ECLI:NL:GHARL:2015:1500

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.137.058 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 352333) arrest in kort geding van de derde kamer van 3 maart 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats appellante], appellante, hierna: [appellante], advocaat: mr. T.A. Vis, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] , gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde], geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. M. Trimbos-Hartman. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 25 februari 2014. In dit tussenarrest heeft het hof een descente, gevolgd door een comparitie van partijen ter plaatse, gelast. De descente en de comparitie van partijen ter plaatse is gehouden op 21 juli 2014. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de memorie na descente en comparitie aan de zijde van [geïntimeerde] met producties, - de antwoordmemorie aan de zijde van [appellante] met producties. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1

2.2 [appellante] is sinds 1 augustus 2011 eigenaar van het perceel [adres perceel 1]. Daarvoor waren van 1976 tot 2004 de heer [persoon 1] en mevrouw [persoon 2] en vanaf 2004 de vennootschap van [persoon 1] genaamd [naam vennootschap] eigenaar (de heer en mevrouw [vorige eigenaren] en [naam vennootschap] gezamenlijk en in mannelijk enkelvoud verder te noemen: [vorige eigenaren]). 2.3 In een deel van het pand staand op het perceel [adres perceel 1] is de psychologenpraktijk van [appellante] gevestigd. Het andere deel van dat pand wordt door [appellante] deels verhuurd als kantoorruimte en deels gebruikt als stallings- en opslagruimte (o.a. fietsen en afvalcontainers). 2.4 [geïntimeerde] is economisch eigenaar van een, aan (het noordelijk deel van) het perceel van [appellante] grenzend, perceel aan de [adres]. Op dit perceel (kadastraal bekend gemeente [gemeente], [kadasternummer]) exploiteert [geïntimeerde] een trafostation (hierna: het trafostation). [juridisch eigenaar] is de juridisch eigenaar van dit perceel. 2.5 Het perceel van [appellante] grenst aan het perceel van mevrouw [persoon 3] aan de [adres perceel 2] (hierna: [persoon 3]) en ligt ten oosten daarvan. Op het perceel van [persoon 3] staat een door [persoon 3] bewoonde woning. 2.6 Tussen het pand van [appellante] en de woning van [persoon 3] bevindt zich een betegelde steeg van ongeveer 2.20 meter breed. De erfgrens tussen het perceel van [appellante] en het perceel van [persoon 3] ligt ongeveer in het midden van de steeg in de lengterichting. In het verlengde van de steeg, op het perceel van [geïntimeerde], heeft zich tot november 2014 een toegang bevonden tot de achtertuin van [appellante]. 2.7 Het pand van [appellante] is in het verleden door [vorige eigenaren] tot op de erfgrens met het perceel van [geïntimeerde] uitgebouwd. 2.8 [appellante] en haar huurders hebben – evenals [vorige eigenaren] voor hen – de steeg gebruikt om vanaf de Dorpsstraat het perceelsgedeelte achter het pand op het perceel [adres perceel 1] (hierna ook: de tuin) te voet en met de auto te bereiken en vice versa. 2.9 Ook werknemers (monteurs) van [geïntimeerde] hebben, in ieder geval incidenteel, gebruik gemaakt van de steeg teneinde het trafostation te bereiken en vice versa. 2.10 In 2006 is [persoon 3] met betrekking tot de steeg, althans het haar in eigendom toebehorende gedeelte daarvan, een bodemprocedure tegen [vorige eigenaren] begonnen. [persoon 3] vorderde in die procedure een verklaring voor recht dat [vorige eigenaren] geen recht had op gebruik van het aan [persoon 3] toebehorende gedeelte van de steeg en de veroordeling van [vorige eigenaren] tot het dulden van het door [persoon 3] plaatsen van een erfafscheiding in de steeg. De rechtbank (destijds rechtbank Utrecht) heeft de vorderingen bij vonnis van 5 december 2007 (zaaknummer 219651 HA ZA 06-2298) afgewezen en heeft daartoe – onder meer – het volgende overwogen. 4.2. De rechtbank overweegt als volgt. Onder het oude recht ontstond een buurweg indien aan twee voorwaarden was voldaan. In de eerste plaats dienen meerdere buren de weg gezamenlijk als uitweg te gebruiken en in de tweede plaats diende de weg door de eigenaren van de grond waarover deze liep ook uitdrukkelijk of stilzwijgend tot buurweg te zijn bestemd. (…) 4.5. De rechtbank is van oordeel dat aan de eerste ontstaansvoorwaarde is voldaan. (…) Ten aanzien van het gebruik van de steeg is naast [persoon 3] ook [vorige eigenaren] volgens de rechtbank als buur aan te merken. Ter comparitie is immers gebleken dat [vorige eigenaren] zijn tuin en het magazijn via de steeg uitsluitend kan bereiken over het stukje grond van Eneco (lees: [geïntimeerde], hof) en dat aan [vorige eigenaren] uitdrukkelijk toestemming is verleend door de voorganger van Eneco (lees: [geïntimeerde], hof) om dit stukje grond te gebruiken. De rechtbank is van oordeel dat de steeg bestemd is om als uitweg te dienen ten behoeve van zowel het perceel van [persoon 3] als het perceel van [vorige eigenaren]. (…) 4.8. (…) Uit de inhoud van de overgelegde verklaringen van buren en omwonenden blijkt volgens de rechtbank dat [vorige eigenaren] de steeg, sinds hij er in 1966 is komen wonen, heeft gebruikt om met de auto doorheen te rijden teneinde het magazijn aan de achterzijde van zijn woning te bereiken. (…) 4.10. Nu de steeg als buurweg kan worden aangemerkt dienen de hieruit voortvloeiende rechten, bevoegdheden en verplichtingen onder huidig recht te worden gerespecteerd. De (…) gevorderde verklaring voor recht is derhalve niet voor toewijzing vatbaar. Voorts is [persoon 3] niet gerechtigde om de steeg eenzijdig te verleggen, op te heffen of anders te gebruiken. Het plaatsen van een schutting kan als vorm van ander gebruik worden aangemerkt, zodat de vordering om [vorige eigenaren] te veroordelen te dulden dat [persoon 3] een schutting zal plaatsen zal tevens worden afgewezen. 2.11 Per brief van 10 maart 2010 heeft [juridisch eigenaar] aan [vorige eigenaren] het volgende laten weten. (…) Wij hebben vernomen dat uw woning, aan de [adres 3] te koop staat (…). In 1975 hebben (wij; toevoeging hof) met u een huurovereenkomst afgesloten waarbij u een stukje grond huurt van de PUEM dat uitsluitend als tuin gebruikt mag worden. [geïntimeerde] wenst deze huurovereenkomst met de eventuele nieuwe eigenaar niet voort te zetten. Vandaar dat met ingang van 1 mei 2010 de huur van het kadastrale perceel [plaats], [kadasternummer] door middel van deze brief door [geïntimeerde] wordt opgezegd. Wij verzoeken u dan ook het perceel op bovengenoemde datum schoon op te leveren. (…) 2.12 [vorige eigenaren] heeft [geïntimeerde] bij brief van 24 maart 2010 het volgende bericht. (…) De Brief van 10 maart j.l. alsmede het antwoord op mijn schrijven van 12 maart j.l. hebben wij in goede staat ontvangen. Ik heb in mijn schrijven aan de Heer [persoon 4] verzocht e.e.a. mijnerzijds toe te lichten. Tot mijn verwondering wil hij geen gebruik maken van mijn uitnodiging voor een kort gesprek. 35 jaar hebben wij gebruik mogen maken van het stukje grond grenzend aan onze tuin, en zoals beloofd in ons schrijven aan de [persoon 5] van Puem (lees: [geïntimeerde], hof) dit goed te onderhouden wat wij altijd keurig gedaan hebben. Mijn vrouw en ik hopen dat U ons daarom toch de mogelijkheid geeft om U een paar vragen te stellen. Wij hopen beiden op een gunstig antwoord uwerzijds. (…) 2.13 Bij e-mail van 18 juni 2010 deelt [geïntimeerde] [vorige eigenaren] het volgende mee. Naar aanleiding van ons gesprek van vrijdag 11 juni j.l. wil ik u schriftelijk bevestigen de afspraken die wij gemaakt hebben en de uitkomst van datgene wat ik intern nog wilde bespreken. Allereerst zoals afgesproken hoeft u geen verdere beplanting of straatwerk te verwijderen. Al staat het u vrij die planten die u mee wilt nemen naar een eventuele andere woning mee te nemen. Na intensief overleg met onze afdeling grondzaken, zijn wij van mening om t.z.t. toch een hekwerk op onze erfgrens te moeten plaatsen. Dit om een ongestoorde toegang en bereikbaarheid t.b.v. onderhoud te waarborgen.

3.1 [personen 6 en 7] heeft in eerste aanleg bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] om zich te onthouden van het plaatsen van een hekwerk of ander obstakel aan de achterzijde van de steeg ter hoogte van de ingang van de achtertuin van het perceel aan de [adres perceel 1] en het naastgelegen perceel aan de [adres perceel 2] te [plaats] in dier voege dat [personen 6 en 7] ongehinderd met de auto gebruik kan maken van de ingang van de achtertuin, versterkt met een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Aan de vordering heeft [personen 6 en 7] primair ten grondslag gelegd dat de steeg de bestemming als buurweg als bedoeld in artikel 719 BW (oud) heeft, waardoor [geïntimeerde] niet gerechtigd is tot het afsluiten van haar perceel. Subsidiair heeft [personen 6 en 7] aangevoerd dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten behoeve van haar perceel en ten laste van het perceel van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] die erfdienstbaarheid dient te respecteren. Meer subsidiair heeft [personen 6 en 7] gesteld dat er sprake zal zijn van misbruik van bevoegdheid dan wel onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] indien [geïntimeerde] tot afsluiting van haar perceel overgaat. 3.2 Bij vonnis van 14 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland de vordering van [personen 6 en 7] afgewezen en [personen 6 en 7] veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering heeft [appellante] drie grieven gericht. 3.3 [geïntimeerde] is ongeveer gelijktijdig met het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep overgegaan tot plaatsing van een muur en een schutting van damwandprofiel (hierna: de schutting). Daarom verstaat het hof thans de vordering van [appellante] aldus, zoals ook besproken op de comparitie van partijen ter plaatse en nader aangevuld bij memorie na descente en comparitie, dat de veroordeling wordt gevorderd van [geïntimeerde] de muur en de schutting aan de achterzijde van de steeg ter hoogte van de ingang van de achtertuin van het perceel aan de [adres perceel 1] en de muur op het naastgelegen perceel aan de [adres perceel 2] te [plaats] te verwijderen in dier voege dat [appellante] ongehinderd met de auto gebruik kan maken van de ingang van de achtertuin, versterkt met een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Spoedeisendheid 3.4 Het hof ziet zich in hoger beroep als rechter in kort geding (ook ambtshalve) gesteld voor de vraag of de in eerste aanleg in kort geding gevorderde voorzieningen moeten worden toegewezen. Daarbij dient het hof op basis van een afweging van beide partijbelangen naar de toestand ten tijde van het arrest, te beoordelen of [appellante] als oorspronkelijk eiseres in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij die verlangde voorziening. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen. 3.5 Naar het oordeel van het hof volgt het spoedeisend belang uit de stellingen van [appellante]. Aannemelijk is dat [appellante] voor het waardebehoud van haar pand, de exploitatie van de psychologenpraktijk, het behoud van huurinkomsten en het gebruik van de stallings- en opslagruimte afhankelijk is van een ongehinderde toegang via de steeg over het stukje grond van [geïntimeerde]. Hieraan kan niet afdoen dat het via het pand zelf ook mogelijk is de tuin te bereiken. Door de plaatsing van de muur en de schutting heeft [geïntimeerde] een voor [appellante] zeer ingrijpende maatregel genomen, terwijl [geïntimeerde] bekend was met de bezwaren daartegen van [appellante]. Weliswaar zou toewijzing van de voorziening, indien het hof daartoe hierna zal oordelen, tot kapitaalsvernietiging voor [geïntimeerde] kunnen leiden, maar dit nadeel voor [geïntimeerde] behoort naar het oordeel van het hof voor haar rekening en risico te blijven. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat het voor haar onoverkomelijk was om te wachten met het plaatsen van de muur en de schutting, zodat in het kader van dit kort geding ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] er ook voor had kunnen kiezen deze procedure af te wachten alvorens tot plaatsing van de muur en de schutting over te gaan. Buurweg 3.6 Met de eerste grief komt [appellante] op, kort weergegeven, tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het bestaan van een buurweg niet kan worden aangenomen. 3.7 Het hof stelt voorop dat sinds 1 januari 1992 geen buurweg meer heeft kunnen ontstaan, omdat de wet vanaf deze datum niet meer in een bepaling daartoe voorziet. Vóór 1 januari 1992 was artikel 719 BW (oud) van kracht. Ingevolge dit artikel kunnen voetpaden, dreven of wegen aan verscheidene buren gemeen, en hun tot uitweg dienende, niet dan met gemeenschappelijke toestemming worden opgericht, opgeheven of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe zij bestemd zijn geweest. Artikel 160 OW bepaalt dat genoemde wetswijziging per 1 januari 1992 geen wijziging brengt in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot de buurweg welke voordien is ontstaan. De vraag in onderhavige zaak is derhalve of aannemelijk is dat er vóór 1 januari 1992 een recht van buurweg is ontstaan. 3.8 Uit artikel 719 BW (oud) volgt dat voor het ontstaan van een recht van buurweg sprake moet zijn van het gemeenschappelijk gebruik van een uitweg, door twee of meer buren, van wie er ten minste één de eigenaar of een daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde van de weg is en hij de weg voor dat gemeenschappelijk gebruik heeft bestemd. Die bestemming kan volgen uit een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de rechthebbende, maar het recht kan niet enkel steunen op een gedogen van de rechthebbende (eigenaar of daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde) en ook niet op een eigenmachtig optreden van de buren. 3.9 Vaststaat dat [appellante] de tuin van het perceel aan de [adres perceel 1] via de steeg slechts kan bereiken door gebruik te maken van het aan de steeg grenzende deel van het perceel van [geïntimeerde]. [appellante] heeft onweersproken aangevoerd dat [vorige eigenaren] vanaf 1966, alsmede daarvoor zijn rechtsvoorgangster Van Gend en Loos, met toestemming van (de rechtsvoorgangsters van) [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van de steeg om met de auto de achterzijde van het pand aan de [adres perceel 1] te bereiken. [appellante] heeft eveneens onweersproken aangevoerd dat de steeg regelmatig door [geïntimeerde] werd gebruikt om te voet te komen van en te gaan naar het trafostation op [geïntimeerde] perceel. Bovendien staat vast dat [vorige eigenaren] op het perceel van [geïntimeerde] een toegangshek heeft geplaatst waarvan hij en [geïntimeerde] de sleutel hadden. 3.10 Het langdurige gebruik als hiervoor beschreven levert een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden op van een recht van buurweg ten aanzien van het hier in het geding zijnde perceelsgedeelte van [geïntimeerde] en [appellante]. Kan, zoals hiervoor aangehaald, worden aangetoond dat de uitoefening van het recht enkel steunt op een overeenkomst, toestemming of een gedogen van de rechthebbende (hier: [geïntimeerde]) of op een eigenmachtig optreden van de buren (hier: [appellante] als rechtsopvolgster van [vorige eigenaren]), dan kan het gebruik van de weg aan de buren worden verboden. [geïntimeerde] heeft in dit verband nog onvoldoende aangevoerd. Wel heeft zij verwezen naar de onder 2.11 bedoelde huurovereenkomst uit 1975 die per brief van 10 maart 2010 per 1 mei 2010 is opgezegd.

4.1 Nu de eerste grief slaagt, moet het bestreden vonnis worden vernietigd en behoeven de overige grieven geen bespreking meer. De vordering van [appellante] zal worden toegewezen overeenkomstig rechtsoverweging 3.12. 4.2 Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. 4.3 De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 83,71 - griffierecht € 589,00 subtotaal verschotten € 672,71 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.488,71 4.4 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 83,71 - griffierecht € 683,00 subtotaal verschotten € 766,71 - salaris advocaat € 2.235,00 (2,5 punten x tarief II) Totaal € 3.001,71

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 14 oktober 2013 en doet opnieuw recht: veroordeelt [geïntimeerde] om binnen dertig dagen na de datum van dit arrest over een lengte van ten minste één meter de muur aan de achterzijde van het aan [appellante] toebehorende deel van de steeg ter hoogte van de voormalige ingang van de tuin van het perceel aan de [adres perceel 1] te verwijderen, alsmede over ongeveer dezelfde lengte de schutting, in dier voege dat [appellante] met de haren ongehinderd te voet gebruik kan maken van de ingang van de tuin, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 672,71 voor verschotten en op € 816,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 766,71 voor verschotten en op € 2.235,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, Th.C.M. Willemse en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015.