ECLI:NL:GHARL:2015:2340

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.157.781 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 334910) arrest van de tweede kamer van 31 maart 2015 in het incident ex artikel 223 Rv van [appellant] , wonende te [plaatsnaam], appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, hierna: [appellant], advocaat: mr. K.F.J. Machielsen, tegen: de naamloze vennootschap ASR Levensverzekering N.V., tevens handelend onder de naam: De Amersfoortse, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, hierna: De Amersfoortse, advocaat: mr. B. Holthuis.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 maart 2013 (comparitievonnis) en 13 augustus 2014 (eindvonnis) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen tussen [appellant] als eiser en De Amersfoortse als gedaagde.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 oktober 2014, - de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tevens akte vermeerdering van eis, met producties, - de antwoordconclusie in incident, met producties. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat voor de beoordeling van het incident uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het eindvonnis.

4.1 Deze zaak gaat in het kort over het volgende. Via zijn holding [de vennootschap] (verder: [de vennootschap]) was [appellant] bestuurder van twee assurantiekantoren, het ene gedreven door [vennootschap 1] en het andere gedreven door [vennootschap 2], waarvan [de vennootschap] 50% respectievelijk 49% van de aandelen hield. In verband met een levensverzekering heeft [appellant] met ingang van 1 oktober 2000 bij De Amersfoortse een eerstejaars en een na-eerstejaars arbeidsongeschiktheidspensioen afgesloten voor het verzekerde beroep van assurantieadviseur. Al naar gelang het een zelfstandige ondernemer/directeur-grootaandeelhouder betreft (de verzekerde die niet verplicht verzekerd is krachtens de WAO, aldus artikel 1.5 van de polisvoorwaarden) dan wel een werknemer (de verzekerde die verzekerd is krachtens de WAO, aldus artikel 1.6 van de polisvoorwaarden), formuleert artikel 5 van de polisvoorwaarden uiteenlopende arbeidsongeschiktheidscriteria: voor de eerste categorie in artikel 5.2: beroepsarbeidsongeschiktheid en voor de tweede categorie in artikel 5.3: passende arbeid. Op [appellant] melding d.d. 12 november 2002 van 1 november 2002 als zijn eerste ziektedag in zijn werkzaamheden als directeur van beide assurantiekantoren heeft De Amersfoortse hem, na het verstrijken van de wachttijd, een uitkering betaald, wisselend naar de mate van zijn arbeidsongeschiktheid volgens dit artikel 5.2. Deze uitkering heeft De Amersfoortse echter kort na haar conclusie van antwoord gestaakt per 1 maart 2013. 4.2 [appellant] heeft in de hoofdzaak diverse vorderingen ingesteld (zie het eindvonnis onder 3.1), alle met de uiteindelijke strekking tot doorbetaling van een arbeidsongeschiktheidsuitkering onder de polis. 4.3 Na een comparitie van partijen en verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij haar eindvonnis het gevorderde afgewezen op het door haar gegrond bevonden primaire verweer van De Amersfoortse dat het recht op uitkering ingevolge de artikelen 11.1.4 en 11.2 van de polisvoorwaarden en artikel 7:941 lid 5 BW is vervallen omdat [appellant] De Amersfoortse in strijd met zijn verplichting op grond van artikel 20.4 van de polisvoorwaarden niet heeft gemeld dat hij geen DGA van [vennootschap 2] meer was, dit met het opzet haar te misleiden. 4.4 [appellant] heeft hiertegen in de hoofdzaak 21 grieven aangevoerd, zijn vordering vermeerderd en in het incident gevorderd De Amersfoortse, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan hem te betalen met ingang van 1 maart 2013 een bedrag van € 2.370,28 bruto per maand, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans een in goede justitie te bepalen voorschot op de uitkering, waartoe hij (bij memorie van grieven onder 111) wijst op een spoedeisend belang. 4.5 Over het incident oordeelt het hof als volgt. Het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, welk woord hier dezelfde betekenis heeft als in artikel 254 lid 1 Rv met betrekking tot het kort geding, kan betrekking hebben op diverse soorten voorzieningen, van meer processueel getinte aard tot aan toewijzing van een voorschot op het in de hoofdzaak gevorderde. Met name in het laatste geval heeft het incident een grote gelijkenis met het kort geding. 4.6 Voor het kort geding heeft de Hoge Raad de zogenaamde afstemmingsregel ontwikkeld, zoals geformuleerd in onder meer HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015. Daarin heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “ 3.4.2 De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.” 4.7 Omdat de incidentele vordering van [appellant] neerkomt op een vordering in kort geding tot toewijzing van het in de hoofdzaak gevorderde, moet de afstemmingsregel ook hier gelden, zodat het hof zijn oordeel in het incident in beginsel moet afstemmen op het oordeel van de bodemrechter in eerste aanleg, zoals hiervoor samengevat onder 4.3. 4.8 [appellant] heeft in het kader van het incident niet met zoveel woorden feiten of omstandigheden aangevoerd voor een uitzondering op dit beginsel. Bij beschouwing van zijn grieven, waarop De Amersfoortse in het incident “in vogelvlucht” heeft gereageerd, blijkt echter wel dat [appellant] in de toelichting op de grieven 2, 3, 10, 11 en 13 aanvoert dat de rechtbank in rov. 4.8 van haar eindvonnis ten opzichte van hem het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door aan het pas bij conclusie van dupliek (als productie 33) overgelegde uittreksel uit het handelsregister, waarover hij zich niet had uitgelaten, de conclusie te verbinden dat [appellant] holding [de vennootschap] op 14 november 2002 uit de functie van gevolmachtigd directeur van [vennootschap 2] was getreden en dat [appellant] deze beëindiging van dit directeur-grootaandeelhouderschap bij zijn ziekmelding d.d. 12 november 2002 ten onrechte niet aan De Amersfoortse heeft gemeld. 4.9 Anders dan De Amersfoortse aanvoert, oordeelt het hof, dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0865) de omstandigheid dat [appellant] als eiser niet meer heeft gereageerd op een door gedaagde bij conclusie van dupliek overgelegde productie in het algemeen ten gevolge heeft dat de bij die conclusie overgelegde producties alsook hetgeen daarover in die conclusie is opgemerkt niet als onweersproken mogen worden aangemerkt. Aldus heeft de rechtbank het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor geschonden, zodat in zoverre een uitzondering op de afstemmingsregel op haar plaats is. 4.10 Daarmee staat het hof voor de vraag of voorshands aannemelijk is dat [appellant] sedert 14 november 2002 niet meer verplicht verzekerd was krachtens de WAO. Het gaat daarbij blijkens de artikelen 1.5 en 1.6 van de polisvoorwaarden niet om het feitelijke bestaan van een verzekering krachtens de WAO maar om de vraag of zodanige verzekering verplicht was. Wat betreft [vennootschap 1] bestaat hierover tussen partijen geen debat: [appellant] was directeur enig aandeelhouder van de holding [de vennootschap] die op haar beurt bestuurder was van en 50% van de aandelen hield in [vennootschap 1] 4.11 Wel is er debat over zijn directeur-grootaandeelhouderschap van [vennootschap 2] Artikel 2 van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder luidt voor zover hier van belang: “1.Onder directeur-grootaandeelhouder (…) wordt verstaan: (…) b.

5.1 De primaire vordering in het incident zal worden toegewezen zoals hieronder vermeld. 5.2 De Amersfoortse zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. 5.3 Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident: veroordeelt De Amersfoortse voor de duur van het geding met ingang van 1 maart 2013 aan [appellant] een bedrag te betalen van € 2.370,28 bruto per maand; veroordeelt De Amersfoortse in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de roldatum 12 mei 2015 voor memorie van antwoord; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.

de bestuurder die (…) houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken; (…) 2.Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op de bestuurder die zeggenschap heeft in de algemene vergadering van de vennootschap door tussenkomst van een rechtspersoon.” De stelplicht en de plicht om in het kader van dit incident aannemelijk te maken dat [appellant] sedert 14 november 2002 niet meer aan die eis voldeed, rusten op De Amersfoortse omdat zij zich tot haar bevrijding beroept op het verval van het recht op uitkering. Terecht heeft De Amersfoortse niet bestreden dat [appellant] tot november 2002 via zijn holding [de vennootschap] als directeur-grootaandeelhouder gold van [vennootschap 2] Weliswaar had [de vennootschap] slechts 49% van haar aandelen, maar in de statuten was bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mocht worden genomen met een versterkte (hier: twee derde) meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, terwijl de overige aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken. Ten tijde van het besluit tot schorsing gold [appellant] derhalve, naar voorshands valt aan te nemen, als directeur-grootaandeelhouder. Dit wordt uiteraard niet anders door, op zichzelf onjuiste, mededelingen van [appellant] aan diverse arbeidsdeskundigen, dat hij via [de vennootschap] 50% van de aandelen van [vennootschap 2] hield. Gelet op het voorgaande is vooralsnog niet aannemelijk dat De Amersfoortse daardoor is geschaad in een redelijk belang, terwijl voorshands evenmin is gebleken dat haar nadeel voldoende klemmend was (zie HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:522). 4.12 [appellant] heeft de stelling van De Amersfoortse gemotiveerd betwist dat hij, althans [de vennootschap], als directeur uit zijn functie is getreden. Volgens hem heeft zijn medebestuurder [medebestuurder] hem per 14 november 2002 onbevoegd in het handelsregister als bestuurder uitgeschreven (zie productie HB 6 bij memorie van grieven). De Amersfoortse beroept zich echter op bescherming wegens deze inschrijving. Naar het oordeel van het hof behoort De Amersfoortse echter in een geval als het onderhavige niet tot de door artikel 25 Handelsregisterwet 2007 beschermde derden. Haar verweer vloeit immers niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn (zie recent HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5467). Maar ook indien De Amersfoortse aanvankelijk wel op de juistheid van de inschrijving mocht vertrouwen, dan nog heeft [appellant] inmiddels voorshands voldoende duidelijk en overtuigend aannemelijk gemaakt dat [medebestuurder] hem onbevoegd als bestuurder heeft uitgeschreven. Waarom [appellant] deze uitschrijving destijds al had moeten bemerken, zoals De Amersfoortse aanvoert, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in redelijkheid niet in te zien. De Amersfoortse heeft verder aangevoerd dat zij dan ook niet meer hoeft te vertrouwen op de inschrijving van [appellant] bestuursfunctie, maar aan die betwisting moet naar het oordeel van het hof worden voorbijgegaan omdat zij niet is gemotiveerd. De Amersfoortse heeft zich nog beroepen op een passage in het rapport van de arbeidsdeskundige [de deskundige] van 11 maart 2004 (productie 3 bij conclusie van antwoord): “In verband met de BTW staat verzekerde op de loonlijst van TTL.” Deze verwijzing komt echter niet concludent voor en is bovendien neergeschreven door een arbeidsdeskundige, van wie kan worden betwijfeld of zij wat betreft dit aspect voldoende deskundig is. Daarom kan het hof hieraan niet voldoende betekenis ten gunste van De Amersfoortse toekennen. Op grond van het voorgaande moet vooralsnog worden aangenomen dat [appellant] ook in de loop van november 2002 nog directeur-grootaandeelhouder van [vennootschap 2] is gebleven. Hiermee is in overeenstemming dat [appellant], naar hij onweersproken heeft aangevoerd, destijds en nadien een uitkering onder de WAZ heeft genoten. Van een (relevante) schending van een mededelingsplicht is derhalve vooralsnog niet gebleken. Het beroep van De Amersfoortse op verval van de uitkering ingevolge de artikelen 11.1.4 en 11.2 van de polisvoorwaarden en artikel 7:941 lid 5 BW wordt dus voorshands verworpen. Hetzelfde geldt voor de verweren van De Amersfoortse ontleend aan artikel 7:941 leden 3 en 4 BW. Voor opschorting ter verrekening van een door De Amersfoortse hierop gebaseerde schadeclaim kan dus naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin sprake zijn. 4.13 In het incident grondt [appellant] zijn vordering tot betaling met ingang van 1 maart 2013 van primair € 2.370,28 bruto per maand op een arbeidsongeschiktheid van 55-65%. De Amersfoortse heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat het door de registerarbeidsdeskundige [de deskundige] van [vennootschap 3] in zijn rapport van 16 september 2011 (productie 26 bij die conclusie) vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentage van 55-65 bij beroepsarbeidsongeschiktheid juist is, zowel wat betreft de periode van 1 oktober 2009 tot 21 september 2011 als wat betreft de periode vanaf 21 september 2011 (sedert welke laatste datum [appellant] klaagt over een toegenomen arbeidsgeschiktheid, waaraan hij echter geen gevolg voor zijn incidentele vordering verbindt). Hieruit vloeit voort dat de primaire vordering in het incident tot de uit haar aard spoedeisende uitbetaling van een inkomen vervangende uitkering voor toewijzing vatbaar is bij gebreke van verdere verweren. Weliswaar heeft De Amersfoortse bij conclusie van antwoord nog aangevoerd dat het een schadeverzekering betreft en dat [appellant] zijn verzekerde beroep of bedrijf heeft beëindigd met alle polis consequenties van dien, maar dit een en ander heeft zij, naar [appellant] redelijkerwijs mocht begrijpen, slechts geplaatst in de sleutel van de betwisting van de door hem aangevoerde toename sedert 21 september 2011 van zijn arbeidsongeschiktheid, zodat dit verweer in het incident buiten beschouwing kan blijven.