ECLI:NL:GHARL:2015:1700

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.144.668

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 243050)

arrest van de zesde kamer van 10 maart 2015

in de zaak van

[appellant sub 1] in persoon en als enig erfgenaam van [appellant sub 2], tevens vereffenaar van haar nalatenschap,

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: [appellant sub 1] respectievelijk erven [appellant sub 2],

advocaat: [appellant sub 3]

tegen

[geïntimeerde]

,

wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.H. van de Beeten.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

5 februari 2014 dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [appellant sub 1], de erven [appellant sub 2] en

[appellant sub 3] als gedaagden in conventie en [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] als eisers in reconventie heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 21 maart 2014 met grieven en met drie producties genummerd 1 tot en met 3,

- de memorie van antwoord,

- de pleidooien van 17 november 2014 overeenkomstig de pleitnotities.

2.2 Deze zaak (zaaknummer 200.144.668) en de zaken met nummers 200.148.278 en 200.148.256 zijn ter zitting van 17 november 2014 gevoegd behandeld.

2.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

De nalatenschap [Z]

3.1 Deze zaak betreft de verdeling van de nalatenschap van [Z] (hierna: de erflater) die op 6 september 1980 is overleden met achterlating van zijn pleegzoon [geïntimeerde] en zijn huishoudster [appellant sub 2] (hierna: [appellant sub 2]) als zijn enige erfgenamen, ieder voor de helft. Tot de nalatenschap behoort een door de erflater op 1 mei 1970 in eigendom verkregen woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). De erflater heeft in zijn testament van 24 april 1970, voor zover hier van belang, onder meer bepaald:

"Ik benoem tot gezamenlijke erfgenamen mijner nalatenschap, ieder voor de helft, of bij vooroverlijden van één hunner de langstlevende hunner:

Mevrouw [appellant sub 2], huishoudster, wonende te [woonplaats], [adres], welke benoeming ik heb gedaan uit een verplichting van moraal en fatsoen in verband met het feit dat zij mij thans reeds gedurende tien jaren tegen een zeer matige vergoeding heeft verzorgd;

mijn pleegzoon de heer [geïntimeerde], restaurateur, thans wonende te [woonplaats], en geboren op een en twintig maart negentienhonderd een en veertig, die ik vanaf dat hij zestien maanden oud was tot zijn meerderjarigheid te mijnen huize en mijnen kosten als een eigen kind heb onderhouden en opgevoed.

Ik leg mijn voornoemde erfgenamen – op straffe van onterving – de last op om het tot mijn nalatenschap behorend onroerend goed slechts met beider toestemming te verkopen."

Sinds 1 mei 1970 hebben de erflater en [appellant sub 2] de woning bewoond. Voorheen bewoonde ieder van hen al (vanaf 1959 respectievelijk 1958) een deel van de woning krachtens huur. Na het overlijden van de erflater heeft [appellant sub 2] de bewoning ononderbroken voortgezet. Zij heeft kamers van de woning aan derden verhuurd. [geïntimeerde] en [appellant sub 2] hebben geen overeenstemming over de verdeling van de nalatenschap bereikt.

3.2 Bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2002 heeft [geïntimeerde] [appellant sub 2] in rechte betrokken en vorderingen ingesteld die strekken tot en verband houden met verdeling van de nalatenschap. De rechtbank Arnhem heeft op 20 augustus 2003 een tussenvonnis gewezen en bij eindvonnis van 9 maart 2005 onder meer, onder de hierna vermelde nummering in het dictum, (6) beide partijen veroordeeld hun medewerking te geven aan het doen opstellen van een akte van scheiding en deling van de nalatenschap met inachtneming van hetgeen in het vonnis is overwogen, onder meer inhoudende dat de woning aan [geïntimeerde] zal worden toegedeeld tegen een bedrag van € 242.500, (7) beide partijen veroordeeld hun medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [geïntimeerde] en, (8) notaris mr. C.J.M. van der Maas te Arnhem of haar opvolger of plaatsvervanger benoemd tot notaris ten overstaan van wie de akte van scheiding en deling en de akte tot levering van de woning aan [geïntimeerde] zullen worden verleden, met benoeming van onzijdige personen voor het geval een van partijen niet meewerkt aan het tot stand komen van de akte.

3.3 Zowel [appellant sub 2] als [geïntimeerde] heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Beide procedures zijn gevoegd. Tijdens het hoger beroep is op 17 mei 2008 [appellant sub 2] overleden. De erven [appellant sub 2] hebben het geding voortgezet. Notaris mr. M.P.A.J. Poort te Arnhem heeft op 10 november 2008 een verklaring van erfrecht in de nalatenschap van [appellant sub 2] afgegeven en daarin verklaard dat de zoon van [appellant sub 2], [appellant sub 1], haar enige erfgenaam is en dat hij haar nalatenschap beneficiair heeft aanvaard.

3.4 Na een tussenarrest van 13 maart 2007 heeft het hof bij eindarrest van 12 mei 2009 in beide beroepen het tussenvonnis van 20 augustus 2003 bekrachtigd en, voor zover hier van belang, het eindvonnis van de rechtbank van 9 maart 2005 wat het dictum onder (8) betreft bekrachtigd en vernietigd wat het dictum onder (6) en (7) betreft en - kort gezegd - partijen veroordeeld mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van de erflater met inachtneming van hetgeen in zijn arrest is overwogen en mee te werken aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [geïntimeerde].

3.5 [geïntimeerde] heeft het eindarrest van het hof van 12 mei 2009 aan de erven [appellant sub 2] doen betekenen en - kort gezegd - doen bevelen:

- medewerking te verlenen aan het doen opstellen van akte van scheiding en deling van de nalatenschap van erflater;

- medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [geïntimeerde].

3.6 De Hoge Raad heeft op 25 maart 2011 het cassatieberoep van de erven [appellant sub 2] tegen de arresten van het hof van 13 maart 2007 en 12 mei 2009 verworpen. Dat betekent dat het eindarrest van het hof van 12 mei 2009 in kracht van gewijsde is gegaan.

3.7 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009. Het gerechtshof Arnhem heeft op 17 mei 2011 in zaaknummer 200.065.393 tussen partijen in kort geding in hoger beroep arrest gewezen. In dat arrest is onder meer overwogen dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, de toedeling van de woning onderdeel uitmaakt van de verdeling van de nalatenschap en dat deze toedeling in de akte van verdeling van de nalatenschap moet worden opgenomen en dat de inbreng van € 260.000,- dient plaats te vinden in en ter gelegenheid van de akte van verdeling van de nalatenschap. Het hof heeft de door [geïntimeerde] gevorderde voorlopige voorziening, waarmee hij een andere uitvoering van de verdeling voorstond, afgewezen.

De verkoop van de woning

3.8 [geïntimeerde] heeft de woning bij een onderhandse akte verkocht aan [A] en [B]. Deze onderhandse akte is op 2 februari 2011door [A] en [B] en op 1 juni 2011 door [geïntimeerde] ondertekend. In deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen. Jeanti B.V. heeft vervolgens alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van [A] en [B] overgenomen en heeft de woning bij onderhandse akte verkocht aan [X] en [Y] voor € 415.000,-, waarbij als datum van levering 1 oktober 2012 is overeengekomen. Deze onderhandse akte is op 7 augustus 2012 door Jeanti B.V. en op 15 augustus 2012 door [geïntimeerde] ondertekend. Ook in deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen die 3 promille van de koopsom per dag bedraagt (€ 1.245,- per dag). De woning is op 11 december 2012 aan [X] en [Y] geleverd.

Nogmaals een procedure over de afwikkeling van de nalatenschap

3.9 Ten aanzien van de verdeling van de nalatenschap zijn tussen partijen andermaal geschillen gerezen. In de procedure die bij dit hof aanhangig is geweest onder de zaaknummers 200.107.392 en 200.109.911 en waarin op 5 maart 2013 een eindarrest is gewezen, hebben de erven [appellant sub 2] aan hun vorderingen in eerste aanleg in conventie ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] door de woning te verkopen heeft gehandeld in strijd met de last en als gevolg daarvan alsnog is onterfd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 april 2012 in conventie overwogen dat de verkoop van de woning niet leidt tot onterving van [geïntimeerde] (rechtsoverweging 4.6) en heeft alle vorderingen in conventie afgewezen met veroordeling van de erven [appellant sub 2] in de proceskosten.

3.10 In diezelfde procedure heeft [geïntimeerde] in reconventie een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat [appellant sub 1] de nalatenschap van [appellant sub 2] ondanks zijn keuze voor beneficiaire aanvaarding toch zuiver heeft aanvaard en voorts gevorderd dat de erven [appellant sub 2] worden veroordeeld tot inbreng van bedragen in geld in de nalatenschap van de erflater en tot betaling van bedragen in geld aan [geïntimeerde]. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 april 2012 in reconventie geoordeeld dat hetgeen [geïntimeerde] aanvoert onvoldoende is om te kunnen oordelen dat [appellant sub 1] de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard. De rechtbank heeft verder (a) voor recht verklaard dat de erven [appellant sub 2] vanwege de netto-huuropbrengst tussen 1 juni 2008 en 1 juni 2009 in de nalatenschap een bedrag van € 3.035,71 moeten inbrengen, (b) de erven [appellant sub 2] veroordeeld aan [geïntimeerde] € 1.300,- te betalen, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011, de proceskosten in reconventie gecompenseerd en de overige vorderingen afgewezen.

3.11 Dit hof heeft in zijn arrest van 5 maart 2013 de vonnissen van de rechtbank Arnhem in conventie bekrachtigd en in reconventie vernietigd wat de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht inzake de zuivere aanvaarding door [appellant sub 1] van de nalatenschap van zijn moeder en alsnog een verklaring voor recht gegeven dat [appellant sub 1] de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard en daarnaast voor recht verklaard dat de erven [appellant sub 2] een bedrag van € 25.000,- verschuldigd zijn aan [appellant sub 1] voor verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 februari 2010.

3.12 [geïntimeerde] heeft tegen het arrest van dit hof van 5 maart 2013 beroep in cassatie ingesteld en cassatiemiddelen gericht tegen de overwegingen in dit arrest onder 3.18 en 3.19.

In 3.18 heeft het hof overwogen dat de rechtbank (onherroepelijk) heeft beslist dat [appellant sub 2] voor het gebruik van de woning een vergoeding dient in te brengen in de boedel (de gemeenschap) van € 96.446,96 over de periode tot 1 januari 2004 en van € 500,- per maand exclusief de indexering voor de periode daarna, dat de rechtbank onherroepelijk de vordering van [geïntimeerde] dit bedrag te vermeerderen met rente heeft afgewezen en dat [geïntimeerde] aan die afwijzing is gebonden. In 3.19 heeft het hof overwogen dat het voorbijgaat aan het beroep dat [geïntimeerde] in verband met die rente heeft gedaan op artikel 3:172 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 juni 2014 het arrest van dit hof van 5 maart 2013 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Tussen partijen is niet in geschil dat de totale vergoeding die de erven [appellant sub 2] voor het woongenot moeten inbrengen in de boedel € 123.691,56 bedraagt.

Rechten van hypotheek op het onverdeeld aandeel van de erven [appellant sub 2] in de woning

3.13 De erven [appellant sub 2] hebben op 22 februari 2010 en op 28 september 2012 rechten van hypotheek gevestigd ten behoeve van [appellant sub 3] op de onverdeelde helft in de woning. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnissen van 1 en van 4 oktober 2012 de vorderingen van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant sub 3] mee te werken aan doorhaling van deze hypotheken afgewezen. [appellant sub 3] heeft op 5 november 2012 een volmacht tot doorhaling van deze hypotheken getekend en op diezelfde dag hebben de erven [appellant sub 2] een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van mevrouw [S] op de onverdeelde helft in de woning tot zekerheid voor een door [S] en haar echtgenoot aan [appellant sub 3] gegeven borgstelling voor de nakoming van betalingsverplichtingen van de erven [appellant sub 2] en [appellant sub 1] aan [appellant sub 3]. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 11 december 2012 [S] veroordeeld mee te werken aan doorhaling van dit recht van hypotheek. Dit recht van hypotheek is op 11 december 2012 doorgehaald.

De akte van verdeling en de betaling van de overbedeling

3.14 [appellant sub 1], daarbij vertegenwoordigd door mr. H. van Ravenhorst als onzijdig persoon, en [geïntimeerde] hebben bij akte die op 11 december 2012 is verleden ten overstaan van mr. J.J.H. Wijnmalen, notaris te Arnhem (verder: de notaris), de nalatenschap van de erflater verdeeld. Daarbij is de woning toegedeeld en geleverd aan [geïntimeerde]. Blijkens de akte van verdeling is [geïntimeerde] overbedeeld voor € 126.338,11 en heeft hij dit bedrag voldaan op een rekening van de notaris. [appellant sub 1] heeft [geïntimeerde] kwijting verleend voor de betaling van de overbedelingsvordering. In de akte van verdeling hebben partijen verder nog bepaald:

“In deze verdeling is niet opgenomen de waarde die moet worden toegekend aan de bewoning door mevrouw [appellant sub 2] van de woning aan de [adres] te [postcode] [woonplaats], waartoe de heer [geïntimeerde] volgens het arrest van het Hof van twaalf mei tweeduizend en negen gerechtigd is voor de helft. De reden dat deze waarde niet is opgenomen is de waarde van de bewoning na het overlijden van de heer [Z] geen vermogensbestanddeel van de nalatenschap is.”

In de procedure duidt [geïntimeerde] het bedrag dat hij aan de notaris heeft voldaan aan als het overbedelingsdepot.

Derdenbeslagen en proceskostendepot

3.15 [geïntimeerde] heeft op 21 september 2012 onder de notaris ten laste van [appellant sub 1] voor een bedrag van € 130.000,- conservatoir derdenbeslag doen leggen op hetgeen ter zake van de overbedeling bij de verdeling door [geïntimeerde] op een bankrekening van de notaris zal worden gestort. [geïntimeerde] heeft op 18 april 2013 een tweede conservatoir derdenbeslag ten laste van [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] voor een bedrag van € 190.000,- doen leggen op het onder de notaris berustende bedrag van € 126.338,11.

3.16 Partijen en [appellant sub 3] zijn op 27 september 2012 overeengekomen dat ter gelegenheid van de toedeling van de woning aan [geïntimeerde] en de levering door [geïntimeerde] aan de koper, [geïntimeerde] een bedrag van € 10.000,- in depot zal storten onder de notaris ten titel van vervangende zekerheid voor op 16 april 2012 door de erven [appellant sub 2], [appellant sub 1] en [appellant sub 3] gelegde executoriale beslagen op het onverdeeld aandeel van [geïntimeerde] in de woning. Partijen noemen dit depot het proceskostendepot.

4.1 In deze procedure vordert [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie dat – samengevat weergegeven – de rechtbank:

( a) [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] hoofdelijk zal veroordelen aan [geïntimeerde] diverse bedragen in geld te betalen en te gehengen en te gedogen dat deze bedragen en andere in verband met de afwikkeling van de nalatenschap verschuldigde bedragen uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot worden uitbetaald;

( b) [appellant sub 3] zal veroordelen te gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot uitkering van het proceskostendepot aan [geïntimeerde];

met hoofdelijke veroordeling van [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] in de proceskosten.

De rechtbank heeft de erven [appellant sub 2] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld aan [geïntimeerde] te vergoeden bedragen van € 1.391,50, € 1.477,- en € 27.552,- , telkens te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 61.845,78 en te gehengen en gedogen dat deze bedragen uit het overbedelingsdepot onder de notaris worden betaald. De rechtbank heeft de proceskosten tussen [geïntimeerde] en [appellant sub 1]/de erven [appellant sub 2] gecompenseerd en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellant sub 3], die zijn begroot op nihil. De rechtbank heeft alle overige vorderingen in conventie afgewezen.

4.2 In deze procedure vorderen [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] in eerste aanleg in reconventie dat de rechtbank [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 75.000,- wegens onrechtmatige beschikking over althans verkoop en vervreemding van de woning, te vermeerderen met wettelijke rente en tot betaling van € 10.967,94 ter zake van extra notariskosten, ook te vermeerderen met de wettelijke rente, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

De rechtbank heeft alle vorderingen in reconventie afgewezen en [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] in de proceskosten veroordeeld.

De notaris heeft op 10 februari 2014 ten behoeve van [geïntimeerde] en ter uitvoering van het bestreden vonnis een bedrag van € 93.061,54 betaald aan de advocaat van [geïntimeerde].

4.3 [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] komen met acht grieven op tegen het bestreden vonnis in conventie en in reconventie. Zij vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog zal afwijzen en de vorderingen in reconventie alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. Het hof zal de grieven achtereenvolgens bespreken en beoordelen.

4.4 Het hof stelt ambtshalve het volgende voorop. [appellant sub 1] treedt anders dan in de procedure in eerste aanleg in dit hoger beroep ook op als vereffenaar van de nalatenschap [appellant sub 2]. Hij heeft in verband met deze nieuwe hoedanigheid geen toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 225 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering . In de dagvaarding in hoger beroep vermeldt [appellant sub 1] dat hij door de beneficiaire aanvaarding van rechtswege op grond van artikel 4:195 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vereffenaar van haar nalatenschap is. Zoals hiervoor onder 3.11 is overwogen, heeft dit hof in zijn arrest van 5 maart 2013 een verklaring voor recht gegeven dat de erven [appellant sub 2] in de persoon van [appellant sub 1] de nalatenschap van [appellant sub 2] zuiver hebben aanvaard door het aangaan van een huurovereenkomst op 1 juli 2008. Dat [appellant sub 1] op 10 november 2008 heeft verklaard de nalatenschap van zijn moeder beneficiair te aanvaarden, kan daaraan niet afdoen. Nu [appellant sub 1] de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard en niet is gesteld of gebleken dat er een vereffenaar is benoemd op grond van artikel 4:204 BW, bestaat er geen verplichting de nalatenschap van [appellant sub 2] op de voet van afdeling 4.6.3 BW te vereffenen en is [appellant sub 1] dan ook geen vereffenaar. Het hof zal [appellant sub 1] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren voor zover dat door hem is ingesteld in zijn hoedanigheid van vereffenaar.

4.5 Met grief 1 stellen [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] aan de orde dat de rechtbank de feiten onvolledig en onjuist heeft vastgesteld. Voor zover deze grief al terecht is voorgedragen, verwijst het hof naar de hiervoor opgenomen overwegingen onder 3.1 tot en met 3.16 waarin het hof opnieuw de relevante feiten heeft vastgesteld. De grief kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

4.6 Grief 2 slaagt. De rechtbank is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door de erven [appellant sub 2] in 6.1 van het bestreden vonnis in conventie te veroordelen tot betaling van

€ 27.552,- en € 61.845,78. In eerste aanleg is een dergelijke veroordeling immers niet gevorderd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg wel gevorderd te gehengen en gedogen dat deze bedragen aan hem uit het overbedelingsdepot worden betaald (vorderingen V en VI in eerste aanleg).

4.7 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] zijn schuld aan de erven [appellant sub 2] ter zake van zijn overbedeling bij de verdeling kan verrekenen met vorderingen die hij heeft op de erven [appellant sub 2] van € 61.845,78 (helft woongenot), € 27.552,- (verbeurde dwangsommen), € 1.391,50 (ontruimingskosten) en € 1.477,- (kosten onzijdig persoon) en heeft de erven [appellant sub 2] veroordeeld te gehengen en gedogen dat deze bedragen uit het overbedelingsdepot aan [geïntimeerde] worden betaald. [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] bestrijden met grief 3 dit oordeel.

4.8 Partijen gaan ervan uit dat de vordering van de erven [appellant sub 2] ter zake van overbedeling van [geïntimeerde] is ontstaan op het moment van de verdeling die partijen hebben gerealiseerd in de akte van 11 december 2012. Dat is in lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0387). Naar het oordeel van het hof is de schuld van [geïntimeerde] aan de erven [appellant sub 2] ter zake van overbedeling door verrekening met de onder 4.7 gemelde vorderingen van [geïntimeerde] op de erven [appellant sub 2] tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gegaan. In dit geval is aan alle voorwaarden die de wet, in het bijzonder artikel 6:127 BW, aan verrekening stelt voldaan. Onweersproken is dat [geïntimeerde] ten aanzien van de onder 4.7 bedoelde vorderingen op de erven [appellant sub 2] telkenmale heeft verklaard deze te zullen verrekenen met zijn schuld uit overbedeling jegens de erven [appellant sub 2]. Dat de schuld wegens overbedeling op het moment van de verklaring nog niet was ontstaan, kan aan verrekening niet afdoen, nu de verrekeningsverklaring ook onder een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling kan geschieden (artikel 6:38 BW). De bevoegdheid en mogelijkheid tot verrekening zijn ontstaan op het moment van de verdeling. Het betreft over een weer verbintenissen tot het betalen van een geldsom. [geïntimeerde] is zowel bevoegd tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vorderingen. De vorderingen en de schuld vallen niet in van elkaar gescheiden vermogens. Op het moment van verdeling heeft de verrekening aldus plaatsgevonden. De betaling door [geïntimeerde] van € 126.338,11 op de rekening van de notaris ten behoeve van de erven [appellant sub 2] geldt voor zover de schuld wegens overbedeling al was voldaan door verrekening, als onverschuldigd. Zoals hiervoor al is overwogen, bestaat er geen verplichting tot vereffening van de nalatenschap [appellant sub 2], zodat artikel 4:217 lid 1 BW en artikel 53 lid 1 Faillissementswet verrekening niet beletten. Grief 3 faalt, evenals grief 5 die op hetzelfde oordeel ziet.

4.9 [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] hebben, ook al gelet op het voorgaande oordeel van het hof, geen belang bij grief 4 die is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de vergoeding voor het woongenot had kunnen worden toegerekend op het aandeel van de erven [appellant sub 2] in de nalatenschap [Z]. De rechtbank overweegt immers ook dat die toerekening niet heeft plaatsgehad.

4.10 Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de verkoop en de levering van de woning. [geïntimeerde] heeft door de verkoop van de woning geen inbreuk gemaakt op artikel 3:190 lid 1 BW, dat bepaalt dat een deelgenoot niet kan beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap (de nalatenschap [Z]) behorend goed afzonderlijk zonder toestemming van de overige deelgenoten. [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] zijn kennelijk uit het oog verloren dat deze bepaling een regel geeft voor de beschikkingsbevoegdheid en niet ziet op het aangaan van een koopovereenkomst. Het stond [geïntimeerde] vrij de woning te verkopen op elk door hem gewenst moment en tegen elke door hem gewenste prijs. Het betreft hier een cruciaal verschil tussen de mogelijkheid de woning te verkopen (dat mag) en de mogelijkheid de woning ter uitvoering van die verkoop te leveren. De levering door [geïntimeerde] aan de koper vormt geen inbreuk op artikel 3:190 lid 1 BW, alleen al omdat op het tijdstip van levering de woning geen deel meer uitmaakte van de nalatenschap [Z] en deze bepaling niet (langer) van toepassing was. Er is geen sprake van een onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde]. Grief 6 faalt.

4.11 [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen de meerkosten van de notaris van € 10.967,94 die voor hun rekening zijn gebracht, aan hen te betalen. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] bestrijden dit oordeel met grief 7 en voeren aan dat door het optreden van [geïntimeerde] de notariskosten zo zijn opgelopen. Deze grief moet falen. Gebleken is dat [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] niet zelf hebben meegewerkt aan de verdeling, maar daarbij zijn vertegenwoordigd door een onzijdig persoon. Voorafgaand aan het verlijden van de akte van verdeling hebben [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] rechten van hypotheek gevestigd op hun aandeel in de woning ten behoeve van hun advocaat en van een derde ([S]). De akte van verdeling is op 11 december 2012 getekend, nadat de advocaat van [appellant sub 1] en van de erven [appellant sub 2] op 5 november 2012 tot het inzicht was gekomen dat het hem verleende recht van hypotheek nietig was en nadat [S] door de voorzieningenrechter was veroordeeld op straffe van een dwangsom van € 150.000,- de voor de ondertekening van de akte vereiste volmacht tot doorhaling te tekenen. Zelfs als het [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] al zou hebben vrijgestaan deze rechten van hypotheek te verlenen en zelfs als deze hypotheken op grond van het bepaalde in artikel 3:177 lid 1 BW aan verdeling niet in de weg zouden hoeven staan, dan blijft onverminderd gelden dat de extra notariskosten zijn veroorzaakt doordat deze hypotheekrechten de executie door [geïntimeerde] van het arrest van het hof Arnhem van 9 mei 2009 aanmerkelijk hebben bemoeilijkt en [geïntimeerde] hebben genoodzaakt daartoe passende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de notaris ten tijde van het tekenen van de akte van levering kon beschikken over de vereiste volmachten tot doorhaling.

4.12 In de procedure bij de rechtbank in reconventie zijn [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] veroordeeld in de proceskosten. De daartegen gerichte grief 8 faalt, nu de grieven 6 en 7 tegen het oordeel in reconventie falen en het hof het bestreden vonnis in reconventie gewezen zal bekrachtigen

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellant sub 1] niet-ontvankelijk in dit hoger beroep, voor zover dat door hem in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap [appellant sub 2] is ingesteld,

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van

5 februari 2014 in reconventie en in conventie gewezen, behoudens de onderdelen 6.1 en 6.2, vernietigt deze onderdelen en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt de erven [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] te vergoeden een bedrag van € 1.391,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2012 en een bedrag van € 1.477,- met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de betekening van het bestreden vonnis;

veroordeelt de erven [appellant sub 2] om te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot de hiervoor bedoelde bedragen worden uitbetaald;

veroordeelt de erven [appellant sub 2] om te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot worden uitbetaald een bedrag van € 27.552,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 maart 2013 en een bedrag van

€ 61.845,78;

veroordeelt [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.601,- voor verschotten en op

€ 4.893,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf acht dagen na aanschrijving én betekening;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R.A. Dozy en J.P. Balkema en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015.

5.1 Grief 2 slaagt; de overige grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen bekrachtigen, behoudens voor zover het de onderdelen 6.1 en 6.2 betreft en deze onderdelen vernietigen en in zoverre mede omwille van de duidelijkheid opnieuw recht doen en beslissen als volgt. Het hof zal het bestreden vonnis in reconventie bekrachtigen.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant sub 1] en de erven [appellant sub 2] in de kosten van dit hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.601,-

- salaris advocaat € 4.893,- (3 punten x tarief IV)

Totaal € 6.494,-

5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.