ECLI:NL:GHARL:2015:1703

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.148.278

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 243050)

arrest van de zesde kamer van 10 maart 2015

in de zaak van

[appellante]

,

wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van [geintimeerde sub 3],

hierna: [appellante],

advocaat: mr. R.H. van de Beeten,

tegen

1 [geintimeerde sub 1],

hierna: [geintimeerde sub 1],

2. erfgenamen [geintimeerde sub 2],

hierna: de erven [geintimeerde sub 2],

3. [geintimeerde sub 3],

hierna: [geintimeerde sub 3],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

[geintimeerde sub 3] tevens appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: [geintimeerde sub 3].

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

5 februari 2014 dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, tussen [appellante] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [geintimeerde sub 1], de erven [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 3] als gedaagden in conventie en [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] als eisers in reconventie, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 28 april 2014 met grieven,

- de akte overlegging producties 1 tot en met 16,

- de memorie van eis,

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 3,

- de akte overlegging producties genummerd 17 - 21 aan de zijde van [appellante],

- de aanvullende akte tevens houdende toelichting producties aan de zijde van [appellante],

- de pleidooien van 17 november 2014 overeenkomstig de pleitnotities. Het hof heeft aan mr. Van de Beeten akte verleend van het in het geding brengen van de producties 22-24b.

2.2 Deze zaak (zaaknummer 200.148.278) en de zaken met nummers 200.144.668 en 200.148.256 zijn ter zitting van 17 november 2014 gevoegd behandeld.

2.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

De nalatenschap [Z]

3.1 Deze zaak betreft de verdeling van de nalatenschap van [Z] (hierna: de erflater) die op 6 september 1980 is overleden met achterlating van zijn pleegzoon [appellante] en zijn huishoudster [geintimeerde sub 2] (hierna: [geintimeerde sub 2]) als zijn enige erfgenamen, ieder voor de helft. Tot de nalatenschap behoort een door de erflater op 1 mei 1970 in eigendom verkregen woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). De erflater heeft in zijn testament van 24 april 1970, voor zover hier van belang, onder meer bepaald:

"Ik benoem tot gezamenlijke erfgenamen mijner nalatenschap, ieder voor de helft, of bij vooroverlijden van één hunner de langstlevende hunner:

Mevrouw [geintimeerde sub 2], huishoudster, wonende te [woonplaats], [adres], welke benoeming ik heb gedaan uit een verplichting van moraal en fatsoen in verband met het feit dat zij mij thans reeds gedurende tien jaren tegen een zeer matige vergoeding heeft verzorgd;

mijn pleegzoon de heer [appellante], restaurateur, thans wonende te [woonplaats], en geboren op een en twintig maart negentienhonderd een en veertig, die ik vanaf dat hij zestien maanden oud was tot zijn meerderjarigheid te mijnen huize en mijnen kosten als een eigen kind heb onderhouden en opgevoed.

Ik leg mijn voornoemde erfgenamen – op straffe van onterving – de last op om het tot mijn nalatenschap behorend onroerend goed slechts met beider toestemming te verkopen."

Sinds 1 mei 1970 hebben de erflater en [geintimeerde sub 2] de woning bewoond. Voorheen bewoonde ieder van hen al (vanaf 1959 respectievelijk 1958) een deel van de woning krachtens huur. Na het overlijden van de erflater heeft [geintimeerde sub 2] de bewoning ononderbroken voortgezet. Zij heeft kamers van de woning aan derden verhuurd. [appellante] en [geintimeerde sub 2] hebben geen overeenstemming over de verdeling van de nalatenschap bereikt.

3.2 Bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2002 heeft [appellante] [geintimeerde sub 2] in rechte betrokken en vorderingen ingesteld die strekken tot en verband houden met verdeling van de nalatenschap. De rechtbank Arnhem heeft op 20 augustus 2003 een tussenvonnis gewezen en bij eindvonnis van 9 maart 2005 onder meer, onder de hierna vermelde nummering in het dictum, (6) beide partijen veroordeeld hun medewerking te geven aan het doen opstellen van een akte van scheiding en deling van de nalatenschap met inachtneming van hetgeen in het vonnis is overwogen, onder meer inhoudende dat de woning aan [appellante] zal worden toegedeeld tegen een bedrag van € 242.500, (7) beide partijen veroordeeld hun medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [appellante] en, (8) notaris mr. C.J.M. van der Maas te Arnhem of haar opvolger of plaatsvervanger benoemd tot notaris ten overstaan van wie de akte van scheiding en deling en de akte tot levering van de woning aan [appellante] zullen worden verleden met benoeming van onzijdige personen voor het geval een van partijen niet meewerkt aan het tot stand komen van de akte .

3.3 Zowel [geintimeerde sub 2] als [appellante] heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Beide procedures zijn gevoegd. Tijdens het hoger beroep is op 17 mei 2008 [geintimeerde sub 2] overleden. De erven [geintimeerde sub 2] hebben het geding voortgezet. Notaris mr. M.P.A.J. Poort te Arnhem heeft op 10 november 2008 een verklaring van erfrecht in de nalatenschap van [geintimeerde sub 2] afgegeven en daarin verklaard dat de zoon van [geintimeerde sub 2], [geintimeerde sub 1], haar enige erfgenaam is en dat hij haar nalatenschap beneficiair heeft aanvaard.

3.4 Na een tussenarrest van 13 maart 2007 heeft het hof bij eindarrest van 12 mei 2009 in beide beroepen het tussenvonnis van 20 augustus 2003 bekrachtigd en, voor zover hier van belang, het eindvonnis van de rechtbank van 9 maart 2005 wat het dictum onder (8) betreft bekrachtigd en vernietigd wat het dictum onder (6) en (7) betreft en - kort gezegd - partijen veroordeeld mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van de erflater met inachtneming van hetgeen in zijn arrest is overwogen en mee te werken aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [appellante].

3.5 [appellante] heeft het eindarrest van het hof van 12 mei 2009 aan de erven [geintimeerde sub 2] doen betekenen en - kort gezegd - doen bevelen:

- medewerking te verlenen aan het doen opstellen van akte van scheiding en deling van de nalatenschap van erflater;

- medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [appellante].

3.6 De Hoge Raad heeft op 25 maart 2011 het cassatieberoep van de erven [geintimeerde sub 2] tegen de arresten van het hof van 13 maart 2007 en 12 mei 2009 verworpen. Dat betekent dat het eindarrest van het hof van 12 mei 2009 in kracht van gewijsde is gegaan.

3.7 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009. Het gerechtshof Arnhem heeft op 17 mei 2011 in zaaknummer 200.065.393 tussen partijen in kort geding in hoger beroep arrest gewezen. In dat arrest is onder meer overwogen dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, de toedeling van de woning onderdeel uitmaakt van de verdeling van de nalatenschap en dat deze toedeling in de akte van verdeling van de nalatenschap moet worden opgenomen en dat de inbreng van € 260.000,- dient plaats te vinden in en ter gelegenheid van de akte van verdeling van de nalatenschap. Het hof heeft de door [appellante] gevorderde voorlopige voorziening, waarmee hij een andere uitvoering van de verdeling voorstond, afgewezen.

De verkoop van de woning

3.8 [appellante] heeft de woning bij een onderhandse akte verkocht aan [A] en [B]. Deze onderhandse akte is op 2 februari 2011door [A] en [B] en op 1 juni 2011 door [appellante] ondertekend. In deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen. Jeanti B.V. heeft vervolgens alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van [A] en [B] overgenomen en heeft de woning bij onderhandse akte verkocht aan [X] en [Y] voor € 415.000,-, waarbij als datum van levering 1 oktober 2012 is overeengekomen. Deze onderhandse akte is op 7 augustus 2015 door Jeanti B.V. en op 15 augustus 2012 door [appellante] ondertekend. Ook in deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen die 3 promille van de koopsom per dag bedraagt (€ 1.245,- per dag). De woning is op 11 december 2012 aan [X] en [Y] geleverd.

Nogmaals een procedure over de afwikkeling van de nalatenschap

3.9 Ten aanzien van de verdeling van de nalatenschap zijn tussen partijen andermaal geschillen gerezen. In de procedure die bij dit hof aanhangig is geweest onder de zaaknummers 200.107.392 en 200.109.911 en waarin op 5 maart 2013 een eindarrest is gewezen hebben de erven [geintimeerde sub 2] aan hun vorderingen in eerste aanleg in conventie ten grondslag gelegd dat [appellante] door de woning te verkopen heeft gehandeld in strijd met de last en als gevolg daarvan alsnog is onterfd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 april 2012 in conventie overwogen dat de verkoop van de woning niet leidt tot onterving van [appellante] (rechtsoverweging 4.6) en heeft alle vorderingen in conventie afgewezen met veroordeling van de erven [geintimeerde sub 2] in de proceskosten.

3.10 In diezelfde procedure heeft [appellante] in reconventie een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat [geintimeerde sub 1] de nalatenschap van [geintimeerde sub 2] ondanks zijn keuze voor beneficiaire aanvaarding toch zuiver heeft aanvaard en voorts gevorderd dat de erven [geintimeerde sub 2] worden veroordeeld tot inbreng van bedragen in geld in de nalatenschap van de erflater en tot betaling van bedragen in geld aan [appellante]. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 april 2012 in reconventie geoordeeld dat hetgeen [appellante] aanvoert onvoldoende is om te kunnen oordelen dat [geintimeerde sub 1] de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard. De rechtbank heeft verder (a) voor recht verklaard dat de erven [geintimeerde sub 2] vanwege de netto-huuropbrengst tussen 1 juni 2008 en 1 juni 2009 in de nalatenschap een bedrag van € 3.035,71 moeten inbrengen, (b) de erven [geintimeerde sub 2] veroordeeld aan [appellante] € 1.300,- te betalen, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011, de proceskosten in reconventie gecompenseerd en de overige vorderingen afgewezen.

3.11 Dit hof heeft in zijn arrest van 5 maart 2013 de vonnissen van de rechtbank Arnhem in conventie bekrachtigd en in reconventie vernietigd wat de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht inzake de zuivere aanvaarding door [geintimeerde sub 1] van de nalatenschap van zijn moeder en alsnog een verklaring voor recht gegeven dat [geintimeerde sub 1] de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard en daarnaast voor recht verklaard dat de erven [geintimeerde sub 2] een bedrag van € 25.000,- verschuldigd zijn aan [geintimeerde sub 1] voor verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 februari 2010.

3.12 [appellante] heeft tegen het arrest van dit hof van 5 maart 2013 beroep in cassatie ingesteld en cassatiemiddelen gericht tegen de overwegingen in dit arrest onder 3.18 en 3.19.

In 3.18 heeft het hof overwogen dat de rechtbank (onherroepelijk) heeft beslist dat [geintimeerde sub 2] voor het gebruik van de woning een vergoeding dient in te brengen in de boedel (de gemeenschap) van € 96.446,96 over de periode tot 1 januari 2004 en van € 500,- per maand exclusief de indexering voor de periode daarna, dat de rechtbank onherroepelijk de vordering van [appellante] dit bedrag te vermeerderen met rente heeft afgewezen en dat [appellante] aan die afwijzing is gebonden. In 3.19 heeft het hof overwogen dat het voorbijgaat aan het beroep dat [appellante] in verband met die rente heeft gedaan op artikel 3:172 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 juni 2014 het arrest van dit hof van 5 maart 2013 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Tussen partijen is niet in geschil dat de totale vergoeding die de erven [geintimeerde sub 2] voor het woongenot moeten inbrengen in de boedel € 123.691,56 bedraagt.

Rechten van hypotheek op het onverdeeld aandeel van de erven [geintimeerde sub 2] in de woning

3.13 De erven [geintimeerde sub 2] hebben op 22 februari 2010 en op 28 september 2012 rechten van hypotheek gevestigd ten behoeve van [geintimeerde sub 3] op de onverdeelde helft in de woning. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnissen van 1 en van 4 oktober 2012 de vorderingen van [appellante] tot veroordeling van [geintimeerde sub 3] mee te werken aan doorhaling van deze hypotheken afgewezen. [geintimeerde sub 3] heeft op 5 november 2012 een volmacht tot doorhaling van deze hypotheken getekend en op diezelfde dag hebben de erven [geintimeerde sub 2] een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van mevrouw [S] op de onverdeelde helft in de woning tot zekerheid voor een door [S] en haar echtgenoot aan [geintimeerde sub 3] gegeven borgstelling voor de nakoming van betalingsverplichtingen van de erven [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 1] aan [geintimeerde sub 3]. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 11 december 2012 [S] veroordeeld mee te werken aan doorhaling van dit recht van hypotheek. Dit recht van hypotheek is op 11 december 2012 doorgehaald.

De akte van verdeling en de betaling van de overbedeling

3.14 [geintimeerde sub 1], daarbij vertegenwoordigd door mr. H. van Ravenhorst als onzijdig persoon, en [appellante] hebben bij akte die op 11 december 2012 is verleden ten overstaan van mr. J.J.H. Wijnmalen, notaris te Arnhem (verder: de notaris), de nalatenschap van de erflater verdeeld. Daarbij is de woning toegedeeld en geleverd aan [appellante]. Blijkens de akte van verdeling is [appellante] overbedeeld voor € 126.338,11 en heeft hij dit bedrag voldaan op een rekening van de notaris. [geintimeerde sub 1] heeft [appellante] kwijting verleend voor de betaling van de overbedelingsvordering. In de akte van verdeling hebben partijen verder nog bepaald:

“In deze verdeling is niet opgenomen de waarde die moet worden toegekend aan de bewoning door mevrouw [geintimeerde sub 2] van de woning aan de [adres] te [postcode] [woonplaats], waartoe de heer [appellante] volgens het arrest van het Hof van twaalf mei tweeduizend en negen gerechtigd is voor de helft. De reden dat deze waarde niet is opgenomen is de waarde van de bewoning na het overlijden van de heer [Z] geen vermogensbestanddeel van de nalatenschap is.”

In de procedure duidt [appellante] het bedrag dat hij aan de notaris heeft voldaan aan als het overbedelingsdepot.

Derdenbeslagen en proceskostendepot

3.15 [appellante] heeft op 21 september 2012 onder de notaris ten laste van [geintimeerde sub 1] voor een bedrag van € 130.000,- conservatoir derdenbeslag doen leggen op hetgeen ter zake van de overbedeling bij de verdeling door [appellante] op een bankrekening van de notaris zal worden gestort. [appellante] heeft op 18 april 2013 een tweede conservatoir derdenbeslag ten laste van [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] voor een bedrag van € 190.000,- doen leggen op het onder de notaris berustende bedrag van € 126.338,11.

3.16 Partijen en [geintimeerde sub 3] zijn op 27 september 2012 overeengekomen dat ter gelegenheid van de toedeling van de woning aan [appellante] en de levering door [appellante] aan de koper [appellante] een bedrag van € 10.000,- in depot zal storten onder de notaris ten titel van vervangende zekerheid voor op 16 april 2012 door de erven [geintimeerde sub 2], [geintimeerde sub 1] en [geintimeerde sub 3] gelegde executoriale beslagen op het onverdeeld aandeel van [appellante] in de woning. Partijen noemen dit depot het proceskostendepot.

4.1 In deze procedure vordert [appellante] in eerste aanleg in conventie dat – samengevat weergegeven – de rechtbank:

( a) [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen aan [appellante] diverse bedragen in geld te betalen en te gehengen en te gedogen dat deze bedragen en andere in verband met de afwikkeling van de nalatenschap verschuldigde bedragen uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot worden uitbetaald;

( b) [geintimeerde sub 3] zal veroordelen te gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot uitkering van het proceskostendepot aan [appellante];

met hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] in de proceskosten.

De rechtbank heeft de erven [geintimeerde sub 2] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld aan [appellante] te vergoeden bedragen van € 1.391,50, € 1.477,- en € 27.552,- , telkens te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 61.845,78 en te gehengen en gedogen dat deze bedragen uit het overbedelingsdepot onder de notaris worden betaald. De rechtbank heeft de proceskosten tussen [appellante] en [geintimeerde sub 1]/de erven [geintimeerde sub 2] gecompenseerd en [appellante] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geintimeerde sub 3], die zijn begroot op nihil. De rechtbank heeft alle overige vorderingen in conventie afgewezen.

4.2 In deze procedure vorderen [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] in eerste aanleg in reconventie dat de rechtbank [appellante] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van

€ 75.000,- wegens onrechtmatige beschikking over althans verkoop en vervreemding van de woning, te vermeerderen met wettelijke rente en tot betaling van € 10.967,94 ter zake van extra notariskosten, ook te vermeerderen met de wettelijke rente, alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

De rechtbank heeft alle vorderingen in reconventie afgewezen en [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] in de proceskosten veroordeeld.

De notaris heeft op 10 februari 2014 ten behoeve van [appellante] en ter uitvoering van het bestreden vonnis een bedrag van € 93.061,54 betaald aan de advocaat van [appellante].

4.3 [appellante] komt in het principaal hoger beroep met acht grieven op tegen het bestreden vonnis en wijzigt en vermeerdert zijn eis. Hij vordert dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover het de afwijzing van zijn vorderingen in conventie betreft en dat het hof opnieuw recht doende:

A. [geintimeerde sub 1] zal veroordelen aan [appellante] te betalen:

een bedrag van € 7.979,85 wegens onrechtmatige verhuur aan [C], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaltermijn van iedere declaratie van Ross Advocaten (de grieven I en II);

een bedrag van € 19.748,65 wegens onverschuldigde betaling van de kosten van de notaris, althans een bedrag dat het hof zal vaststellen, te vermeerderen met rente vanaf 11 december 2012 (de grieven III, IV en V);

een bedrag van € 16.318,15 wegens onrechtmatige daad te vergoeden schade wegens teveel betaalde notariskosten (eisvermeerdering);

B. [geintimeerde sub 1] en [geintimeerde sub 3] zal veroordelen te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot aan [appellante] worden uitbetaald:

een bedrag van € 7.979,85 (onrechtmatige verhuur aan [C]; de grieven I en II);

een bedrag van € 14.798,45 (actueel saldo proceskostenveroordelingen vanaf 5 maart 2013), te vermeerderen met wettelijke rente (grief VIII; deels vermeerdering van eis);

een bedrag van € 3.163,88 (toewijzing vonnis rechtbank Arnhem van 25 april 2012; grief VI);

C. voor recht zal verklaren (eisvermeerderingen) dat:

het executoriaal beslag van [geintimeerde sub 3] onder de notaris van 29 januari 2014 geen doel treft (eisvermeerdering);

dat het verrekeningsberoep van [geintimeerde sub 1] van 11 februari 2014 ter zake van de veroordeling bij vonnis van 5 februari 2014 in de zaak met nummer 241399 geen doel treft (eisvermeerdering);

de notariskosten ter zake van de verdeling van de nalatenschap van de erflater bij reguliere afdoening behoren te worden vastgesteld op € 6.861,-, voor iedere erfgenaam derhalve op € 3.430,50, althans op een bedrag dat het hof zal vaststellen (de grieven III, IV en V alsmede eisvermeerdering);

geïntimeerden geen aanspraak hebben op het proceskostendepot onder de notaris en te gehengen en gedogen dat de notaris dat met rente terugbetaalt aan [appellante] (eisvermeerdering);

met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van dit geding.

4.4 [geintimeerde sub 3] komt met één grief op tegen het bestreden vonnis in conventie die inhoudt dat de rechtbank in het bestreden vonnis in conventie zijn proceskosten ten onrechte op nihil heeft begroot.

In het principaal hoger beroep

grieven I en II/vordering A.1.en B.1.

4.5 De rechtbank oordeelt in 4.2.2 van het bestreden vonnis dat [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] in beginsel de schade moeten vergoeden die [appellante] door de verhuur van de bel-etage aan [C] heeft geleden. [appellante] stelt deze schade op de kosten die mr. Van den Beeten voor hem heeft moeten maken voor de ontruiming van de bel-etage en voor de vaststelling in rechte dat enig recht of titel om die te bewonen ontbrak. De rechtbank oordeelt voorts (in 4.2.3) dat een deel van die kosten ziet op het opstellen van processtukken en dat die kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat die worden geacht te zijn opgenomen in de proceskostenveroordeling in het vonnis van 7 juli 2011 in het kort geding tegen [C]. Dat geldt ook voor de griffierechten. De rechtbank overweegt daarna dat [appellante] zonder overleg rechtsmaatregelen tegen de huurder heeft ondernomen en dat niet uitgesloten was dat de huurder bereid zou zijn geweest na overleg de woning te verlaten. [appellante] komt met zijn grieven I en II tegen dit oordeel op. Het hof is met de rechtbank en op de door de rechtbank gebezigde gronden van oordeel dat [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld door de verhuur van de bel-etage aan [C]. Het hof is verder van oordeel dat zij gehouden zijn de schade die daardoor is ontstaan aan [appellante] te vergoeden. [appellante] heeft het schadebedrag in zijn productie 10 bij memorie van grieven en productie 7 bij conclusie van eis in eerste aanleg genoegzaam onderbouwd; [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] hebben de hoogte van dit bedrag niet betwist. Met hun stelling dat [appellante] niet bevoegd was om namens de gemeenschap een procedure tot ontruiming te voeren, zien zij voorbij aan artikel 3:171 BW, dat bij gebreke van een andersluidende regeling iedere deelgenoot bevoegd maakt tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Dat de schade door [appellante] te voorkomen zou zijn geweest door overleg te voeren, is niet genoegzaam komen vast te staan. Uit de geschetste gang van zaken die [appellante] geeft en die niet is weersproken, volgt dat [appellante] op voorstellen tot ontruiming geen reactie kreeg en dat [C] via haar advocaat liet weten haar huurrecht te handhaven. De grieven I en II slagen.

Het hof zal het onder A.1 gevorderde bedrag van

€ 7.979,85 toewijzen, waarbij het hof opmerkt dat dit het bedrag is dat resteert na gedane betaling van [C] ter zake (productie 10 bij akte van 6 mei 2014). Het hof ziet geen aanleiding op dit bedrag de van [C] ontvangen huurpenningen die [appellante] zou hebben ontvangen, in mindering te brengen, zoals geïntimeerden aanvoeren. Iedere opgave van de omvang daarvan ontbreekt. Het hof zal mede gelet op hetgeen hierna over de door [appellante] gestelde verrekening wordt geoordeeld, tevens de vordering onder B.1. toewijzen.

grieven II, IV en V/vordering A.3.(onrechtmatige daad)en vordering C.3. (genormaliseerde notariskosten)

4.6 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van [appellante] afgewezen om de erven [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 1] hoofdelijk te veroordelen aan hem een bedrag van

€ 10.967,94 te betalen ter vergoeding van de extra notariskosten die noodzakelijk waren als gevolg van de onrechtmatige handelingen met betrekking tot de hypotheken verstrekt aan [geintimeerde sub 3] en [S]. [appellante] bestrijdt deze beslissing van de rechtbank met zijn grieven III, IV en V en wijzigt zijn eis op dit punt als vermeld in A.3. Aan deze gewijzigde eis legt [appellante] ten grondslag dat [geintimeerde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij zelfstandig heeft meegewerkt aan onrechtmatige daden van [geintimeerde sub 3] en [S] door zijn medewerking aan de vestiging van rechten van hypotheek ten behoeve van dezen en door vervolgens - ter nakoming van zijn verplichting tot medewerking aan de verdeling - na te laten een beroep te doen op zijn advocaat ([geintimeerde sub 3]) van diens aanspraken uit hoofde van de hypotheken af te zien en als partij in rechte mede deze aanspraken te verdedigen. [geintimeerde sub 1] betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat de door [appellante] aan [geintimeerde sub 1] verweten gedragingen niet zijn aan te merken als inbreuk op een recht of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en evenmin in strijd zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het stond [geintimeerde sub 1] rechtens vrij rechten van hypotheek te vestigen op zijn aandeel in de woning; de vestiging van deze hypotheekrechten stond, gelet op het bepaalde in artikel 3:177 lid 1 BW, niet in de weg aan verdeling en aan de executie door [appellante] van het arrest van het hof van 12 mei 2009. Er bestond voor [geintimeerde sub 1] geen wettelijke of morele verplichting een beroep te doen op [geintimeerde sub 3] van zijn hypotheekrecht afstand te doen. [geintimeerde sub 1] heeft weliswaar door dat na te laten de uitvoering van het arrest van 12 mei 2009 en de daarin bevolen verdeling niet makkelijker gemaakt. Dat is op zich echter onvoldoende voor het oordeel dat hij daardoor in strijd heeft gehandeld met de maatschappelijke betamelijkheid. Al met al vormen de aan hem verweten gedragingen geen onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. De grieven III, IV en V falen; het hof zal de vordering onder A.3. dan ook afwijzen. Het hof zal overigens de vordering onder C.3. toewijzen en voor recht verklaren dat zonder de complicaties veroorzaakt door de vestiging van rechten van hypotheek ten behoeve van [geintimeerde sub 3] en [S], de reguliere notariskosten voor de verdeling van de nalatenschap van de erflater € 6.861,- zouden hebben bedragen, die voor rekening van ieder van de erfgenamen zijn naar rato van hun erfdeel. De erven [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 1] hebben deze stelling en de hoogte van die kosten niet gemotiveerd betwist. Het hof merkt op dat aan deze stelling niet ten grondslag is gelegd dat [geintimeerde sub 1], [geintimeerde sub 3] of [S] onrechtmatig hebben gehandeld. Het gaat slechts om de meerkosten die zijn veroorzaakt door de vestiging van deze hypotheken.

grieven VI en VII/vordering B.2. en B.3.(verrekening)

4.7 [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] betwisten niet dat de erven [geintimeerde sub 2] gehouden zijn aan [appellante] een bedrag van € 3.163,88 te betalen.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 april 2012, dat in rechtsoverweging 3.10 van dit arrest is besproken, de erven [geintimeerde sub 2] veroordeeld een bedrag van € 3.035,71 in te brengen in de nalatenschap [Z] en een bedrag van € 1.300,- te betalen aan [appellante], beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011 tot de dag van inbreng/betaling. [appellante] stelt onweersproken dat de erven [geintimeerde sub 2] aan hem de helft van het in te brengen bedrag van € 3.035,71 (dit is € 1.518,-) en het bedrag van € 1.300,- nog moeten voldoen. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellante] deze bedragen totaal begroot op circa € 2.800,- (dagvaarding eerste aanleg randnummer 10) en zich beroepen op verrekening daarvan met de schuld wegens overbedeling. In hoger beroep vermeerdert [appellante] zijn eis op dit punt en concretiseert zijn vordering op € 3.163,88 (producties 11c en 11d, akte van 6 mei 2014 van [appellante]). Dat bedrag is het totaal van de genoemde bedragen van € 1.518,- en € 1.300,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 20 juni 2011 tot en met 11 december 2012. Het hof is van oordeel dat deze bedragen voldoende zijn onderbouwd en dat de verplichting van de erven [geintimeerde sub 2] tot betaling daarvan voortvloeit uit het vonnis van de rechtbank van 25 april 2012.

[geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] betwisten evenmin dat de erven [geintimeerde sub 2] gehouden zijn aan [appellante] een bedrag van € 14.798,45 (saldo proceskostenveroordelingen vanaf 5 maart 2013, vermeerderd met wettelijke rente tot 11 december 2012) te voldoen. [appellante] heeft zijn stelling op dit punt en de omvang van deze post naar het oordeel van het hof genoegzaam onderbouwd door zijn toelichting in randnummer 60 van zijn dagvaarding in hoger beroep en zijn producties 12 tot en met 15 van zijn akte van 6 mei 2014.

4.8 [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] betwisten de stelling van [appellante] dat hij zijn schuld wegens overbedeling (deels) heeft voldaan door verrekening van deze schuld met bedoelde vorderingen op de erven [geintimeerde sub 2].

Het hof oordeelt als volgt. Partijen gaan beiden ervan uit dat de vordering van de erven [geintimeerde sub 2] ter zake van overbedeling van [appellante] is ontstaan op het moment van de verdeling die partijen hebben gerealiseerd in de akte van 11 december 2012. Dat standpunt is in lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0387). Naar het oordeel van het hof is de schuld van [appellante] aan de erven [geintimeerde sub 2] ter zake van overbedeling door verrekening met de onder 4.7 gemelde vorderingen van [appellante] op de erven [geintimeerde sub 2], tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gegaan. In dit geval is aan alle voorwaarden die de wet, in het bijzonder artikel 6:127 BW, aan verrekening stelt voldaan. Onweersproken is dat [appellante] ten aanzien van de onder 4.7 bedoelde vorderingen op de erven [geintimeerde sub 2] heeft verklaard deze te zullen verrekenen met zijn schuld uit overbedeling jegens de erven [geintimeerde sub 2]. Dat de schuld wegens overbedeling op het moment van de verklaring nog niet was ontstaan, kan aan verrekening niet afdoen, nu de verrekeningsverklaring ook onder een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling kan geschieden (artikel 6:38 BW). De bevoegdheid en de mogelijkheid tot verrekening zijn ontstaan op het moment van de verdeling. Het betreft over en weer verbintenissen tot het betalen van een geldsom. [appellante] is zowel bevoegd tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vorderingen. De vorderingen en de schuld vallen niet in van elkaar gescheiden vermogens.

Op het moment van verdeling heeft de verrekening aldus plaatsgevonden. De betaling door [appellante] van € 126.338,11 op de rekening van de notaris ten behoeve van de erven [geintimeerde sub 2] geldt voor zover de schuld wegens overbedeling al was voldaan door verrekening, als onverschuldigd. Zoals hiervoor onder 3.11 is overwogen, heeft dit hof in zijn arrest van 5 maart 2013 een verklaring voor recht gegeven dat de erven [geintimeerde sub 2] in de persoon van [geintimeerde sub 1] de nalatenschap van [geintimeerde sub 2] zuiver hebben aanvaard door het aangaan van een huurovereenkomst op 1 juli 2008. Dat [geintimeerde sub 1] op 10 november 2008 verklaard heeft de nalatenschap van zijn moeder beneficiair te aanvaarden, kan daaraan niet afdoen. Nu [geintimeerde sub 1] de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard en niet is gesteld of gebleken dat er een vereffenaar is benoemd, bestaat er geen verplichting de nalatenschap van [geintimeerde sub 2] op de voet van afdeling 4.6.3 BW te vereffenen en is [geintimeerde sub 1] geen vereffenaar, zodat artikel 4:217 lid 1 BW en artikel 53 lid 1 Faillissementswet verrekening niet beletten. De grieven VI en VII slagen. Het hof zal de vorderingen onder B.2 en 3 toewijzen.

vordering A.2. (onverschuldigde betaling) en C.1. en C.2. (verklaringen voor recht)

4.9 Het hof constateert dat de schuld wegens overbedeling aan de zijde van [appellante] is voldaan door verrekening met de volgende vorderingen van [appellante] op de erven [geintimeerde sub 2]:

€ 61.826,- (helft vergoeding woongenot; in eerste aanleg € 61.845,78)

€ 28.259,44 (verbeurde dwangsommen wegens te late ontruiming)

€ 1.391,50 (ontruimingskosten)

€ 1.477,- (kosten onzijdig persoon)

€ 3.163,80 (toewijzing vonnis rechtbank 25 april 2012)

€ 14.798,45 (saldo proceskostenveroordelingen)

€ 7.979,85, (advocaatkosten ontruiming [C])

totaal € 118.896,04.

Dat betekent dat van het in totaal door [appellante] onder de notaris gestorte bedrag van

€ 126.338,11 een gedeelte van € 118.896,04 onverschuldigd is betaald en het verschil, een bedrag van € 7.442,07, als betaling van het restant van de overbedeling aan [geintimeerde sub 1] heeft te gelden. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat ten laste van de door hem onder de notaris gestorte gelden een bedrag van € 16.789,52 is gebruikt om de schuld van [geintimeerde sub 1] aan de notaris te betalen. Dit bedrag is aldus ten goede gekomen aan [geintimeerde sub 1]. Deze betaling is voor een deel van € 7.442,07 ten laste gekomen van het bedrag dat de notaris ten behoeve van [geintimeerde sub 1] hield en is in zoverre niet onverschuldigd door [appellante] betaald. Voor het overige deel, dat is (€ 16.789,52 - € 7.442,07 =) € 9.347,45, is dit bedrag ten laste is gekomen van gelden die [appellante] onverschuldigd ten behoeve van [geintimeerde sub 1] onder de notaris heeft gestort. Voor dit bedrag is voor [appellante] wel een vordering wegens onverschuldigde betaling op [geintimeerde sub 1] ontstaan en wel ten bedrage van € 9.347,45. Het hof zal de vordering van [appellante] onder A.2. voor dit bedrag toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2012.

4.10 Het hof constateert verder dat thans van het door [appellante] onverschuldigd onder de notaris gestorte bedrag van € 118.896,04 na:

- betaling aan hem van de hiervoor in 4.9 onder a. tot en met d. vermelde bedragen (totaal

€ 93.061,54; rechtsoverweging 4.2), en

- betaling aan de erven [geintimeerde sub 2] van een deel van hun schuld aan de notaris van € 9.347,05,

een bedrag van € 16.487,45 resteert (exclusief rente). Dat bedrag (het restant van het 'overbedelingsdepot') is onvoldoende om de hiervoor in 4.9 onder e tot en met g vermelde bedragen met een totaal van € 25.942,21 geheel te voldoen. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] en diens vorderingen, dat de notaris dit restantbedrag aan [appellante] dient uit te keren. [appellante] spreekt immers telkens over betalingen ten laste van het onder de notaris berustende 'overbedelingsdepot'. Het restant van het 'overbedelingsdepot' en de vordering wegens onverschuldigde betaling op [geintimeerde sub 1] komen overeen met het op 11 december 2012 door [appellante] ten behoeve van de erven [geintimeerde sub 2] onverschuldigd onder de notaris gestorte bedrag van € 118.896,04. Het hof zal de vorderingen onder C.1 en C.2. ter zake van de daar omschreven verklaringen voor recht toewijzen, nu hiervoor is vastgesteld dat de notaris geen gelden meer houdt ten behoeve van [geintimeerde sub 1] en dat de notaris het restant van het 'overbedelingsdepot' voor [appellante] houdt.

grief 8/vordering C.4 (proceskostendepot)

4.11 [appellante] stelt onweersproken dat er geen gronden meer zijn voor handhaving van het proceskostendepot (zie rechtsoverweging 3.16). [geintimeerde sub 3] heeft naar hij aanvoert van zijn rechten op dit depot al op 10 september 2013 afstand gedaan. De erven [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 1] hebben ter gelegenheid van de pleidooien verklaard uitdrukkelijk geen afstand van hun rechten op het proceskostendepot te doen, maar betwisten niet dat er geen gronden meer zijn voor handhaving daarvan. Grief VIII slaagt. Het hof zal vordering C.4. toewijzen.

Het incidenteel hoger beroep

4.12 De grief van [geintimeerde sub 3] in het incidenteel hoger beroep slaagt, nu de proceskosten aan de zijde van [geintimeerde sub 3] in de procedure in eerste aanleg in conventie niet nihil zijn. Het hof zal bepalen dat de proceskosten aan de zijde van [geintimeerde sub 3] in de procedure in eerste aanleg in conventie worden begroot op € 842,- griffierecht en op € 904,- salaris advocaat (2 punten x tarief II).

Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van

5 februari 2014 in reconventie en in conventie gewezen, in zoverre dit vonnis in conventie niet is vernietigd in de zaak 200.144.668 in het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van de erven [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 1] waarin heden arrest is gewezen en behoudens de toewijzing van de in dit arrest onder A.1. en B.1. opgenomen vorderingen en de begroting van de proceskosten aan de zijde van [geintimeerde sub 3], vernietigt deze onderdelen en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt [geintimeerde sub 1] aan [appellante] ten titel van schadevergoeding te vergoeden een bedrag van € 7.979,85 wegens onrechtmatige verhuur aan [C], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaltermijn 14 dagen van iedere declaratie van Ross Advocaten;

veroordeelt [geintimeerde sub 1] te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot aan [appellante] wordt uitbetaald een bedrag van € 7.979,85 ter zake van schadevergoeding wegens onrechtmatige verhuur aan [C];

veroordeelt [geintimeerde sub 1] te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot aan [appellante] wordt uitbetaald een bedrag van € 14.798,45 ter zake van het verschuldigde saldo aan proceskostenveroordelingen vanaf 5 maart 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente;

veroordeelt [geintimeerde sub 1] te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot aan [appellante] wordt uitbetaald een bedrag van € 3.163,88 ter zake van toewijzing in het vonnis van 25 april 2012 van de rechtbank Arnhem;

verklaart voor recht dat de notariskosten ter zake van de verdeling van de nalatenschap van de erflater bij reguliere afdoening behoren te worden vastgesteld op € 6.861,-, voor iedere erfgenaam derhalve op € 3.430,50;

veroordeelt [geintimeerde sub 1] aan [appellante] te betalen een bedrag van € 9.347,45 wegens onverschuldigde betaling van de kosten van de notaris, te vermeerderen met rente vanaf 11 december 2012;

verklaart voor recht dat geïntimeerden geen recht hebben op het proceskostendepot onder de notaris en dat zij moeten gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot terugbetaling dan wel uitbetaling daarvan met rente aan [appellante];

verklaart voor recht dat het executoriaal beslag van [geintimeerde sub 3] onder de notaris van 29 januari 2014 geen doel treft;

verklaart voor recht dat het verrekeningsberoep van [geintimeerde sub 1] van 11 februari 2014 ter zake van de veroordeling bij vonnis van 5 februari 2014 in de zaak met nummer 241399 geen doel treft;

compenseert de proceskosten in het principaal hoger beroep, zodat iedere partij haar eigen kosten draagt;

in het incidenteel hoger beroep

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [geintimeerde sub 3], vastgesteld op € 842,- griffierecht en op € 904,- salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde sub 3], tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde sub 3] vastgesteld op € 948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

in het principaal en het incidenteel hoger beroep

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R.A. Dozy en J.P. Balkema en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015.

5.1 De grieven III, IV en V in het principaal hoger beroep falen; alle overige grieven slagen. Het hof zal met inachtneming van zijn beslissing bij arrest van heden in de zaak 200.144.668 in het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van de erven [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 1] dit vonnis in conventie bekrachtigen met uitzondering van de afwijzing van de in dit arrest onder A.1. en B.1. opgenomen vorderingen en de begroting van de proceskosten aan de zijde van [geintimeerde sub 3] en in zoverre opnieuw beslissen en daarnaast beslissen als volgt.

5.2 Nu partijen in het principaal hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in dit beroep compenseren.

5.3 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde sub 3] zullen worden vastgesteld op € 948,- aan salaris advocaat (1/2 x 3 punten x tarief I van € 632,-). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.