbende niet niet-ontvankelijk mogen verklaren op de grond dat de vereiste machtiging niet tijdig is overgelegd. Immers, nadat op de zitting van de Rechtbank van 19 maart 2014 was vast komen te staan dat namens belanghebbende rechtsgeldig beroep was ingesteld, stond het geconstateerde verzuim een verder goed verloop van de procedure niet meer in de weg. Daarbij wijst het Hof erop dat beide partijen ter zitting van 19 maart 2014 aanwezig waren en dat beide in hun tot het geding behorende stukken ook inhoudelijk op de zaak zijn ingegaan zodat bij verdere behandeling van de zaak evenmin voor een benadeling van partijen behoefde te worden gevreesd. Verder wijst het Hof op de door de Rechtbank verzonden “Vooraankondiging” waarin is vermeld dat afhankelijk van (het antwoord op) de vraag of aan alle formele voorwaarden is voldaan een definitieve uitnodiging voor de zitting zou volgen, welke definitieve uitnodiging ook daadwerkelijk is gevolgd en waaruit belanghebbende naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de Rechtbank daarbij blijkbaar geen beletselen zag.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond, doch uitsluitend voor zover het betreft de niet-ontvankelijk verklaring van haar beroep door de Rechtbank. 5Proceskosten Belanghebbende heeft niet verzocht om vergoeding van proceskosten. Dat aan belanghebbende in deze procedure rechtsbijstand is verleend door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, is niet gebleken.

Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, – verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond, en – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 318 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 493 in verband met het hoger beroep bij het Hof. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De griffier, De voorzitter, (C.E. te Brake) (M.G.J.M. van Kempen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op : 3 juni 2015 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

4.14 Reeds op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hoger beroep van belanghebbende gegrond. Herinvesteringsreserve 4.15 Aangezien beide partijen het Hof hebben verzocht de zaak niet terug te wijzen naar de Rechtbank en zelf een oordeel te geven over het inhoudelijke geschilpunt, heeft het Hof afgezien van terugwijzing van de zaak op de voet van artikel 8:115, lid 1, aanhef en letter a, Awb. Het Hof komt derhalve toe aan de beoordeling van de materiële geschilpunten. 4.16 Op grond van artikel 12a, lid 1, letter a Wet Vpb dient indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een bestaande herinvesteringsreserve direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst te worden toegevoegd. 4.17 Niet in geschil is dat belanghebbende op de beginbalans van het jaar 2009 een herinvesteringsreserve heeft opgenomen ter grootte van € 251.650. Tevens is niet in geschil dat het uiteindelijke belang in belanghebbende op 22 oktober 2009 geheel (100%) is gewijzigd. 4.18 In een geval van koop van een bedrijfsmiddel laat goed koopmansgebruik toe dat de aanschaffingskosten op de fiscale balans worden geactiveerd vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van dit bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan (HR 23 mei 2014, nr 13/00215, ECLI:NL:HR:2014:1187, BNB 2014/173). Onder verplichtingen ter zake van de verwerving van een bedrijfsmiddel dient in dit verband te worden verstaan, verplichtingen welke voortvloeien uit overeenkomsten waarbij de belastingplichtige zich tot betaling heeft verbonden wegens prestaties welke hij bij de overeenkomsten met betrekking tot de verwerving van een bedrijfsmiddel heeft bedongen (HR 23 januari 1985, nr. 22 574, ECLI:NL:HR:1985:AW8362, BNB 1985/155). 4.19 Belanghebbende stelt dat voorafgaand aan de aandelenoverdracht op 22 oktober 2009, door haar reeds verplichtingen in vorenbedoelde zin waren aangegaan. De Inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. Alsdan rust op belanghebbende de last haar stelling aannemelijk te maken. 4.20 Het Hof acht belanghebbende daarin niet geslaagd. Belanghebbende stelt dat zij op 22 oktober 2009 ter zake van een nieuw te vervaardigen appartement in het [K-gebouw] reeds verplichtingen was aangegaan met [L] BV. In haar brief van 27 oktober 2009 aan de Inspecteur met betrekking tot de herinvesteringsreserve (2.6) maakt belanghebbende echter nog op geen enkele wijze melding van ten aanzien van een appartement in het [K-gebouw] aangegane verplichtingen. Belanghebbende heeft daarnaast in deze fiscale procedure tegenstrijdige verklaringen afgelegd met betrekking tot de wijze van totstandkoming van de door haar gestelde verplichtingen. In haar brief van 24 september 2013 (2.12) schrijft belanghebbende dat de overeenkomst met betrekking tot de investering in het appartement in het [K-gebouw] in afschrift is opgevraagd, doch op dat moment door haar nog niet is ontvangen en dat – blijkbaar door [L] BV – is toegezegd dat een afschrift zal worden toegezonden (2.14). Vervolgens heeft belanghebbende ter zittingen van de Rechtbank en het Hof verklaard enkel over een concept van die overeenkomst te beschikken – welke door belanghebbende echter niet is overgelegd – en verder dat sprake was van een mondelinge overeenkomst tussen [B] (namens belanghebbende) en [M] (namens [L] BV). 4.21 Op grond van de onder 2.25 opgenomen passage uit het rapport van bevindingen en de e-mail van 12 november 2010 (2.26) acht het Hof aannemelijk dat – zo al sprake is geweest van het mondeling aangaan van verplichtingen door belanghebbende – zulks niet eerder heeft plaatsgevonden dan op 12 november 2010, derhalve ruim een jaar na de overdracht van de aandelen in belanghebbende. Het Hof vindt verder bevestiging voor dit oordeel in de brief van 5 december 2013 van [L] BV (2.17) waaruit blijkt dat slechts sprake was van een intentie van belanghebbende en [L] BV om te komen tot een koopovereenkomst en dat er voor het te vervaardigen appartement in het [K-gebouw] nimmer een definitieve koopovereenkomst tussen hen is gesloten. Verder overweegt het Hof dat belanghebbende in het licht van het intern memo van [L] BV van 14 januari 2011 (2.27) niet aannemelijk heeft gemaakt dat op dat moment reeds een betalingsverplichting voor belanghebbende bestond ten aanzien van bedoeld appartement, en derhalve evenmin op het moment van de aandelenoverdracht op 22 oktober 2009. 4.22 De in 4.21 bedoelde “intentie” is – aldus [L] BV (2.17) – omgezet naar een getekende overeenkomst in het project “[N]”. De in het kader van dat project door belanghebbende eventueel aangegane verplichtingen spelen in dit kader echter geen rol, nu de betreffende overeenkomst eerst op 29 november 2010 – dus ruim een jaar na de aandeelhouderswisseling in belanghebbende – tot stand is gekomen (2.18). Dat, zoals belanghebbende ter zitting nog heeft gesteld, de afspraken die aan deze overeenkomst – in afwijking van de uitdrukkelijke bewoordingen daarvan – reeds voor die datum tot stand zouden zijn gekomen, acht het Hof niet aannemelijk gemaakt. Bovendien is op grond van het intern memo van [L] BV van 14 januari 2011 (2.27) niet aannemelijk dat deze verplichtingen het resultaat zijn van een omzetting van de ten aanzien van het appartement in het [K-gebouw] aangegane verplichtingen. 4.23 Belanghebbende heeft ter zitting aangeboden om door middel van het horen van getuigen bewijs te leveren dat door belanghebbende bij wijze van mondelinge overeenkomst met [L] BV verplichtingen zijn aangegaan met betrekking tot het appartement (nr. 5) in het [K-gebouw]. 4.24 Het Hof zal naar aanleiding van dit bewijsaanbod moeten afwegen enerzijds het belang dat belanghebbende heeft bij het horen van de getuigen en de redenen waarom belanghebbende dit niet in een eerdere fase van de procedure heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang (vgl. HR 29 juni 2012, nr. 11/03523, ECLI:NL:HR:2012:BV9648, BNB 2012/254). 4.25 Een goede procesorde brengt mee dat bewijs ter staving van door de wederpartij betwiste feiten zoveel mogelijk in de schriftelijke stukken en tijdig voor de zitting worden overgelegd of aangeboden (vgl. HR 29 juni 2012, nr. 11/03523, ECLI:NL:HR:2012:BV9648, BNB 2012/254). Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen had belanghebbende het ter zitting aangeboden bewijs eerder moeten aanbieden. Dat belanghebbende zich bewust was van het mogelijke belang van getuigen blijkt uit haar brief van 12 maart 2014 aan de Rechtbank waarin zij aangeeft getuigen en deskundigen mee te nemen naar de zitting. Reeds ter zitting van de Rechtbank heeft belanghebbende de – nadere – stelling ingenomen dat zij de door haar gestelde verplichtingen was aangegaan door middel van een mondelinge overeenkomst, terwijl de Inspecteur heeft bestreden dat daaruit voor belanghebbende verplichtingen voortvloeiden. Ook in haar brief van 7 januari 2015 aan het Hof geeft belanghebbende aan getuigen en deskundigen mee te nemen naar de zitting, en in de uitnodiging voor de zitting van het Hof van 9 april 2015 is belanghebbende uitdrukkelijk op de mogelijkheid gewezen om getuigen mee te nemen naar de zitting. 4.26 Er zijn geen aanwijzingen dat belanghebbende niet eerder in staat was tot de ter zitting aangeboden bewijslevering. Bij de afweging om het onderzoek voort te zetten dan wel te beëindigen brengt het algemeen belang van een doelmatige procesgang met zich dat het bewijsaanbod als tardief moet worden gepasseerd. 4.27 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd.