ECLI:NL:GHARL:2015:3424

GERECHTSHOF [vestigingsplaats 2]-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.153.786/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/195773 / HL ZA 12-53) arrest van de eerste kamer van 12 mei 2015 in de zaak van [appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats 1], appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. J.A. Trimbach, kantoorhoudend te De Meern, tegen mr. [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1], kantoorhoudend te [plaats], geïntimeerde, hierna te noemen: de curator, niet verschenen.

1.1 [appellante] heeft [bedrijf 1], gevestigd te [vestigingsplaats 2] (hierna: [bedrijf 1]), in rechte betrokken bij inleidende dagvaarding van 27 februari 2012. [bedrijf 1] heeft een reconventionele vordering ingesteld. 1.2 Bij tussenvonnis van 6 juni 2012 van de (voormalige) rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Lelystad, is (in conventie en reconventie) een comparitie van partijen bevolen. 1.3 De comparitie heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2012. Partijen hebben aldaar geen schikking bereikt, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 31 oktober 2012 voor vonnis. 1.4 [bedrijf 1] is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van 12 april 2013 van de rechtbank Gelderland. 1.5 Op 15 mei 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civielrecht, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank) eindvonnis gewezen tussen [appellante] en [bedrijf 1] waarbij de vorderingen zowel in conventie als in reconventie zijn afgewezen, telkens met veroordeling van de aanleggende partij in de kosten van de wederpartij.

2.1 Bij exploot van 31 juli 2013 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 15 mei 2013 (naar het hof begrijpt: voor zover gewezen in conventie) met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 12 augustus 2014. 2.2 Op de eerst dienende dag is de curator niet verschenen, waarna tegen hem verstek is verleend. 2.3 De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt: "(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis dat op 15 mei 2013 tussen partijen is gewezen, en opnieuw rechtdoende dat: I. [bedrijf 1] wordt veroordeeld om aan [appellante] te voldoen de somma van € 105.458,38 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 102.065,36 vanaf 10 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, althans de somma van € 54.093,98 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 10 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; alsmede: II. [bedrijf 1] wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties, de kosten van het beslag, daaronder begrepen; alsmede: III. [bedrijf 1] wordt veroordeeld in de na dit arrest ontstane kosten, begroot op: - € 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot de dag van volledige betaling; - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [bedrijf 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het arrest heeft voldaan, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de 15e dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling. 2.4 Vervolgens heeft [appellante] arrest gevraagd en daartoe de stukken overgelegd.

3.1 Het gaat in deze zaak in het kort over het volgende. 3.2 [appellante] oefent een onderneming uit die zich bezig houdt met online marketing. [appellante] beschikt over een affiliatie netwerk, hetgeen inhoudt dat zij contacten heeft met eigenaren van websites of nieuwsbrieven. 3.3 [bedrijf 1] drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met detailhandel via internet en het exploiteren van webshops. In september 2011 is [bedrijf 1] benaderd door [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) om voor haar abonnees te werven. 3.4 [appellante] en [bedrijf 1] hebben op 15 september 2011 een "overeenkomst affiliatieprogramma" gesloten met een minimumduur van twaalf maanden, welke overeenkomst aan het einde een periode stilzwijgend wordt verlengd met twaalf maanden. Op deze overeenkomst zijn de "Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden [appellante]" (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. 3.5 Voormelde overeenkomst strekt ertoe dat [appellante], door middel van een door haar ontwikkeld programma, deelnemende websites aanmoedigt om bezoekers door te verwijzen naar - in dit geval - de website van [bedrijf 1] (www.[website].nl), zulks met de bedoeling het aantal bezoeken en transacties op die website te laten toenemen. 3.6 [appellante] heeft [bedrijf 1] op 10 januari 2012 een factuur gezonden voor een bedrag van € 71.215,69. 3.7 Tussen partijen is een geschil ontstaan over het aantal transacties dat [appellante] bij [bedrijf 1] in rekening heeft gebracht. 3.8 Op het in 3.6 genoemde factuurbedrag heeft [appellante] op 1 februari 2012 € 1.122,34 gecrediteerd. 3.9 Op 1 februari 2012 heeft [appellante] haar werkzaamheden voor [bedrijf 1] stopgezet. 3.10 Bij inleidende dagvaarding van 27 februari 2012 heeft [appellante] [bedrijf 1] in rechte betrokken en betaling gevorderd van de hoofdsom van € 70.466,94 met nevenvorderingen, welke hoofdsom later is vermeerderd tot € 102.065,36. 3.11 In voorwaardelijke reconventie heeft [bedrijf 1] gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 47.971,38 in hoofdsom, met nevenvorderingen. 3.12 De rechtbank heeft in eerste aanleg beslist zoals hiervoor in 1.5 is vermeld.

4.1 In art. 26 Faillissementswet (Fw) is bepaald dat rechtsvorderingen die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere wijze ingesteld kunnen worden dan door aanmelding ter verificatie. In art. 29 Fw is bepaald dat, voorzover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. In dit geval wordt hij, die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding. 4.2 Naar het oordeel van het hof moet de vordering van [appellante] op [bedrijf 1] worden aangemerkt als een rechtsvordering die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel heeft, zoals hiervoor bedoeld in 4.1. 4.3 De faillietverklaring van [bedrijf 1] is op 12 april 2013 uitgesproken. Op dat moment bevond de zaak zich in eerste aanleg, na de comparitie op 11 oktober 2012, in staat van wijzen. De rechtbank heeft derhalve terecht vonnis gewezen tussen [appellante] en [bedrijf 1], met dien verstande dat de faillietverklaring meebrengt dat [appellante] haar appelexploot diende uit te brengen aan de curator, gelijk zij ook heeft gedaan. 4.4 De vraag is vervolgens of het geding tussen [appellante] en de curator zonder meer kan worden voortgezet na de faillietverklaring. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van 23 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ8092), waarin de Hoge Raad onder meer overwoog: "3.4 Het stelsel van de Faillissementswet houdt, voor zover hier van belang, het volgende in. Vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 F.). Zij kunnen worden betwist door de curator en door de andere schuldeisers (art. 112 en 119 lid 1 F.). Worden zij betwist, dan volgt verwijzing naar de rechtbank op de voet van art. 122 lid 1 F. In de hiermee aanhangig gemaakte procedure staat de schuldeiser wiens vordering betwist wordt, tegenover de curator en/of andere schuldeiser(s) die de betwisting doen, als wederpartij. De regel van art. 26 F. geldt ook als de vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, ten tijde van de faillietverklaring al in een geding aan de rechter is voorgelegd. Het geding wordt dan geschorst, om alleen te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist (art. 29 F.). In dat laatste geval vindt volgens art. 122 lid 1 F. geen verwijzing plaats, omdat het geding al aanhangig is. Op grond van art. 29 F. wordt in dat geval het geding tegen de betrokken schuldeiser voortgezet door degenen die de betwisting doen, dus de curator en/of een of meer van de andere schuldeisers. Deze neemt of nemen het geding over als wederpartij van de betrokken schuldeiser. Een uitzondering op de schorsing van art. 29 F. geldt wanneer vóór de faillietverklaring de stukken van het geding al aan de rechter zijn overgelegd voor het geven van een beslissing (art. 30 lid 1 F.). Indien de rechter in dat geval geen einduitspraak doet, maar een tussenuitspraak, is art. 29 F. alsnog van toepassing en wordt het geding dus alsnog overeenkomstig het artikel geschorst, met de daarin genoemde, hiervoor omschreven gevolgen. De uitspraak waartoe de hiervoor genoemde procedures leiden, is, indien eenmaal onherroepelijk, bindend voor de boedel en voor alle betrokkenen bij het faillissement, op dezelfde wijze als een voor het faillissement gedane en onherroepelijk geworden uitspraak. Het bestaan en de omvang van de vordering staan door die uitspraak vast. Opmerking verdient dat art. 29 en 30 F. ook van toepassing zijn in een aanhangig hoger beroep en een aanhangig cassatieberoep en dat het vorenstaande dan eveneens geldt. Voorts verdient opmerking dat na het uitspreken van het faillissement door de curator een rechtsmiddel kan worden aangewend tegen een uitspraak waarvan de termijn voor het instellen van dat rechtsmiddel nog niet is verstreken. (...)" 4.5 Ook in de onderhavige zaak geldt dat de vordering van [appellante] moet worden ingediend ter verificatie, terwijl gesteld noch gebleken is dat een verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de in 4.4 opgeworpen vraag ontkennend moet worden beantwoord. Met toepassing van art. 29 Fw oordeelt het hof in dit geval dan ook dat het geding vanaf het moment dat het weer aanhangig is geworden - derhalve met ingang van 31 juli 2013 - van rechtswege is geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist. 4.6 Hoewel op zich terecht is geconstateerd dat de curator zich niet had gesteld, had dit niet tot verlening van het verstek mogen leiden, gelet op de schorsing van het geding. De verstekverlening tegen de curator zal derhalve ongedaan worden gemaakt. In het dictum zal voorts, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, tot uitdrukking worden gebracht dat het geding is geschorst. 4.7 Ter voorlichting van partijen merkt het hof nog op dat de memorie van grieven, die is genomen ter rolle van 31 maart 2015, gelet op de op dat moment van kracht zijnde schorsing in beginsel als een nietige proceshandeling heeft te gelden, tenzij partijen na hervatting van het geding deze proceshandeling met wederzijds goedvinden aanmerken als een geldige.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: verstaat dat de procedure op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst met ingang van 31 juli 2013; bepaalt dat de verstekverlening tegen de curator ongedaan wordt gemaakt; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. I. Tubben, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 mei 2015.