ECLI:NL:GHARL:2015:3509

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.052.868/03 zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel 610983 arrest in verzet van de derde kamer van 19 mei 2015 in de zaak van [opposant] , wonende te [plaatsnaam], opposant in hoger beroep, hierna: [opposant], advocaat: mr. R.G.F. Lammers, tegen: [geopposeerde] , wonende te [plaatsnaam], geopposeerde in hoger beroep, hierna: [geopposeerde], advocaat: mr. R.A. van Seumeren.

1.1 Het verloop van het geding blijkt uit: het na verstekverlening gewezen arrest van 28 oktober 2014 (hierna: het verstekarrest), de verzetdagvaarding van 16 december 2014. 1.2 Het petitum van de verzetdagvaarding luidt: “Dat het Uw Hof moge behagen om bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: opposant te verklaren tot goed opposant, te vernietigen Uw arrest van 28 oktober 2014, opnieuw rechtdoende: - primair: geopposeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, - subsidiair: het beroepen vonnis van 23 september 2009, al dan niet met verbetering van gronden, te bekrachtigen, geopposeerde te veroordelen om aan opposant terug te betalen al hetgeen hij uit hoofde van het arrest van 28 oktober 2014 aan geopposeerde heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag van terugbetaling, met veroordeling van geopposeerde in de kosten van het hoger beroep.” 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 In het procesdossier bevindt zich een door [opposant] en [persoon 1] getekende ‘tijdelijke huurovereenkomst betreffende woonruimte’ met ingang van 1 november 2008 (hierna: de huurovereenkomst). In de huurovereenkomst is bepaald dat [opposant] aan [geopposeerde] en [persoon 1] de woning aan [het adres] te [plaatsnaam] (hierna: de woning) verhuurt voor de telkens bij vooruitbetaling verschuldigde huur van € 1.000,- per maand vóór of op de eerste dag van de maand te voldoen. In de huurovereenkomst is vermeld dat deze is aangegaan voor de duur van zes maanden en verlengd kan worden voor een periode van maximaal zes maanden. Ingevolge de artikelen 7.1 en 7.4 van de huurovereenkomst is de huurder in geval van tekort schieten in het tijdig betalen van huur een boete verschuldigd van € 250,- voor elke dag dat de betaling ervan uitblijft. Daarnaast kan de verhuurder nog aanspraak maken op nakoming, vervangende schadevergoeding, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 2.2 [geopposeerde] en [persoon 1] hebben de woning nimmer bewoond. Er is een huurachterstand ontstaan.

3.1 Voor zover hier van belang zijn [geopposeerde] en [persoon 1] in het bestreden vonnis van 23 september 2009 door de kantonrechter in de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, in conventie hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [opposant] van de huur van € 1.000,- per maand vanaf november 2008 tot en met juni 2009, vermeerderd met belastingen, heffingen, een waarborgsom van € 2.000,-, de boete van € 250,- per dag, buitengerechtelijke kosten en rente, alsmede tot betaling van de proceskosten. Bij verstekarrest is het bestreden vonnis voor wat betreft de conventie vernietigd en is de vordering van [opposant] tegen [geopposeerde] afgewezen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [opposant] om aan [geopposeerde] terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis aan [opposant] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. Daarnaast is [opposant] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 3.2 In de verzetdagvaarding voert [opposant] aan dat het verstekarrest op 18 november 2014 aan zijn echtgenote is betekend en hij daarmee toen bekend is geraakt. Het hof neemt voorshands aan dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld en dat [opposant] in zijn verzet kan worden ontvangen. 3.3 [opposant] betoogt primair, bij wege van incident, dat [geopposeerde] in hoger beroep niet ontvankelijk is, omdat de dagvaarding in hoger beroep hem niet heeft bereikt, zodat deze dagvaarding nietig is. [opposant] wijst erop dat de appeldagvaarding van 22 december 2009 is uitgebracht op het moment dat de beroepstermijn bijna was verstreken en dat de zaak in hoger beroep, na inschrijving van de appeldagvaarding ter rolle, ambtshalve is geroyeerd. Vervolgens is de zaak op verzoek van [geopposeerde] weer op de rol geplaatst en heeft zij eerst op 10 juni 2014 de memorie van grieven genomen, terwijl [opposant] van dat verzoek op de hoogte is gebracht noch een kopie van de memorie van grieven heeft ontvangen, hetgeen in strijd is met – het hof begrijpt: artikel 8.3 van – het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven en waardoor aan [opposant] wederom de mogelijkheid is onthouden zich (tijdig) te stellen, aldus [opposant]. Volgens [opposant] behoefde hij door het tijdsverloop, meer dan vijf jaar, er niet meer op bedacht te zijn dat het bestreden vonnis nog niet in kracht van gewijsde zou zijn gegaan en is hij onredelijk in zijn belangen geschaad, nu hij thans ernstig wordt bemoeilijkt in zijn verhaalsmogelijkheden en verweer. [opposant] wijst er in dit verband op dat ter zake dienende stukken niet meer te traceren zijn en dat het geheugen eventuele getuigen in de steek zal laten. 3.4 Het hof stelt het volgende voorop. In een geval waarin de dagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt en de dagvaarding als gevolg van dit gebrek de verweerder niet heeft bereikt, dient de rechter, indien de verweerder niet in het geding verschijnt, ingevolge artikel 121 lid 3 Rv de nietigheid van het exploot uit te spreken. Maar indien de verweerder wel in het geding verschijnt dan wel, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt en zich op de nietigheid van de dagvaarding beroept, dient de rechter dat beroep te verwerpen indien hij oordeelt dat de verweerder door het gebrek niet onredelijk in zijn belangen is geschaad (artikel 122 lid 1 Rv). De genoemde bepalingen zijn, nu uit de wet niet anders voortvloeit, ingevolge artikel 353 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Het belang dat een partij die niet tijdig en op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, ervan moet kunnen uitgaan dat wat hem betreft die mogelijkheid niet meer bestaat, is in het licht van de hiervoor weergegeven wettelijke regeling onvoldoende zwaarwegend tegenover het belang dat het geschil, ondanks een aan de appeldagvaarding klevend gebrek dat nietigheid meebrengt, aan een inhoudelijke beoordeling door de appelrachter kan worden onderworpen indien de verweerder – alsnog – in hoger beroep verschijnt en door dat gebrek (voor het overige) niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. Daarvan is slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de opposant dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593). Het hiervoor vermelde geldt ook voor een geval, waarin aannemelijk is dat de appeldagvaarding als gevolg van het gebrek de verweerder niet heeft bereikt (HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2499). 3.5 De stellingen van [opposant] dat hij door het tijdsverloop ernstig wordt bemoeilijkt in zijn verhaalsmogelijkheden en zijn verweer, passeert het hof. Het hof is van oordeel dat de stellingen dat ter zake dienende stukken niet meer te traceren zijn en dat het geheugen eventuele getuigen in de steek zal laten, te weinig concreet zijn om te kunnen aannemen dat [opposant] onredelijk in zijn belangen is geschaad. Hierbij weegt ook mee dat [opposant] niet heeft gesteld dat hij na het bekend worden met het verstekarrest heeft geprobeerd de beschikking te krijgen over de volgens hem ontbrekende processtukken. Ten slotte leidt de door [opposant] gestelde omstandigheid dat als gevolg van een reeks faillissementen verhaalsmogelijkheden bij [persoon 1] ontbreken, niet tot het oordeel dat [opposant] onredelijk in zijn belangen is geschaad, als bedoeld in artikel 122 Rv. 3.6 Nu tegen [opposant] verstek was verleend, brengt (artikel 8.3 van) het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven bij hervatting van de procedure na (ambtshalve) doorhaling in de onderhavige zaak niet mee dat [opposant] van het verzoek van [geopposeerde] de zaak weer op de rol te plaatsen op de hoogte had moeten worden gebracht dan wel dat [opposant] een kopie van de memorie van grieven had moeten ontvangen. Deze bepaling is slechts van toepassing indien de wederpartij is verschenen, zodat het beroep van [opposant] op voormeld procesreglement faalt. Evenmin kan [opposant] zich – gelet op het onder 3.4 weergegeven toetsingskader – erop beroepen dat hij door het tijdsverloop in deze zaak erop mocht vertrouwen dat na het verstrijken van de beroepstermijn het geding tot een einde zou zijn gekomen. 3.7 Het hiervoor overwogene betekent dat, ook al heeft de appeldagvaarding door een gebrek [opposant] niet bereikt, het beroep van [opposant] op nietigheid van de appeldagvaarding wordt verworpen. 3.8 Bij memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering van 10 juni 2014 heeft (ook) [geopposeerde] voor wat betreft de conventie twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Met de eerste grief wordt opgekomen tegen de (hoofdelijke) veroordeling van [geopposeerde]. [geopposeerde] heeft daartoe aangevoerd dat de huurovereenkomst niet door of namens haar is getekend en dat zij evenmin van rechtswege huurder is geworden doordat zij noch [persoon 1] de woning in gebruik heeft genomen en de woning nimmer tot hun hoofdverblijf heeft gestrekt. 3.9 In de verzetdagvaarding, die in deze procedure als memorie van antwoord heeft te gelden, stelt [opposant] zich op het standpunt dat [geopposeerde] wel medehuurder is geworden. Volgens hem is dit af te leiden uit hetgeen bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg door [geopposeerde] en [persoon 1] is verklaard.

Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [opposant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geopposeerde] medehuurder is geworden; bepaalt dat, indien [opposant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 16 juni 2015 in het geding dient brengen; bepaalt dat, indien [opposant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.L. Valk, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat [opposant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 2 juni 2015, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat [opposant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen in persoon samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, S.B. Boorsma en P.E. de Kort en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2015.