ECLI:NL:GHARL:2015:1684

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.123.882 (zaaknummer rechtbank Roermond 76880) (zaaknummer Hoge Raad 11/02227) arrest van de zesde civiele kamer van 10 maart 2015 in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2012 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] , gevestigd te [plaatsnaam], appellante, hierna: [appellante], advocaat: mr. J.M. Wolfs, tegen: 1. de vennootschap naar buitenlands recht [geïntimeerde sub 1] , gevestigd te [plaatsnaam], Duitsland, hierna: [geïntimeerde sub 1], 2. [geïntimeerde sub 2] h.o.d.n. [bedrijfsnaam], wonende te [plaatsnaam], Duitsland, hierna: [geïntimeerde sub 2], geïntimeerden, advocaat: mr. J.B.J.G.M. Schyns. 1Het verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2355 (hierna: het verwijzingsarrest) verwijst het hof naar dat arrest. Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad de arresten van het hof te ‘s-Hertogenbosch van 8 december 2009 en 2 november 2010 vernietigd en de zaak verwezen naar het voormalige hof Arnhem ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in cassatie. 1.2 Bij exploot van 13 maart 2013 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] [appellante] opgeroepen om te verschijnen voor dit hof om voort te procederen. [appellante] is vervolgens bij advocaat verschenen. 1.3 Vervolgens hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] een memorie geïntimeerden na verwijzing genomen, gevolgd door de memorie na cassatie en verwijzing van [appellante]. Daarna hebben beide partijen nog een akte genomen. 1.4 Tot slot hebben beide partijen de stukken aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Roermond van 4 april 2007 en 20 juni 2007; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] vastgesteld op € 15.065,21 en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskosten- en nakostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, B.J. Lenselink en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015. 2.1 Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. In 2006 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante], die expediteur is, opdracht gegeven tot het vervoer van ladingen planten uit kwekerijen van [geïntimeerde sub 2] naar diverse distributiecentra van de winkelketen Lidl in Duitsland. [geïntimeerde sub 2] heeft de planten verkocht aan [geïntimeerde sub 1] die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lidl. Op de facturen die [appellante] eerder had verstuurd voor door haar in de jaren 2004 en 2005 verrichtte expeditiewerkzaamheden zijn – evenals op de facturen voor het vervoer in 2006 – verwijzingen opgenomen naar de FENEX-voorwaarden. In artikel 23 van die voorwaarden is een clausule opgenomen die de rechter van de vestigingsplaats van de expediteur ([appellante]) bevoegd verklaard. Dat is de rechtbank Roermond. 2.2 In het geding tot nu toe is de bevoegdheid van die rechtbank in geschil geweest. De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard. Het hof Den Bosch heeft in het daartegen ingestelde hoger beroep de vonnissen in het bevoegdheidincident vernietigd en de zaak verwezen naar de rechtbank Roermond om op de hoofdzaak te beslissen. In het daartegen ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad de arresten van 8 december 2009 en 6 juli 2010 van het hof Den Bosch vernietigd en de zaak verwezen naar het voormalige hof Arnhem. 2.3 Kern van de zaak is of [appellante] een beroep toekomt op het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat, gelet op de vestigingsplaats van partijen, de vraag naar de rechterlijke bevoegdheid moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen van de Verordening nr. 44/2001 van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna EEX-Vo). 2.4 Op grond van artikel 23 EEX-Vo kunnen partijen van wie er tenminste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat bij overeenkomst een gerecht of de gerechten van een lidstaat aanwijzen dat bevoegd is voor de beslechting van geschillen die tussen hen zijn of zullen ontstaan. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten: a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden; c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. 2.5 Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie dient de in artikel 23 lid 1 sub a bedoelde schriftelijkheidseis strikt te worden uitgelegd, aangezien deze ten doel heeft te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat (HvJ 14 december 1976, zk 24/76, LJN: AD 4017). Zo is niet aan de schriftelijkheidseis voldaan indien in een contract in algemene zin wordt verwezen naar een offerte die op haar beurt verwijst naar algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen, of indien de ene partij geen bezwaar maakt tegen een eenzijdige mededeling door de andere partij van algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen. Een uitzondering wordt gemaakt voor het geval de mondeling gesloten overeenkomst deel uitmaakt van de tussen partijen lopende handelsbetrekkingen die gegrond zijn op de algemene voorwaarden van een der partijen, waarin een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen (HvJ 14 december 1976, zk 25/76, LJN: AD4018). Deze uitzondering heeft haar neerslag gevonden in het in artikel 23 lid 1 sub b bepaalde. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 27 mei 2011 heeft overwogen, moet tegen de achtergrond van het streven naar versoepeling van het voorheen geldende vormvoorschrift, maar met behoud van de waarborg dat tussen partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming bestaat over de forumkeuze, worden aangenomen dat onder “een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden” is te begrijpen het geval dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn meegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 27 mei 2011, LJN: BP 8689). 2.6 De Hoge Raad heeft vervolgens in onderhavige zaak geoordeeld:”3.6.3 Onderdeel 4 van middel I klaagt, kort gezegd, dat uit de verwijzing naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200 blijkt dat het hof de vraag of [geïntimeerde sub 2] en [appellante] de in de FENEX-voorwaarden voorkomende forumkeuze zijn overeengekomen, heeft beantwoord naar nationaal Nederlands recht en niet, zoals het had behoren te doen, naar art. 23 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna: EEX-Vo). In onderdeel 2 van middel III wordt geklaagd dat als het hof al toepassing heeft gegeven aan art. 23 lid 1 EEX-Vo, het de vormvereisten die deze bepaling aan een overeenkomst tot forumkeuze stelt, heeft miskend, door voor de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de opdracht in 2006 voldoende te oordelen dat de facturen voor de uitvoering van de opdrachten in 2004 en 2005 een verwijzing naar die voorwaarden bevatten. 3.6.4 Terecht nemen de klachten tot uitgangspunt dat het hof de vraag of [geïntimeerde sub 2] en [appellante] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen, had te beantwoorden naar de voorschriften van art. 23 EEX-Vo. Aangenomen moet worden dat het hof dit niet heeft miskend maar hier een geval aanwezig heeft geoordeeld als bedoeld in art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo, te weten dat [geïntimeerde sub 2] en [appellante] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Dat het hof toepassing zou hebben gegeven aan het gestelde onder a of c van die bepaling kan niet uit de overwegingen van het hof worden afgeleid. Onderdeel 4 van middel I kan op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden. 3.6.5 Onderdeel 2 van middel III slaagt echter want het klaagt terecht dat het hof met zijn oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde sub 2] en [appellante] de onderhavige forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, is namelijk niet voldoende dat de facturen van [appellante] over de jaren 2004 en 2005 verwijzen naar de FENEX-voorwaarden. Vereist is immers dat aan [geïntimeerde sub 2] door [appellante] die voorwaarden waren medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat [geïntimeerde sub 2] het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 2.17 Het hoger beroep faalt zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 81,71 (exploot van oproeping na verwijzing) - griffierecht € 300 - salaris advocaat € 14.683,50 (4,5 punten x tarief VI) Totaal € 15.065,21. 2.18 Als niet weersproken zal het hof ook de vordering tot wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 3.3.2) Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat van een dergelijke mededeling geen sprake is geweest. Opmerking verdient dat, voorzover het hof voor de toepassing van art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo betekenis heeft toegekend aan hetgeen is beslist in het arrest HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200, waarnaar het hof verwijst, het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit arrest en de daarin gegeven maatstaf voor de beantwoording van de vraag wanneer een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding geacht moet worden tussen de betrokken partijen te zijn overeengekomen, geldt niet in het onderhavige geval dat betrekking heeft op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is. 3.7 Het slagen van onderdeel 2 van middel III brengt mee dat het bestreden arrest van 8 december 2009 en het daarop voortbouwende arrest van 2 november 2010 niet in stand kunnen blijven (…)”. 2.7 Ingevolge artikel 424 Rv moet het hof als de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzetten en beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij geldt dat de rechter na verwijzing is gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak. Verder is de rechter na verwijzing gebonden aan de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan (aspecten van) de bestreden uitspraak en de daarin neergelegde beslissingen. 2.8 In haar memorie na verwijzing heeft [geïntimeerde sub 2] aangevoerd dat uit het arrest van de Hoge Raad voortvloeit dat het hof niets anders te doen staat dan de vonnissen van de rechtbank Roermond bekrachtigen en [appellante] te veroordelen in de kosten. [appellante] betoogt daarentegen dat het hof na cassatie en verwijzing dient te beoordelen of [appellante] aan de mededelingsplicht ex artikel 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo heeft voldaan. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen, heeft het hof ‘s-Hertogenbosch niets vastgesteld omtrent een mededeling van de algemene voorwaarden. [appellante] heeft in de procedure voor cassatie ook niet gesteld dat de (inhoud van de) FENEX-voorwaarden waren medegedeeld. Ook dit hof gaat er bij de beantwoording van de vraag of aan de voorwaarden van artikel 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo derhalve van uit dat een zodanige mededeling niet is gedaan. 2.9 Daarnaast betrekt [appellante] in haar betoog de vraag of is voldaan is aan de vereisten van artikel 23 lid 1, aanhef en onder c, EEX-Vo. [appellante] heeft in de procedure voor cassatie niet voldoende duidelijk ook een beroep gedaan op artikel 23 lid 1, aanhef en onder c, EEX-Vo (vorm die in de internationale handel gebruikelijk is), zoals ook het hof ‘s-Hertogenbosch haar stellingen heeft uitgelegd. De stellingen die [appellante] in de procedure voor cassatie heeft aangevoerd – die in hoofdzaak erop neerkomen dat telkens is verwezen naar de FENEX-voorwaarden - zijn overigens ook onvoldoende om een bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van artikel 23 lid 1, aanhef en onder c, EEX-Vo aan te nemen. 2.10 De conclusie is dat niet is voldaan aan de vormvoorschriften van artikel 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo (en van artikel 23 lid 1, aanhef en onder c, EEX-Vo). [appellante] voert evenwel andere feiten en omstandigheden aan op grond waarvan moet worden aangenomen dat het forumkeuzebeding tussen haar en [geïntimeerde sub 2] is overeengekomen. 2.11 [appellante] heeft aangevoerd dat vast staat dat [geïntimeerde sub 1] in 2005 een offerte van [appellante] heeft ondertekend waarin naar de FENEX-voorwaarden wordt verwezen. Zoals uit het arrest van de Hoge Raad volgt en ook hiervoor is overwogen, volstaat een verwijzing naar de FENEX-voorwaarden zonder mededeling van (de inhoud van) de voorwaarden met het forumkeuzebeding niet. Overigens staat, voor zover die verwijzing wel voldoende zou zijn, vast dat niet [geïntimeerde sub 1] maar [geïntimeerde sub 2] de opdrachtgever van [appellante] is. Niet valt daarom in te zien dat deze verwijzing heeft te gelden als een mededeling aan [geïntimeerde sub 2] als bedoeld in art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo. 2.12 De stellingen van [appellante] dat partijen de bedoeling hadden lopende handelsbetrekkingen te hebben en ook daadwerkelijk hebben gehad alsmede dat het in de internationale expeditie gebruikelijk is FENEX-voorwaarden te hanteren, zijn onvoldoende om aan te kunnen nemen dat tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] het forumkeuzebeding is overeengekomen volgens de vormvereisten van artikel 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo. Aan de betreffende bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij. 2.13 Tot slot faalt het betoog van [appellante] dat de goede trouw verhindert dat [geïntimeerde sub 2] zich beroept op het niet van toepassing zijn van het forumkeuzebeding, nu immers [geïntimeerde sub 2] zelf ook een forumkeuzebeding hanteert (vgl. prod. 8 bij inleidende dagvaarding: “Als Gerichtsstand ist Köln vereinbart (…)”). Op grond van welke feiten en omstandigheden [appellante] er desondanks gerechtvaardigd van heeft mogen uitgaan dat [geïntimeerde sub 2] afzag van haar forumkeuzebeding en het beding van [appellante] wilde aanvaarden, heeft [appellante] onvoldoende toegelicht, nog daargelaten dat het de vraag is of de goede trouw kan derogeren aan de vereisten van art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo. Vorenstaande feiten en omstandigheden zijn op zichzelf en in samenhang beoordeeld onvoldoende voor de conclusie dat tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] het forumkeuzebeding ex artikel 23 van de FENEX-voorwaarden is overeengekomen. In zoverre faalt het hoger beroep. 2.14 In haar memorie na cassatie en verwijzing handhaaft [appellante] voorts haar stelling dat het forumkeuzebeding derdenwerking heeft jegens [geïntimeerde sub 1], maar daaraan gaat het hof voorbij. Het hof verwijst naar rov. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad in deze zaak waarin de Hoge Raad vaststelt dat het hof ‘s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat er geen expeditieovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] is gesloten, dat tussen hen dan ook niet de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn en dat geen plaats meer is voor een eerder getrokken conclusie van het hof dat de rechtbank bevoegd zou zijn ten aanzien van het geschil tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1]. De Hoge Raad heeft daarom geoordeeld dat onderdelen 3 en 4 van middel III, die onder meer ook op de derdenwerking van het beding jegens [geïntimeerde sub 1] ingaan, feitelijke grondslag missen. Het bewijsaanbod van [appellante] dat [geïntimeerde sub 1] is toegetreden tot de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] passeert het hof dan ook. 2.15 Tot slot voert [appellante] aan dat rechtbank Roermond bevoegd is op grond van artikel 5 aanhef en onder a EEX-Vo, stellende dat de kenmerkende prestatie is geleverd in het voormalige arrondissement Roermond. Daarbij ziet [appellante] over het hoofd dat het hof ‘s-Hertogenbosch in rechtsoverweging 7.11 in het arrest van 8 december 2009 reeds heeft geoordeeld dat het tweede verweer van [appellante] (de “kenmerkende” werkzaamheden zijn in het arrondissement van de rechtbank Roermond uitgevoerd, vgl. rov. 4.3 in het arrest d.d. 9 september 2008) faalt. Dit oordeel is niet bestreden in cassatie en heeft derhalve kracht van gewijsde tussen partijen. Ook overigens zijn in dit geding tot dat in cassatie geen gronden gesteld die tot bevoegdheid van de (voormalige) rechtbank Roermond kunnen leiden. 2.16 De voorgaande oordelen leiden er alle toe dat de rechtbank Roermond terecht tot onbevoegdheid heeft besloten. Bij bespreking van de resterende onderdelen van de grieven heeft [appellante] geen belang.