ECLI:NL:GHARL:2015:2295

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummers 14/00035 en 14/00036 uitspraakdatum: 17 maart 2015 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] BV te [Z] (hierna: belanghebbende) en het incidentele hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amersfoort (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 december 2013, nummers AWB 13/1723 en 13/1724, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2007 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.652.171. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 6.970. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 11.997. 1.2 Aan belanghebbende is over het jaar 2008 een aanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.990.394. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 13.598. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 9.562. 1.3 Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de (navorderings-)aanslagen, boeten en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd. 1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard voor zover het de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente betreft en gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft, de uitspraken op bezwaar betreffende de boetebeschikkingen alsmede de boetebeschikkingen zelf vernietigd. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.6 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A] en [B], als de gemachtigden van belanghebbende, alsmede mr. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door [D]. 1.8 De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd. 1.9 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende vormt als moedermaatschappij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de volgende dochtermaatschappijen: [E] BV, [F] BV en [G] BV. Tot en met 31 december 2008 maakte ook [H] BV onderdeel uit van de fiscale eenheid. 2.2 De fiscale eenheid heeft een belang van 100 percent in [I] (hierna: [I]) te Zwitserland. De activiteiten van [I] zijn in 2006 feitelijk beëindigd. 2.3 De activiteiten van de fiscale eenheid bestaan uit de vervaardiging van, handel in, en distributie van hang- en sluitwerk. 2.4 [J] (hierna: [J]) is enig bestuurder/CEO van (de moedermaatschappij van) de fiscale eenheid. [J] is in dienstbetrekking van [K] BV, welke vennootschap [J] ter beschikking stelt aan belanghebbende. 2.5 Aandeelhouders van belanghebbende zijn [L] BV (35 percent), [M] BV (40 percent) en [N] BV (25 percent). De drie kinderen van [J] zijn eigenaar van de certificaten van aandelen van [M] BV. 2.6 De Inspecteur heeft bij belanghebbende vanaf 24 september 2010 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 2007 en 2008. De definitieve versie van het controlerapport is gedagtekend 11 juni 2012. Hij heeft (onder meer) de volgende aftrekposten gecorrigeerd: kasuitgaven van € 27.179 (2007) en € 35.890 (2008) en marketingvergoedingen van € 80.512 (2007) en € 75.000 (2008). Tevens heeft hij de boekwaarde van het bedrijfspand verhoogd en deswege de winst van 2008 met € 296.352 gecorrigeerd. In het controlerapport zijn tevens vergrijpboeten aangekondigd. 2.7 In een brief van 20 juli 2012 kondigt de Inspecteur aan dat hij met betrekking tot de correcties die verband houden met de kasuitgaven voor 2007 een boete van 25 percent vanwege grove schuld zal opleggen en met betrekking tot de correcties die verband houden met de marketingvergoedingen voor 2007 en 2008 boeten van 50 percent vanwege (voorwaardelijk) opzet. 2.8 Naar aanleiding van het in 2.6 vermelde boekenonderzoek heeft de Inspecteur over het jaar 2007 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd naar een gecorrigeerd belastbaar bedrag van € 2.652.171. Daarbij zijn aan belanghebbende de in 2.7 vermelde vergrijpboeten opgelegd. De navorderingsaanslag is gedagtekend 15 september 2012. 2.9 Belanghebbende heeft voor het jaar 2008 aangifte Vpb gedaan van een belastbaar bedrag van € 2.580.502. Naar aanleiding van voornoemd boekenonderzoek heeft de Inspecteur de aangegeven belastbare winst gecorrigeerd en het belastbare bedrag vastgesteld op € 2.990.394. Met dagtekening 8 september 2012 is de aanslag Vpb 2008 aan belanghebbende opgelegd, waarin de in 2.7 vermelde vergrijpboete is begrepen.

3.1 In geschil is of de Inspecteur de (navordering)aanslagen juist heeft vastgesteld. In het bijzonder is in geschil of de correcties betreffende de kasuitgaven en marketingkosten terecht zijn, of de boekwaarde van het bedrijfspand terecht is gecorrigeerd en of de boeten betreffende de kasuitgaven en marketingkosten terecht zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend. 3.2 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot vernietiging van de navorderingsaanslag Vpb 2007, de daarmee samenhangende heffingsrentebeschikking en de boetebeschikking. Voorts concludeert zij tot vermindering van de aanslag Vpb 2008 tot een aanslag die overeenstemt met de ingediende aangifte Vpb 2008 en een daarmee samenhangende heffingsrentebeschikking, en tot vernietiging van de boetebeschikking over 2008. Tevens verzoekt zij om een integrale proceskostenvergoeding. 3.3 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de beslissing omtrent de boeten betreft en voor het overige tot bevestiging. Hij stelt dat de boeten terecht zijn opgelegd en heeft daaraan in incidenteel hoger beroep, voor zover het de boete betreft die samenhangt met de marketingvergoeding, een subsidiair standpunt toegevoegd, namelijk dat sprake is van grove schuld.

Bewijslastverdeling 4.1 Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. De stelling van belanghebbende dat, omdat 2007 een navorderingsaanslag betreft, de Inspecteur enkel om die reden het bewijs dient te leveren van de in geschil zijnde correcties in dat jaar, vindt geen steun in het recht en wordt verworpen. Kasuitgaven 4.2 Tijdens het boekenonderzoek heeft betreffende de kasuitgaven een deelwaarneming plaatsgevonden over de maand augustus 2008. Naar aanleiding van de deelwaarneming heeft de Inspecteur in een concept van het controlerapport gesteld dat 31 percent van de kasuitgaven in de onderzochte periode niet aftrekbaar zijn en heeft hij aan belanghebbende voorgesteld om 31 percent van de totale kasuitgaven over 2007 en 2008 - van respectievelijk € 28.897 (2007) en € 38.274 (2008) - te corrigeren. Belanghebbende is daarmee niet akkoord gegaan. De Inspecteur heeft daarop aan belanghebbende verzocht van alle kasuitgaven in 2007 en 2008 een overzicht te verstrekken en de primaire stukken aan te leveren. Belanghebbende heeft een deel van de verzochte gegevens aangeleverd. De Inspecteur heeft geconcludeerd - en belanghebbende bestrijdt dit niet - dat alle kasuitgaven die belanghebbende in de onderhavige jaren als zodanig heeft geboekt, betrekking hebben op declaraties van [J]. De Inspecteur heeft gesteld dat het grootste deel van de uitgaven geen zakelijk karakter heeft omdat privé-kosten van [J] zijn vergoed en heeft een bedrag van € 27.179 in 2007 en € 35.890 in 2008 gecorrigeerd. 4.3 De door een vennootschap gedane uitgaven ontberen slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen derhalve slechts dan niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s) (HR 14 juni 2002, nr. 36.453, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, en HR 18 april 2008, nr. 07/10035, ECLI:NL:HR:2008:BC9548). De bewijslast dienaangaande rust op de Inspecteur. 4.4 Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet aan de bewijslast heeft voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat alle kasuitgaven zien op declaraties van [J]. Aangezien [J] geen aandeelhouder is van belanghebbende en de kasuitgaven derhalve niet kunnen zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van [J] als aandeelhouder, kan zonder nadere toelichting - welke ontbreekt- niet worden gesteld dat de door belanghebbende gedane kasuitgaven een zakelijk karakter ontberen. Marketingvergoeding 4.5 In 2007 en 2008 heeft belanghebbende onder de noemer ‘marketingvergoeding’ respectievelijk € 80.512 (2007) en € 75.000 (2008) als kosten in aanmerking genomen. De bedragen zijn betaald aan [I] en zijn verwerkt op grond van een faxbericht dat [J] vanuit Zwitserland heeft verstuurd. Het faxbericht vermeldt dat het gaat om advocatuur-, belasting- en trusteeshipkosten. Van de kosten zijn geen primaire bescheiden overgelegd. 4.6 De Inspecteur heeft, gelet op het feit dat de activiteiten van [I] in 2006 zijn gestaakt en hij niet de beschikking heeft over primaire gegevens van de kosten in 2007 en 2008, het standpunt ingenomen dat de aandeelhoudersrelatie bepalend is geweest voor de betalingen, dat de betalingen als informele kapitaalstortingen moeten worden gekwalificeerd en dat de kosten daarom niet aftrekbaar zijn. 4.7 Belanghebbende heeft aangevoerd dat ‘sinds jaar en dag’ jaarlijks een marketingvergoeding aan [I] is betaald vanwege de verkopen in Zwitserland. In 2007 verrichtte [I] geen verkopen meer en waren de activiteiten reeds gestaakt. De kosten in 2007 en 2008 zijn - aldus belanghebbende - gemaakt om afnemers van de voormalige [I] te behouden alsmede vanwege de juridische afwikkeling van de activiteiten van [I]. 4.8 Naar het oordeel van het Hof is het - gelijk de Rechtbank heeft beslist - niet aannemelijk dat er een zakelijke grond bestaat voor het vergoeden van deze kosten. Dat, zoals belanghebbende heeft aangevoerd, kosten werden gemaakt om afnemers van de voormalige [I] te behouden voor belanghebbende, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Kosten vanwege de juridische afwikkeling van de activiteiten van [I], zijn bij [I] opgekomen en in haar belang gemaakt. Deze kosten hadden daarom voor rekening van [I] moeten blijven. Nu belanghebbende deze kosten voor haar rekening heeft genomen, verbindt het Hof daaraan de conclusie dat zij dat in haar hoedanigheid van aandeelhouder heeft gedaan en dat het informele kapitaalstortingen betreft. Aftrek van de marketingvergoedingen is daarom terecht gecorrigeerd. 4.9 De stelling van belanghebbende omtrent de zware bewijslast die op de Inspecteur rust bij de betwisting van in rekening gebrachte verrekenprijzen, doet daaraan niet af nu niet de hoogte van de vergoedingen, maar het zakelijke karakter van de vergoedingen in geschil is. 4.10 Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel kan haar evenmin baten. Belanghebbende heeft gesteld dat de marketingvergoedingen in de jaren vóór 2007 wel in aftrek zijn gelaten. Nog daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat de Inspecteur in de jaren vóór 2007 bewust een standpunt heeft ingenomen over de aftrekbaarheid van de marketingvergoeding, kon belanghebbende naar het oordeel van het Hof aan het door de Inspecteur in aftrek toestaan van de vergoeding in eerdere jaren niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de marketingvergoedingen in 2007 en 2008 ook aftrekbaar zou zijn, aangezien de situatie omtrent [I] na 2006 aanzienlijk is gewijzigd en onder de noemer marketingvergoeding in 2007 en 2008 iets anders is vergoed (kosten omtrent de juridische afwikkeling) dan voorheen (omzet- en marketingbijdrage). Afschrijving 4.11 Belanghebbende is gevestigd in een bedrijfspand dat in eigen beheer is gesticht en in juni 1999 in gebruik is genomen. De opstal wordt in ongeveer 25 jaar (4,02% per jaar) afgeschreven, waarbij wordt uitgegaan van een restwaarde van nihil. Over de aan de opstal dienstbare grond wordt niet afgeschreven. 4.12 Een door de Inspecteur ingeschakelde taxateur, [O], heeft in een rapport van 31 maart 2011 geconcludeerd tot een restwaarde van de opstal van € 525.000 na 30 jaar. Op basis van berekeningen in dit rapport is in de jaren 1999 tot en met 2008 € 296.352 teveel afgeschreven. De Inspecteur heeft het bedrag op grond van de foutenleer in 2008 – het laatst openstaande boekjaar – gecorrigeerd. 4.13 Indien het bedrijfsmiddel een onroerende zaak is en de grond dienstbaar is aan de opstal, vormen opstal en grond één bedrijfsmiddel (HR 7 november 1962, nr. 14859, BNB 1963/6 en HR 10 augustus 2007, nr. 39519, ECLI:NL:HR:2007:AU3977, BNB 2007/299). Tussen partijen is niet de restwaarde van de grond, maar de restwaarde van de opstal in geschil. De restwaarde van een bedrijfsmiddel moet schattenderwijs worden bepaald op de waarde die dat bedrijfsmiddel bij de beëindiging van het gebruik door de belastingplichtige in elk geval zal hebben (HR 10 augustus 2007, nr. 39548, ECLI:NL:HR:2007:AU3989, HR 10 augustus 2007, nr. 41283, ECLI:NL:HR:2007:AU3996, BNB 2007/302). 4.14 Belanghebbende dient bewijs te leveren van haar stelling dat de opstal na 25 jaar geen restwaarde meer heeft.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep ongegrond. 5Proceskosten 5.1 Belanghebbende heeft verzocht om een integrale proceskostenvergoeding op grond dat de Inspecteur de bewijslast betreffende de kasuitgaven ten onrechte bij haar heeft gelegd, zij de Inspecteur daar van meet af aan op heeft gewezen en de Inspecteur wist of had moeten weten dat hij een verkeerde bewijslastverdeling voorstond. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de Inspecteur onbehoorlijk heeft gehandeld door het in 4.2 genoemde bewijs van de kasuitgaven te vragen. Gelet op het eerdere compromisvoorstel van de Inspecteur is het, aldus belanghebbende, onbehoorlijk om - nadat het compromisvoorstel door belanghebbende werd afgewezen - een dergelijke uiterst bewerkelijke bewijsopdracht te geven, terwijl reeds gegevens van een referentieperiode waren overgelegd. 5.2 Voor een toekenning van een hogere dan een forfaitaire vergoeding van de proceskosten kan aanleiding bestaan indien de Inspecteur tegen beter weten in een onjuist standpunt heeft gehandhaafd (HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1456, 12/04157) dan wel dat hij bij het opleggen van de belastingaanslagen in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975, BNB 2011/103). 5.3 Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur door overzichten van de kasuitgaven en primaire bescheiden te vragen niet in die mate onzorgvuldig gehandeld, dat aanleiding bestaat af te wijken van de in het Besluit genoemde forfaitaire bedragen. Evenmin volgt het Hof belanghebbende in zijn stelling dat de Inspecteur tegen beter weten in de bewijslast betreffende de kasuitgaven onjuist heeft verdeeld. 5.4 Gelet op het onder vorenoverwogene zal het Hof belanghebbende een forfaitaire proceskostenvergoeding toekennen. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.470 (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor verweerschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 490).

Het Hof: – verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond; – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissingen omtrent de boetebeschikkingen, de proceskosten en het griffierecht; – verklaart de beroepen voor zover deze zijn gericht tegen de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente gegrond; – vernietigt de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur met betrekking tot de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente; – vermindert de navorderingsaanslag Vpb 2007 tot een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.624.992; – vermindert de aanslag Vpb 2008 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.658.152; – vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig; – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.470; – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 478 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. P.L.M. van Gorkom, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen. De voorzitter, (R.A.V. Boxem) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 30 maart 2015 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummers 14/00035 en 14/00036 uitspraakdatum: 17 maart 2015 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] BV te [Z] (hierna: belanghebbende) en het incidentele hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amersfoort (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 december 2013, nummers AWB 13/1723 en 13/1724, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2007 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.652.171. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 6.970. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 11.997. 1.2 Aan belanghebbende is over het jaar 2008 een aanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.990.394. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 13.598. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 9.562. 1.3 Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de (navorderings-)aanslagen, boeten en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd. 1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard voor zover het de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente betreft en gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft, de uitspraken op bezwaar betreffende de boetebeschikkingen alsmede de boetebeschikkingen zelf vernietigd. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.6 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A] en [B], als de gemachtigden van belanghebbende, alsmede mr. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door [D]. 1.8 De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd. 1.9 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende vormt als moedermaatschappij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de volgende dochtermaatschappijen: [E] BV, [F] BV en [G] BV. Tot en met 31 december 2008 maakte ook [H] BV onderdeel uit van de fiscale eenheid. 2.2 De fiscale eenheid heeft een belang van 100 percent in [I] (hierna: [I]) te Zwitserland. De activiteiten van [I] zijn in 2006 feitelijk beëindigd. 2.3 De activiteiten van de fiscale eenheid bestaan uit de vervaardiging van, handel in, en distributie van hang- en sluitwerk. 2.4 [J] (hierna: [J]) is enig bestuurder/CEO van (de moedermaatschappij van) de fiscale eenheid. [J] is in dienstbetrekking van [K] BV, welke vennootschap [J] ter beschikking stelt aan belanghebbende. 2.5 Aandeelhouders van belanghebbende zijn [L] BV (35 percent), [M] BV (40 percent) en [N] BV (25 percent). De drie kinderen van [J] zijn eigenaar van de certificaten van aandelen van [M] BV. 2.6 De Inspecteur heeft bij belanghebbende vanaf 24 september 2010 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 2007 en 2008. De definitieve versie van het controlerapport is gedagtekend 11 juni 2012. Hij heeft (onder meer) de volgende aftrekposten gecorrigeerd: kasuitgaven van € 27.179 (2007) en € 35.890 (2008) en marketingvergoedingen van € 80.512 (2007) en € 75.000 (2008). Tevens heeft hij de boekwaarde van het bedrijfspand verhoogd en deswege de winst van 2008 met € 296.352 gecorrigeerd. In het controlerapport zijn tevens vergrijpboeten aangekondigd. 2.7 In een brief van 20 juli 2012 kondigt de Inspecteur aan dat hij met betrekking tot de correcties die verband houden met de kasuitgaven voor 2007 een boete van 25 percent vanwege grove schuld zal opleggen en met betrekking tot de correcties die verband houden met de marketingvergoedingen voor 2007 en 2008 boeten van 50 percent vanwege (voorwaardelijk) opzet. 2.8 Naar aanleiding van het in 2.6 vermelde boekenonderzoek heeft de Inspecteur over het jaar 2007 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd naar een gecorrigeerd belastbaar bedrag van € 2.652.171. Daarbij zijn aan belanghebbende de in 2.7 vermelde vergrijpboeten opgelegd. De navorderingsaanslag is gedagtekend 15 september 2012. 2.9 Belanghebbende heeft voor het jaar 2008 aangifte Vpb gedaan van een belastbaar bedrag van € 2.580.502. Naar aanleiding van voornoemd boekenonderzoek heeft de Inspecteur de aangegeven belastbare winst gecorrigeerd en het belastbare bedrag vastgesteld op € 2.990.394. Met dagtekening 8 september 2012 is de aanslag Vpb 2008 aan belanghebbende opgelegd, waarin de in 2.7 vermelde vergrijpboete is begrepen.

3.1 In geschil is of de Inspecteur de (navordering)aanslagen juist heeft vastgesteld. In het bijzonder is in geschil of de correcties betreffende de kasuitgaven en marketingkosten terecht zijn, of de boekwaarde van het bedrijfspand terecht is gecorrigeerd en of de boeten betreffende de kasuitgaven en marketingkosten terecht zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend. 3.2 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot vernietiging van de navorderingsaanslag Vpb 2007, de daarmee samenhangende heffingsrentebeschikking en de boetebeschikking. Voorts concludeert zij tot vermindering van de aanslag Vpb 2008 tot een aanslag die overeenstemt met de ingediende aangifte Vpb 2008 en een daarmee samenhangende heffingsrentebeschikking, en tot vernietiging van de boetebeschikking over 2008. Tevens verzoekt zij om een integrale proceskostenvergoeding. 3.3 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de beslissing omtrent de boeten betreft en voor het overige tot bevestiging. Hij stelt dat de boeten terecht zijn opgelegd en heeft daaraan in incidenteel hoger beroep, voor zover het de boete betreft die samenhangt met de marketingvergoeding, een subsidiair standpunt toegevoegd, namelijk dat sprake is van grove schuld.

Bewijslastverdeling 4.1 Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. De stelling van belanghebbende dat, omdat 2007 een navorderingsaanslag betreft, de Inspecteur enkel om die reden het bewijs dient te leveren van de in geschil zijnde correcties in dat jaar, vindt geen steun in het recht en wordt verworpen. Kasuitgaven 4.2 Tijdens het boekenonderzoek heeft betreffende de kasuitgaven een deelwaarneming plaatsgevonden over de maand augustus 2008. Naar aanleiding van de deelwaarneming heeft de Inspecteur in een concept van het controlerapport gesteld dat 31 percent van de kasuitgaven in de onderzochte periode niet aftrekbaar zijn en heeft hij aan belanghebbende voorgesteld om 31 percent van de totale kasuitgaven over 2007 en 2008 - van respectievelijk € 28.897 (2007) en € 38.274 (2008) - te corrigeren. Belanghebbende is daarmee niet akkoord gegaan. De Inspecteur heeft daarop aan belanghebbende verzocht van alle kasuitgaven in 2007 en 2008 een overzicht te verstrekken en de primaire stukken aan te leveren. Belanghebbende heeft een deel van de verzochte gegevens aangeleverd. De Inspecteur heeft geconcludeerd - en belanghebbende bestrijdt dit niet - dat alle kasuitgaven die belanghebbende in de onderhavige jaren als zodanig heeft geboekt, betrekking hebben op declaraties van [J]. De Inspecteur heeft gesteld dat het grootste deel van de uitgaven geen zakelijk karakter heeft omdat privé-kosten van [J] zijn vergoed en heeft een bedrag van € 27.179 in 2007 en € 35.890 in 2008 gecorrigeerd. 4.3 De door een vennootschap gedane uitgaven ontberen slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen derhalve slechts dan niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s) (HR 14 juni 2002, nr. 36.453, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, en HR 18 april 2008, nr. 07/10035, ECLI:NL:HR:2008:BC9548). De bewijslast dienaangaande rust op de Inspecteur. 4.4 Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet aan de bewijslast heeft voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat alle kasuitgaven zien op declaraties van [J]. Aangezien [J] geen aandeelhouder is van belanghebbende en de kasuitgaven derhalve niet kunnen zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van [J] als aandeelhouder, kan zonder nadere toelichting - welke ontbreekt- niet worden gesteld dat de door belanghebbende gedane kasuitgaven een zakelijk karakter ontberen. Marketingvergoeding 4.5 In 2007 en 2008 heeft belanghebbende onder de noemer ‘marketingvergoeding’ respectievelijk € 80.512 (2007) en € 75.000 (2008) als kosten in aanmerking genomen. De bedragen zijn betaald aan [I] en zijn verwerkt op grond van een faxbericht dat [J] vanuit Zwitserland heeft verstuurd. Het faxbericht vermeldt dat het gaat om advocatuur-, belasting- en trusteeshipkosten. Van de kosten zijn geen primaire bescheiden overgelegd. 4.6 De Inspecteur heeft, gelet op het feit dat de activiteiten van [I] in 2006 zijn gestaakt en hij niet de beschikking heeft over primaire gegevens van de kosten in 2007 en 2008, het standpunt ingenomen dat de aandeelhoudersrelatie bepalend is geweest voor de betalingen, dat de betalingen als informele kapitaalstortingen moeten worden gekwalificeerd en dat de kosten daarom niet aftrekbaar zijn. 4.7 Belanghebbende heeft aangevoerd dat ‘sinds jaar en dag’ jaarlijks een marketingvergoeding aan [I] is betaald vanwege de verkopen in Zwitserland. In 2007 verrichtte [I] geen verkopen meer en waren de activiteiten reeds gestaakt. De kosten in 2007 en 2008 zijn - aldus belanghebbende - gemaakt om afnemers van de voormalige [I] te behouden alsmede vanwege de juridische afwikkeling van de activiteiten van [I]. 4.8 Naar het oordeel van het Hof is het - gelijk de Rechtbank heeft beslist - niet aannemelijk dat er een zakelijke grond bestaat voor het vergoeden van deze kosten. Dat, zoals belanghebbende heeft aangevoerd, kosten werden gemaakt om afnemers van de voormalige [I] te behouden voor belanghebbende, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Kosten vanwege de juridische afwikkeling van de activiteiten van [I], zijn bij [I] opgekomen en in haar belang gemaakt. Deze kosten hadden daarom voor rekening van [I] moeten blijven. Nu belanghebbende deze kosten voor haar rekening heeft genomen, verbindt het Hof daaraan de conclusie dat zij dat in haar hoedanigheid van aandeelhouder heeft gedaan en dat het informele kapitaalstortingen betreft. Aftrek van de marketingvergoedingen is daarom terecht gecorrigeerd. 4.9 De stelling van belanghebbende omtrent de zware bewijslast die op de Inspecteur rust bij de betwisting van in rekening gebrachte verrekenprijzen, doet daaraan niet af nu niet de hoogte van de vergoedingen, maar het zakelijke karakter van de vergoedingen in geschil is. 4.10 Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel kan haar evenmin baten. Belanghebbende heeft gesteld dat de marketingvergoedingen in de jaren vóór 2007 wel in aftrek zijn gelaten. Nog daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat de Inspecteur in de jaren vóór 2007 bewust een standpunt heeft ingenomen over de aftrekbaarheid van de marketingvergoeding, kon belanghebbende naar het oordeel van het Hof aan het door de Inspecteur in aftrek toestaan van de vergoeding in eerdere jaren niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de marketingvergoedingen in 2007 en 2008 ook aftrekbaar zou zijn, aangezien de situatie omtrent [I] na 2006 aanzienlijk is gewijzigd en onder de noemer marketingvergoeding in 2007 en 2008 iets anders is vergoed (kosten omtrent de juridische afwikkeling) dan voorheen (omzet- en marketingbijdrage). Afschrijving 4.11 Belanghebbende is gevestigd in een bedrijfspand dat in eigen beheer is gesticht en in juni 1999 in gebruik is genomen. De opstal wordt in ongeveer 25 jaar (4,02% per jaar) afgeschreven, waarbij wordt uitgegaan van een restwaarde van nihil. Over de aan de opstal dienstbare grond wordt niet afgeschreven. 4.12 Een door de Inspecteur ingeschakelde taxateur, [O], heeft in een rapport van 31 maart 2011 geconcludeerd tot een restwaarde van de opstal van € 525.000 na 30 jaar. Op basis van berekeningen in dit rapport is in de jaren 1999 tot en met 2008 € 296.352 teveel afgeschreven. De Inspecteur heeft het bedrag op grond van de foutenleer in 2008 – het laatst openstaande boekjaar – gecorrigeerd. 4.13 Indien het bedrijfsmiddel een onroerende zaak is en de grond dienstbaar is aan de opstal, vormen opstal en grond één bedrijfsmiddel (HR 7 november 1962, nr. 14859, BNB 1963/6 en HR 10 augustus 2007, nr. 39519, ECLI:NL:HR:2007:AU3977, BNB 2007/299). Tussen partijen is niet de restwaarde van de grond, maar de restwaarde van de opstal in geschil. De restwaarde van een bedrijfsmiddel moet schattenderwijs worden bepaald op de waarde die dat bedrijfsmiddel bij de beëindiging van het gebruik door de belastingplichtige in elk geval zal hebben (HR 10 augustus 2007, nr. 39548, ECLI:NL:HR:2007:AU3989, HR 10 augustus 2007, nr. 41283, ECLI:NL:HR:2007:AU3996, BNB 2007/302). 4.14 Belanghebbende dient bewijs te leveren van haar stelling dat de opstal na 25 jaar geen restwaarde meer heeft.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep ongegrond. 5Proceskosten 5.1 Belanghebbende heeft verzocht om een integrale proceskostenvergoeding op grond dat de Inspecteur de bewijslast betreffende de kasuitgaven ten onrechte bij haar heeft gelegd, zij de Inspecteur daar van meet af aan op heeft gewezen en de Inspecteur wist of had moeten weten dat hij een verkeerde bewijslastverdeling voorstond. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de Inspecteur onbehoorlijk heeft gehandeld door het in 4.2 genoemde bewijs van de kasuitgaven te vragen. Gelet op het eerdere compromisvoorstel van de Inspecteur is het, aldus belanghebbende, onbehoorlijk om - nadat het compromisvoorstel door belanghebbende werd afgewezen - een dergelijke uiterst bewerkelijke bewijsopdracht te geven, terwijl reeds gegevens van een referentieperiode waren overgelegd. 5.2 Voor een toekenning van een hogere dan een forfaitaire vergoeding van de proceskosten kan aanleiding bestaan indien de Inspecteur tegen beter weten in een onjuist standpunt heeft gehandhaafd (HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1456, 12/04157) dan wel dat hij bij het opleggen van de belastingaanslagen in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975, BNB 2011/103). 5.3 Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur door overzichten van de kasuitgaven en primaire bescheiden te vragen niet in die mate onzorgvuldig gehandeld, dat aanleiding bestaat af te wijken van de in het Besluit genoemde forfaitaire bedragen. Evenmin volgt het Hof belanghebbende in zijn stelling dat de Inspecteur tegen beter weten in de bewijslast betreffende de kasuitgaven onjuist heeft verdeeld. 5.4 Gelet op het onder vorenoverwogene zal het Hof belanghebbende een forfaitaire proceskostenvergoeding toekennen. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.470 (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor verweerschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 490).

Het Hof: – verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond; – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissingen omtrent de boetebeschikkingen, de proceskosten en het griffierecht; – verklaart de beroepen voor zover deze zijn gericht tegen de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente gegrond; – vernietigt de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur met betrekking tot de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente; – vermindert de navorderingsaanslag Vpb 2007 tot een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.624.992; – vermindert de aanslag Vpb 2008 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.658.152; – vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig; – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.470; – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 478 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. P.L.M. van Gorkom, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen. De voorzitter, (R.A.V. Boxem) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 30 maart 2015 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummers 14/00035 en 14/00036 uitspraakdatum: 17 maart 2015 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] BV te [Z] (hierna: belanghebbende) en het incidentele hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amersfoort (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 december 2013, nummers AWB 13/1723 en 13/1724, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2007 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.652.171. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 6.970. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 11.997. 1.2 Aan belanghebbende is over het jaar 2008 een aanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.990.394. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 13.598. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 9.562. 1.3 Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de (navorderings-)aanslagen, boeten en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd. 1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard voor zover het de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente betreft en gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft, de uitspraken op bezwaar betreffende de boetebeschikkingen alsmede de boetebeschikkingen zelf vernietigd. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.6 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A] en [B], als de gemachtigden van belanghebbende, alsmede mr. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door [D]. 1.8 De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd. 1.9 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende vormt als moedermaatschappij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de volgende dochtermaatschappijen: [E] BV, [F] BV en [G] BV. Tot en met 31 december 2008 maakte ook [H] BV onderdeel uit van de fiscale eenheid. 2.2 De fiscale eenheid heeft een belang van 100 percent in [I] (hierna: [I]) te Zwitserland. De activiteiten van [I] zijn in 2006 feitelijk beëindigd. 2.3 De activiteiten van de fiscale eenheid bestaan uit de vervaardiging van, handel in, en distributie van hang- en sluitwerk. 2.4 [J] (hierna: [J]) is enig bestuurder/CEO van (de moedermaatschappij van) de fiscale eenheid. [J] is in dienstbetrekking van [K] BV, welke vennootschap [J] ter beschikking stelt aan belanghebbende. 2.5 Aandeelhouders van belanghebbende zijn [L] BV (35 percent), [M] BV (40 percent) en [N] BV (25 percent). De drie kinderen van [J] zijn eigenaar van de certificaten van aandelen van [M] BV. 2.6 De Inspecteur heeft bij belanghebbende vanaf 24 september 2010 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 2007 en 2008. De definitieve versie van het controlerapport is gedagtekend 11 juni 2012. Hij heeft (onder meer) de volgende aftrekposten gecorrigeerd: kasuitgaven van € 27.179 (2007) en € 35.890 (2008) en marketingvergoedingen van € 80.512 (2007) en € 75.000 (2008). Tevens heeft hij de boekwaarde van het bedrijfspand verhoogd en deswege de winst van 2008 met € 296.352 gecorrigeerd. In het controlerapport zijn tevens vergrijpboeten aangekondigd. 2.7 In een brief van 20 juli 2012 kondigt de Inspecteur aan dat hij met betrekking tot de correcties die verband houden met de kasuitgaven voor 2007 een boete van 25 percent vanwege grove schuld zal opleggen en met betrekking tot de correcties die verband houden met de marketingvergoedingen voor 2007 en 2008 boeten van 50 percent vanwege (voorwaardelijk) opzet. 2.8 Naar aanleiding van het in 2.6 vermelde boekenonderzoek heeft de Inspecteur over het jaar 2007 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd naar een gecorrigeerd belastbaar bedrag van € 2.652.171. Daarbij zijn aan belanghebbende de in 2.7 vermelde vergrijpboeten opgelegd. De navorderingsaanslag is gedagtekend 15 september 2012. 2.9 Belanghebbende heeft voor het jaar 2008 aangifte Vpb gedaan van een belastbaar bedrag van € 2.580.502. Naar aanleiding van voornoemd boekenonderzoek heeft de Inspecteur de aangegeven belastbare winst gecorrigeerd en het belastbare bedrag vastgesteld op € 2.990.394. Met dagtekening 8 september 2012 is de aanslag Vpb 2008 aan belanghebbende opgelegd, waarin de in 2.7 vermelde vergrijpboete is begrepen.

3.1 In geschil is of de Inspecteur de (navordering)aanslagen juist heeft vastgesteld. In het bijzonder is in geschil of de correcties betreffende de kasuitgaven en marketingkosten terecht zijn, of de boekwaarde van het bedrijfspand terecht is gecorrigeerd en of de boeten betreffende de kasuitgaven en marketingkosten terecht zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend. 3.2 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot vernietiging van de navorderingsaanslag Vpb 2007, de daarmee samenhangende heffingsrentebeschikking en de boetebeschikking. Voorts concludeert zij tot vermindering van de aanslag Vpb 2008 tot een aanslag die overeenstemt met de ingediende aangifte Vpb 2008 en een daarmee samenhangende heffingsrentebeschikking, en tot vernietiging van de boetebeschikking over 2008. Tevens verzoekt zij om een integrale proceskostenvergoeding. 3.3 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de beslissing omtrent de boeten betreft en voor het overige tot bevestiging. Hij stelt dat de boeten terecht zijn opgelegd en heeft daaraan in incidenteel hoger beroep, voor zover het de boete betreft die samenhangt met de marketingvergoeding, een subsidiair standpunt toegevoegd, namelijk dat sprake is van grove schuld.

Bewijslastverdeling 4.1 Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. De stelling van belanghebbende dat, omdat 2007 een navorderingsaanslag betreft, de Inspecteur enkel om die reden het bewijs dient te leveren van de in geschil zijnde correcties in dat jaar, vindt geen steun in het recht en wordt verworpen. Kasuitgaven 4.2 Tijdens het boekenonderzoek heeft betreffende de kasuitgaven een deelwaarneming plaatsgevonden over de maand augustus 2008. Naar aanleiding van de deelwaarneming heeft de Inspecteur in een concept van het controlerapport gesteld dat 31 percent van de kasuitgaven in de onderzochte periode niet aftrekbaar zijn en heeft hij aan belanghebbende voorgesteld om 31 percent van de totale kasuitgaven over 2007 en 2008 - van respectievelijk € 28.897 (2007) en € 38.274 (2008) - te corrigeren. Belanghebbende is daarmee niet akkoord gegaan. De Inspecteur heeft daarop aan belanghebbende verzocht van alle kasuitgaven in 2007 en 2008 een overzicht te verstrekken en de primaire stukken aan te leveren. Belanghebbende heeft een deel van de verzochte gegevens aangeleverd. De Inspecteur heeft geconcludeerd - en belanghebbende bestrijdt dit niet - dat alle kasuitgaven die belanghebbende in de onderhavige jaren als zodanig heeft geboekt, betrekking hebben op declaraties van [J]. De Inspecteur heeft gesteld dat het grootste deel van de uitgaven geen zakelijk karakter heeft omdat privé-kosten van [J] zijn vergoed en heeft een bedrag van € 27.179 in 2007 en € 35.890 in 2008 gecorrigeerd. 4.3 De door een vennootschap gedane uitgaven ontberen slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen derhalve slechts dan niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s) (HR 14 juni 2002, nr. 36.453, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, en HR 18 april 2008, nr. 07/10035, ECLI:NL:HR:2008:BC9548). De bewijslast dienaangaande rust op de Inspecteur. 4.4 Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet aan de bewijslast heeft voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat alle kasuitgaven zien op declaraties van [J]. Aangezien [J] geen aandeelhouder is van belanghebbende en de kasuitgaven derhalve niet kunnen zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van [J] als aandeelhouder, kan zonder nadere toelichting - welke ontbreekt- niet worden gesteld dat de door belanghebbende gedane kasuitgaven een zakelijk karakter ontberen. Marketingvergoeding 4.5 In 2007 en 2008 heeft belanghebbende onder de noemer ‘marketingvergoeding’ respectievelijk € 80.512 (2007) en € 75.000 (2008) als kosten in aanmerking genomen. De bedragen zijn betaald aan [I] en zijn verwerkt op grond van een faxbericht dat [J] vanuit Zwitserland heeft verstuurd. Het faxbericht vermeldt dat het gaat om advocatuur-, belasting- en trusteeshipkosten. Van de kosten zijn geen primaire bescheiden overgelegd. 4.6 De Inspecteur heeft, gelet op het feit dat de activiteiten van [I] in 2006 zijn gestaakt en hij niet de beschikking heeft over primaire gegevens van de kosten in 2007 en 2008, het standpunt ingenomen dat de aandeelhoudersrelatie bepalend is geweest voor de betalingen, dat de betalingen als informele kapitaalstortingen moeten worden gekwalificeerd en dat de kosten daarom niet aftrekbaar zijn. 4.7 Belanghebbende heeft aangevoerd dat ‘sinds jaar en dag’ jaarlijks een marketingvergoeding aan [I] is betaald vanwege de verkopen in Zwitserland. In 2007 verrichtte [I] geen verkopen meer en waren de activiteiten reeds gestaakt. De kosten in 2007 en 2008 zijn - aldus belanghebbende - gemaakt om afnemers van de voormalige [I] te behouden alsmede vanwege de juridische afwikkeling van de activiteiten van [I]. 4.8 Naar het oordeel van het Hof is het - gelijk de Rechtbank heeft beslist - niet aannemelijk dat er een zakelijke grond bestaat voor het vergoeden van deze kosten. Dat, zoals belanghebbende heeft aangevoerd, kosten werden gemaakt om afnemers van de voormalige [I] te behouden voor belanghebbende, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Kosten vanwege de juridische afwikkeling van de activiteiten van [I], zijn bij [I] opgekomen en in haar belang gemaakt. Deze kosten hadden daarom voor rekening van [I] moeten blijven. Nu belanghebbende deze kosten voor haar rekening heeft genomen, verbindt het Hof daaraan de conclusie dat zij dat in haar hoedanigheid van aandeelhouder heeft gedaan en dat het informele kapitaalstortingen betreft. Aftrek van de marketingvergoedingen is daarom terecht gecorrigeerd. 4.9 De stelling van belanghebbende omtrent de zware bewijslast die op de Inspecteur rust bij de betwisting van in rekening gebrachte verrekenprijzen, doet daaraan niet af nu niet de hoogte van de vergoedingen, maar het zakelijke karakter van de vergoedingen in geschil is. 4.10 Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel kan haar evenmin baten. Belanghebbende heeft gesteld dat de marketingvergoedingen in de jaren vóór 2007 wel in aftrek zijn gelaten. Nog daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat de Inspecteur in de jaren vóór 2007 bewust een standpunt heeft ingenomen over de aftrekbaarheid van de marketingvergoeding, kon belanghebbende naar het oordeel van het Hof aan het door de Inspecteur in aftrek toestaan van de vergoeding in eerdere jaren niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de marketingvergoedingen in 2007 en 2008 ook aftrekbaar zou zijn, aangezien de situatie omtrent [I] na 2006 aanzienlijk is gewijzigd en onder de noemer marketingvergoeding in 2007 en 2008 iets anders is vergoed (kosten omtrent de juridische afwikkeling) dan voorheen (omzet- en marketingbijdrage). Afschrijving 4.11 Belanghebbende is gevestigd in een bedrijfspand dat in eigen beheer is gesticht en in juni 1999 in gebruik is genomen. De opstal wordt in ongeveer 25 jaar (4,02% per jaar) afgeschreven, waarbij wordt uitgegaan van een restwaarde van nihil. Over de aan de opstal dienstbare grond wordt niet afgeschreven. 4.12 Een door de Inspecteur ingeschakelde taxateur, [O], heeft in een rapport van 31 maart 2011 geconcludeerd tot een restwaarde van de opstal van € 525.000 na 30 jaar. Op basis van berekeningen in dit rapport is in de jaren 1999 tot en met 2008 € 296.352 teveel afgeschreven. De Inspecteur heeft het bedrag op grond van de foutenleer in 2008 – het laatst openstaande boekjaar – gecorrigeerd. 4.13 Indien het bedrijfsmiddel een onroerende zaak is en de grond dienstbaar is aan de opstal, vormen opstal en grond één bedrijfsmiddel (HR 7 november 1962, nr. 14859, BNB 1963/6 en HR 10 augustus 2007, nr. 39519, ECLI:NL:HR:2007:AU3977, BNB 2007/299). Tussen partijen is niet de restwaarde van de grond, maar de restwaarde van de opstal in geschil. De restwaarde van een bedrijfsmiddel moet schattenderwijs worden bepaald op de waarde die dat bedrijfsmiddel bij de beëindiging van het gebruik door de belastingplichtige in elk geval zal hebben (HR 10 augustus 2007, nr. 39548, ECLI:NL:HR:2007:AU3989, HR 10 augustus 2007, nr. 41283, ECLI:NL:HR:2007:AU3996, BNB 2007/302). 4.14 Belanghebbende dient bewijs te leveren van haar stelling dat de opstal na 25 jaar geen restwaarde meer heeft.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep ongegrond. 5Proceskosten 5.1 Belanghebbende heeft verzocht om een integrale proceskostenvergoeding op grond dat de Inspecteur de bewijslast betreffende de kasuitgaven ten onrechte bij haar heeft gelegd, zij de Inspecteur daar van meet af aan op heeft gewezen en de Inspecteur wist of had moeten weten dat hij een verkeerde bewijslastverdeling voorstond. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de Inspecteur onbehoorlijk heeft gehandeld door het in 4.2 genoemde bewijs van de kasuitgaven te vragen. Gelet op het eerdere compromisvoorstel van de Inspecteur is het, aldus belanghebbende, onbehoorlijk om - nadat het compromisvoorstel door belanghebbende werd afgewezen - een dergelijke uiterst bewerkelijke bewijsopdracht te geven, terwijl reeds gegevens van een referentieperiode waren overgelegd. 5.2 Voor een toekenning van een hogere dan een forfaitaire vergoeding van de proceskosten kan aanleiding bestaan indien de Inspecteur tegen beter weten in een onjuist standpunt heeft gehandhaafd (HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1456, 12/04157) dan wel dat hij bij het opleggen van de belastingaanslagen in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975, BNB 2011/103). 5.3 Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur door overzichten van de kasuitgaven en primaire bescheiden te vragen niet in die mate onzorgvuldig gehandeld, dat aanleiding bestaat af te wijken van de in het Besluit genoemde forfaitaire bedragen. Evenmin volgt het Hof belanghebbende in zijn stelling dat de Inspecteur tegen beter weten in de bewijslast betreffende de kasuitgaven onjuist heeft verdeeld. 5.4 Gelet op het onder vorenoverwogene zal het Hof belanghebbende een forfaitaire proceskostenvergoeding toekennen. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.470 (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor verweerschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 490).

Het Hof: – verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond; – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissingen omtrent de boetebeschikkingen, de proceskosten en het griffierecht; – verklaart de beroepen voor zover deze zijn gericht tegen de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente gegrond; – vernietigt de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur met betrekking tot de belastingaanslagen en de beschikkingen heffingsrente; – vermindert de navorderingsaanslag Vpb 2007 tot een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.624.992; – vermindert de aanslag Vpb 2008 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.658.152; – vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig; – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.470; – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 478 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. P.L.M. van Gorkom, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen. De voorzitter, (R.A.V. Boxem) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 30 maart 2015 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat de huidige bedrijfslocatie optimale voorwaarden schept en dat verplaatsing tot bedrijfsschade zal leiden, aangezien: (i) de onderneming sedert 1978 op dezelfde plek is gevestigd, (ii) belanghebbende een toeleveringsbedrijf is voor de bouwsector en de huidige locatie een goed bereikbare zichtlocatie is gelegen - direct aan een verbindingsweg ([P]) en in de nabijheid van een te bouwen containerhaven die voor de internationale handel van groot belang is - en (iii) het personeel - vakmensen - in de directe omgeving van de onderneming woont en niet bereid is ‘mee te verhuizen’ bij een eventuele verplaatsing van het bedrijf. Omdat belanghebbende om voornoemde redenen op dezelfde plek gevestigd wil blijven, is een naastgelegen perceel grond (hierna: het nieuwe perceel) aangekocht met als doel, na ommekomst van de levensduur van de opstal van ongeveer 25 jaar, de opstal te slopen en een grotere opstal te herbouwen op het huidige dienstbare perceel tezamen met het nieuwe perceel. Sloop en (grotere) nieuwbouw ligt vanwege innovaties in bouwtechnieken méér voor de hand dan renovatie (en aanbouw). 4.15 Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met hetgeen zij heeft aangedragen aannemelijk heeft gemaakt dat zij te zijner tijd - na een periode van ongeveer 25 jaar - uit eigen hoofde tot sloop en nieuwbouw zal overgaan. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard dat indien het Hof zulks aannemelijk acht, de correctie betreffende de afschrijvingskosten in het geheel komt te vervallen en de overige stellingen met betrekking tot deze correctie geen behandeling behoeven. Boeten 4.16 De Inspecteur heeft op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en paragraaf 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) voor het jaar 2007 bij beschikking een vergrijpboete van 25 percent opgelegd betreffende de gecorrigeerde kasuitgaven. De Inspecteur stelt dat sprake is van grove schuld. Gelet op het in 4.4 overwogene, vervalt de correctie van de kasuitgaven, zodat de daarmee samenhangende boetebeschikking dient te worden vernietigd. 4.17 Voorts heeft de Inspecteur op grond van artikel 67d (2008) en 67e (2007) van de AWR en de paragrafen 26 (2008) en 27 (2007) van het BBBB voor de jaren 2007 en 2008 een vergrijpboete van 50 percent opgelegd betreffende de gecorrigeerde marketingvergoeding. De Inspecteur stelt dat primair sprake is van (voorwaardelijk) opzet en subsidiair dat sprake is van grove schuld. 4.18 De bewijslast dat belanghebbende opzettelijk dan wel grofschuldig het in de artikelen 67d en 67e van de AWR bedoelde vergrijp heeft begaan, rust op de Inspecteur. De Inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat belanghebbende er wetenschap van had dat de activiteiten van [I] in 2007 en 2008 waren gestaakt en dat de kosten ten onrechte als marketingvergoedingen zijn verwerkt en gepresenteerd. Gelet op de omvang van belanghebbendes bedrijf mag, aldus de Inspecteur, ervan worden uitgegaan dat voor betalingen van deze grootte de zakelijkheid ervan wordt getoetst en een juiste verwerking in de administratie wordt gewaarborgd. Uit het gegeven dat belanghebbende, bij monde van de gemachtigde, tegenover de controlerend ambtenaar heeft verklaard dat zij zich kon vinden in een ‘herkwalificatie’ van de (aftrekbare) marketingvergoeding tot een (niet-aftrekbare) informele kapitaalstorting - omdat een informele kapitaalstorting op korte termijn tot een verhoging van het liquidatieverlies van [I] zou leiden - leidt de Inspecteur af dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangiften bewust het risico heeft genomen dat te weinig belasting zou worden geheven. 4.19 Belanghebbende heeft daartegen aangevoerd dat het standpunt dat de marketingvergoedingen aftrekbaar zijn, juist dan pleitbaar is. Dat tijdens het boekenonderzoek om pragmatische redenen - aanvankelijk - is ingestemd met het aanmerken van de vergoedingen als informele kapitaalstorting kan niet tot de gevolgtrekking leiden dat belanghebbende zich ervan tijdens het indienen van de aangifte bewust was of had moeten zijn dat zij niet-aftrekbare kosten in aftrek bracht. 4.20 Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Weliswaar heeft [J] in een faxbericht aan belanghebbende aangegeven dat advocatuur-, belasting-, en trusteeshipkosten moesten worden vergoed en zijn deze ten onrechte als marketingvergoeding geboekt en weliswaar kan belanghebbende - mede gelet op het feit dat [I] in 2007 en 2008 haar activiteiten heeft gestaakt - het verwijt worden gemaakt dat onvoldoende interne controle is uitgevoerd betreffende de aard en aftrekbaarheid van de kosten, doch dit rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van een dermate grote, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat [J] geen fiscaal deskundige is en kon menen dat in de door [I] gemaakte kosten op deze wijze door belanghebbende kon worden bijgedragen. De conclusie dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet is dan evenmin gerechtvaardigd. Heffingsrente 4.21 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van het nader vastgestelde belastbare bedragen betreft.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat de huidige bedrijfslocatie optimale voorwaarden schept en dat verplaatsing tot bedrijfsschade zal leiden, aangezien: (i) de onderneming sedert 1978 op dezelfde plek is gevestigd, (ii) belanghebbende een toeleveringsbedrijf is voor de bouwsector en de huidige locatie een goed bereikbare zichtlocatie is gelegen - direct aan een verbindingsweg ([P]) en in de nabijheid van een te bouwen containerhaven die voor de internationale handel van groot belang is - en (iii) het personeel - vakmensen - in de directe omgeving van de onderneming woont en niet bereid is ‘mee te verhuizen’ bij een eventuele verplaatsing van het bedrijf. Omdat belanghebbende om voornoemde redenen op dezelfde plek gevestigd wil blijven, is een naastgelegen perceel grond (hierna: het nieuwe perceel) aangekocht met als doel, na ommekomst van de levensduur van de opstal van ongeveer 25 jaar, de opstal te slopen en een grotere opstal te herbouwen op het huidige dienstbare perceel tezamen met het nieuwe perceel. Sloop en (grotere) nieuwbouw ligt vanwege innovaties in bouwtechnieken méér voor de hand dan renovatie (en aanbouw). 4.15 Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met hetgeen zij heeft aangedragen aannemelijk heeft gemaakt dat zij te zijner tijd - na een periode van ongeveer 25 jaar - uit eigen hoofde tot sloop en nieuwbouw zal overgaan. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard dat indien het Hof zulks aannemelijk acht, de correctie betreffende de afschrijvingskosten in het geheel komt te vervallen en de overige stellingen met betrekking tot deze correctie geen behandeling behoeven. Boeten 4.16 De Inspecteur heeft op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en paragraaf 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) voor het jaar 2007 bij beschikking een vergrijpboete van 25 percent opgelegd betreffende de gecorrigeerde kasuitgaven. De Inspecteur stelt dat sprake is van grove schuld. Gelet op het in 4.4 overwogene, vervalt de correctie van de kasuitgaven, zodat de daarmee samenhangende boetebeschikking dient te worden vernietigd. 4.17 Voorts heeft de Inspecteur op grond van artikel 67d (2008) en 67e (2007) van de AWR en de paragrafen 26 (2008) en 27 (2007) van het BBBB voor de jaren 2007 en 2008 een vergrijpboete van 50 percent opgelegd betreffende de gecorrigeerde marketingvergoeding. De Inspecteur stelt dat primair sprake is van (voorwaardelijk) opzet en subsidiair dat sprake is van grove schuld. 4.18 De bewijslast dat belanghebbende opzettelijk dan wel grofschuldig het in de artikelen 67d en 67e van de AWR bedoelde vergrijp heeft begaan, rust op de Inspecteur. De Inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat belanghebbende er wetenschap van had dat de activiteiten van [I] in 2007 en 2008 waren gestaakt en dat de kosten ten onrechte als marketingvergoedingen zijn verwerkt en gepresenteerd. Gelet op de omvang van belanghebbendes bedrijf mag, aldus de Inspecteur, ervan worden uitgegaan dat voor betalingen van deze grootte de zakelijkheid ervan wordt getoetst en een juiste verwerking in de administratie wordt gewaarborgd. Uit het gegeven dat belanghebbende, bij monde van de gemachtigde, tegenover de controlerend ambtenaar heeft verklaard dat zij zich kon vinden in een ‘herkwalificatie’ van de (aftrekbare) marketingvergoeding tot een (niet-aftrekbare) informele kapitaalstorting - omdat een informele kapitaalstorting op korte termijn tot een verhoging van het liquidatieverlies van [I] zou leiden - leidt de Inspecteur af dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangiften bewust het risico heeft genomen dat te weinig belasting zou worden geheven. 4.19 Belanghebbende heeft daartegen aangevoerd dat het standpunt dat de marketingvergoedingen aftrekbaar zijn, juist dan pleitbaar is. Dat tijdens het boekenonderzoek om pragmatische redenen - aanvankelijk - is ingestemd met het aanmerken van de vergoedingen als informele kapitaalstorting kan niet tot de gevolgtrekking leiden dat belanghebbende zich ervan tijdens het indienen van de aangifte bewust was of had moeten zijn dat zij niet-aftrekbare kosten in aftrek bracht. 4.20 Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Weliswaar heeft [J] in een faxbericht aan belanghebbende aangegeven dat advocatuur-, belasting-, en trusteeshipkosten moesten worden vergoed en zijn deze ten onrechte als marketingvergoeding geboekt en weliswaar kan belanghebbende - mede gelet op het feit dat [I] in 2007 en 2008 haar activiteiten heeft gestaakt - het verwijt worden gemaakt dat onvoldoende interne controle is uitgevoerd betreffende de aard en aftrekbaarheid van de kosten, doch dit rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van een dermate grote, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat [J] geen fiscaal deskundige is en kon menen dat in de door [I] gemaakte kosten op deze wijze door belanghebbende kon worden bijgedragen. De conclusie dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet is dan evenmin gerechtvaardigd. Heffingsrente 4.21 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van het nader vastgestelde belastbare bedragen betreft.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat de huidige bedrijfslocatie optimale voorwaarden schept en dat verplaatsing tot bedrijfsschade zal leiden, aangezien: (i) de onderneming sedert 1978 op dezelfde plek is gevestigd, (ii) belanghebbende een toeleveringsbedrijf is voor de bouwsector en de huidige locatie een goed bereikbare zichtlocatie is gelegen - direct aan een verbindingsweg ([P]) en in de nabijheid van een te bouwen containerhaven die voor de internationale handel van groot belang is - en (iii) het personeel - vakmensen - in de directe omgeving van de onderneming woont en niet bereid is ‘mee te verhuizen’ bij een eventuele verplaatsing van het bedrijf. Omdat belanghebbende om voornoemde redenen op dezelfde plek gevestigd wil blijven, is een naastgelegen perceel grond (hierna: het nieuwe perceel) aangekocht met als doel, na ommekomst van de levensduur van de opstal van ongeveer 25 jaar, de opstal te slopen en een grotere opstal te herbouwen op het huidige dienstbare perceel tezamen met het nieuwe perceel. Sloop en (grotere) nieuwbouw ligt vanwege innovaties in bouwtechnieken méér voor de hand dan renovatie (en aanbouw). 4.15 Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met hetgeen zij heeft aangedragen aannemelijk heeft gemaakt dat zij te zijner tijd - na een periode van ongeveer 25 jaar - uit eigen hoofde tot sloop en nieuwbouw zal overgaan. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard dat indien het Hof zulks aannemelijk acht, de correctie betreffende de afschrijvingskosten in het geheel komt te vervallen en de overige stellingen met betrekking tot deze correctie geen behandeling behoeven. Boeten 4.16 De Inspecteur heeft op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en paragraaf 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) voor het jaar 2007 bij beschikking een vergrijpboete van 25 percent opgelegd betreffende de gecorrigeerde kasuitgaven. De Inspecteur stelt dat sprake is van grove schuld. Gelet op het in 4.4 overwogene, vervalt de correctie van de kasuitgaven, zodat de daarmee samenhangende boetebeschikking dient te worden vernietigd. 4.17 Voorts heeft de Inspecteur op grond van artikel 67d (2008) en 67e (2007) van de AWR en de paragrafen 26 (2008) en 27 (2007) van het BBBB voor de jaren 2007 en 2008 een vergrijpboete van 50 percent opgelegd betreffende de gecorrigeerde marketingvergoeding. De Inspecteur stelt dat primair sprake is van (voorwaardelijk) opzet en subsidiair dat sprake is van grove schuld. 4.18 De bewijslast dat belanghebbende opzettelijk dan wel grofschuldig het in de artikelen 67d en 67e van de AWR bedoelde vergrijp heeft begaan, rust op de Inspecteur. De Inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat belanghebbende er wetenschap van had dat de activiteiten van [I] in 2007 en 2008 waren gestaakt en dat de kosten ten onrechte als marketingvergoedingen zijn verwerkt en gepresenteerd. Gelet op de omvang van belanghebbendes bedrijf mag, aldus de Inspecteur, ervan worden uitgegaan dat voor betalingen van deze grootte de zakelijkheid ervan wordt getoetst en een juiste verwerking in de administratie wordt gewaarborgd. Uit het gegeven dat belanghebbende, bij monde van de gemachtigde, tegenover de controlerend ambtenaar heeft verklaard dat zij zich kon vinden in een ‘herkwalificatie’ van de (aftrekbare) marketingvergoeding tot een (niet-aftrekbare) informele kapitaalstorting - omdat een informele kapitaalstorting op korte termijn tot een verhoging van het liquidatieverlies van [I] zou leiden - leidt de Inspecteur af dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangiften bewust het risico heeft genomen dat te weinig belasting zou worden geheven. 4.19 Belanghebbende heeft daartegen aangevoerd dat het standpunt dat de marketingvergoedingen aftrekbaar zijn, juist dan pleitbaar is. Dat tijdens het boekenonderzoek om pragmatische redenen - aanvankelijk - is ingestemd met het aanmerken van de vergoedingen als informele kapitaalstorting kan niet tot de gevolgtrekking leiden dat belanghebbende zich ervan tijdens het indienen van de aangifte bewust was of had moeten zijn dat zij niet-aftrekbare kosten in aftrek bracht. 4.20 Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Weliswaar heeft [J] in een faxbericht aan belanghebbende aangegeven dat advocatuur-, belasting-, en trusteeshipkosten moesten worden vergoed en zijn deze ten onrechte als marketingvergoeding geboekt en weliswaar kan belanghebbende - mede gelet op het feit dat [I] in 2007 en 2008 haar activiteiten heeft gestaakt - het verwijt worden gemaakt dat onvoldoende interne controle is uitgevoerd betreffende de aard en aftrekbaarheid van de kosten, doch dit rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van een dermate grote, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat [J] geen fiscaal deskundige is en kon menen dat in de door [I] gemaakte kosten op deze wijze door belanghebbende kon worden bijgedragen. De conclusie dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet is dan evenmin gerechtvaardigd. Heffingsrente 4.21 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van het nader vastgestelde belastbare bedragen betreft.