ECLI:NL:GHARL:2014:8894

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.142.736 (zaaknummers: Hoge Raad 11/01888; hof ‘s-Hertogenbosch 200.031.994; rechtbank Breda 177777) arrest van de eerste kamer van 18 november 2014 na verwijzing door de Hoge Raad in de zaak van de vennootschap onder firma [appellante] , gevestigd te [plaatsnaam], appellante, hierna: [appellante], advocaat: mr. H.E. de Leeuw - Blokland, tegen: de coöperatie Coöperatieve Rabobank De Zuidelijke Baronie U.A., gevestigd te Baarle-Nassau, geïntimeerde, hierna: Rabobank, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe. 1Het verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing 1.1 Voor de voorgeschiedenis verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2012 (gepubliceerd onder: ECLI:NL:HR:2012:BW1720). Daarbij heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 11 januari 2011 (gepubliceerd onder: ECLI:NL:GHSHE:2011:BP3896) vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het oproepingsexploot door Rabobank van [appellante] d.d. 13 februari 2014; - de memorie na verwijzing van Rabobank met restitutievordering en producties; - de antwoordmemorie na verwijzing van [appellante]. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals verkort weergegeven in het verwijzingsarrest: ( i) [appellante] exploiteert een boomkwekerij te [plaatsnaam]. (ii) Sinds 1980 fungeert Rabobank als assurantietussenpersoon van [appellante]. [medewerker] was daarbij gedurende de laatste 25 jaren voor [appellante] het aanspreekpunt. Via zijn bemiddeling zijn de verschillende schadeverzekeringen van [appellante] omstreeks 2001 in één polis ondergebracht bij Interpolis. (iii) Rabobank was tevens [appellante] huisbankier. (iv) [medewerker] heeft regelmatig het bedrijf van [appellante] bezocht, laatstelijk op 29 april 2005. ( v) Op 28 juni 2005 heeft blikseminslag op het bedrijf van [appellante] plaatsgevonden. Nadien is gebleken dat zij voor bepaalde schadeposten niet of onvolledig verzekerd was. (vi) [appellante] heeft Rabobank aansprakelijk gesteld wegens tekortschieten als assurantietussenpersoon. Hieraan moet worden toegevoegd:(vii) Rabobank heeft op 21 januari 2011 € 250.000 en € 158.861,25 betaald aan (het advocatenkantoor van) [appellante].

3.1 [appellante] heeft in verband met de hiervoor in 2 onder (vi) bedoelde aansprakelijkstelling van Rabobank schadevergoeding gevorderd tot een bedrag van € 642.695,36. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. 3.2 Het hof te ‘s-Hertogenbosch heeft de vorderingen van [appellante] toegewezen voor € 44.916,13 (wegens onderverzekering van inventaris), € 24.145,53 (wegens het niet verzekerd zijn van zaaigoed), € 184.591 (wegens gevolgschade door het verloren gaan van voorraden zaaigoed), € 34.515 (wegens het niet verzekerd zijn van gewassen in kweektunnels) en € 8.680 (wegens buitengerechtelijke kosten), derhalve voor een totaalbedrag van € 296.847,66, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 oktober 2005 tot de dag der algehele voldoening alsmede restitutie- en proceskostenveroordeling. Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van bedrijfsschade ad € 184.591 wegens het verloren gaan van het zaaigoed heeft het hof te ‘s-Hertogenbosch overwogen: “4.7.1 [appellante] heeft aangevoerd dat de gevolgschade wegens het verloren gaan van de voorraden zaaigoed niet verzekerd bleek te zijn en vordert in dat kader een bedrag van € 184.591,00. [appellante] voert in dit kader aan dat Rabobank haar hier nooit op heeft gewezen, terwijl het om een zeer essentieel deel van haar bedrijfsvoering gaat. Dit vormt een tekortkoming van Rabobank in haar hoedanigheid als assurantietussenpersoon, aldus [appellante]. Ook hier doet [appellante] met betrekking tot de hoogte van de schade een beroep op meergenoemde vaststellingsovereenkomst tussen haar en Interpolis en de bijbehorende taxatie (prod. 5 en 8 inl. dagv.). 4.7.2 Rabobank doet in dit kader allereerst een beroep op hetgeen zij als verweer heeft aangevoerd met betrekking tot de schade wegens het niet verzekerd zijn van de voorraad zaaigoed. Het hof kan daarom ten aanzien van dit verweer verwijzen naar hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. 4.7.3 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat ook ten aanzien van deze schade Rabobank tekortgeschoten is in haar taak als assurantietussenpersoon door [appellante] er niet op te wijzen dat deze bedrijfsschade niet verzekerd was via de BCP. De schade bedraagt dan in beginsel weer het bedrag dat Interpolis zou hebben uitgekeerd als deze schade wel verzekerd was geweest. 4.7.4 Voor zover Rabobank in haar memorie van antwoord een beroep bedoelt te doen op de omstandigheid dat de bedrijfsstagnatieschade op 29 april 2005 beperkt was tot een bedrag van € 100.000,-- en dat dit bedrag derhalve maximaal uitgekeerd had kunnen worden door Interpolis, verwerpt het hof dit verweer. [appellante] heeft reeds bij conclusie na conclusie van dupliek uitvoerig uiteengezet wat het verschil was tussen de bedrijfsstagnatieverzekering en de bedrijfsschadeverzekering. Blijkens deze door Rabobank niet betwiste uiteenzetting valt de onderhavige schadepost onder bedrijfsschade en is derhalve niet onderhevig aan een limiet van € 100.000,--. 4.7.5 Nu [appellante] de schade voldoende heeft onderbouwd en door Rabobank ten aanzien van deze schadepost en de daarbij gevorderde wettelijke rente overigens geen relevante verweren zijn aangevoerd, zal het hof ook deze vordering van [appellante] toewijzen. Het hof verwijst voor de hieraan ten grondslag liggende overwegingen naar hetgeen hiervoor in 4.6.6 ten aanzien van de schade wegens het verloren gaan van het zaaigoed is overwogen. Grief III slaagt.” 3.3 In zijn verwijzingsarrest van 8 juni 2012 heeft de Hoge Raad alle onderdelen van het cassatiemiddel verworpen, behalve onderdeel 4, gericht tegen rov. 4.7.4 van het in cassatie bestreden arrest, naar aanleiding waarvan de Hoge Raad (in rov. 3.5) dat arrest heeft vernietigd met de volgende motivering: “3.5. Onderdeel 4 klaagt over het oordeel van het hof dat de gevolgschade wegens het verloren gaan van de voorraden zaaigoed niet kan worden aangemerkt als bedrijfsstagnatieschade (die wel onder de polis was gedekt met beperking van de uitkering tot een bedrag van € 100.000,--). Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat [appellante] bij conclusie na conclusie van dupliek uitvoerig heeft uiteengezet wat het verschil is tussen de bedrijfsstagnatieverzekering en een bedrijfsschadeverzekering, en dat blijkens deze door Rabo niet betwiste uiteenzetting de onderhavige schadepost valt onder bedrijfsschade. De klacht is gegrond. Zoals Rabo betoogt, heeft zij in de onderdelen 76-81 van haar memorie van antwoord uiteengezet dat uit de inrichting van de polis volgt dat gevolgschade als door [appellante] geleden valt onder het begrip "bedrijfsstagnatie", en dat [appellante] juist ter zake van dergelijke gevolgschade heeft gekozen voor verlaging van het verzekerd belang wegens bedrijfsstagnatie van € 226.890,-- naar € 100.000,--. Bovendien heeft Rabo reeds voor de rechtbank betwist dat de uitkeringstermijn van 52 weken voor bedrijfsstagnatieschade in de polis - die zich niet goed laat verenigen met de uitleg die [appellante] geeft aan het begrip "bedrijfsstagnatie", die juist een korte uitkeringstermijn veronderstelt - berust op een vergissing, zoals [appellante] bij conclusie na conclusie van dupliek, onder 2.4, veronderstelde (antwoord conclusie na dupliek, nr. 7). Anders dan het hof heeft geoordeeld, heeft Rabo met dit een en ander wel degelijk betwist dat de onderhavige schade dient te worden aangemerkt als bedrijfsschade die niet onder de polis is gedekt.” 3.4 Uit het voorgaande vloeit voort dat de andere in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen in gewijsde zijn gegaan en dat de andere schadeposten toewijsbaar zijn. Na verwijzing ligt alleen nog de vraag voor of de gevolgschade wegens het verloren gaan van de voorraden zaaigoed moet worden aangemerkt als bedrijfsstagnatieschade (die wel onder de polis was gedekt met beperking van de uitkering tot een bedrag van € 100.000) 3.5 Hierover oordeelt het hof als volgt. Op 1 februari 2006 heeft beëdigd taxateur [taxateur 1] namens [appellante] bij Interpolis, zoals door de taxateur [taxateur 2] van Interpolis onderschreven, de volgende schadeclaim ingediend: “in verband met gevolgschade veroorzaakt door de brand d.d. 28 juli 2005. Het betreft schade vanwege niet gezaaid zaad in 2005/2006. Het zaad, reeds aanwezig en in behandeling voor en tijdens de brand, is door de hitte vernietigd. Hierdoor mist [appellante] minimaal één zaai cyclus, omdat er geen nieuw zaad in voorraad en/of te verkrijgen was (…) en omdat enkele soorten gestratificeerd moeten worden (stratificeren; 3 maanden). Tevens kan [appellante] hierdoor de vaste afnemers niet leveren (…) (…) onderstaande schadeberekening (hof: hier volgt een opsomming van aantallen, soorten en prijzen van zaden, uitmondend in een) Totaal € 335.620 minus rekening houdende met; uitval, onverkoopbaarheid, restpartijen en niet te maken kosten zoals; zaaien, verzorgen, verkoopklaar maken, transport, administratie e.d.

4.1 Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden eindvonnis van de rechtbank Breda van 3 december 2008 moet worden vernietigd. Het voorgaande betekent dat Rabobank als schadevergoeding aan [appellante] dient te betalen een bedrag van (€ 44.916,13 + € 24.145,53 + € 184.591,00 + € 34.515,00 + € 8.680,00 =) € 296.847,66, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 oktober 2005. Daarop moeten de betalingen door Rabobank van € 250.000 en € 158.861,25 met inachtneming van de artikelen 6:43 en 44 BW in mindering worden gebracht. 4.2 Voorts zal Rabobank veroordeeld worden om al hetgeen [appellante] aan Rabobank heeft betaald ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening. 4.3 Rabobank dient als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de eerste aanleg en in die van het hoger beroep bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch en zoals na verwijzing voortgezet. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 70,85 - griffierecht € 4.732,00 subtotaal verschotten € 4.802,85 - salaris advocaat € 9.030,00 (3,5 punten x tarief VII) totaal € 13.832,85. De kosten voor de procedure in hoger beroep tevens na verwijzing aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - appelexploot € 72,25 - griffierecht € 6.174,00 - explootkosten € 93,80 subtotaal verschotten € 6.340,05 - salaris advocaat € 13.052,00 (4 punten x appeltarief VI) totaal € 19.392,05. 4.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing: vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Breda van 3 december 2008 en doet opnieuw recht: veroordeelt Rabobank om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 296.847,66, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, waarop de betalingen door Rabobank van € 250.000 en € 158.861,25 met inachtneming van de artikelen 6:43 en 44 BW in mindering moeten worden gebracht; veroordeelt Rabobank om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] aan Rabobank heeft betaald ter voldoening aan het thans vernietigde vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling door [appellante] tot aan de dag der algehele voldoening door Rabobank; veroordeelt Rabobank in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.802,85 voor verschotten en op € 9.030 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep tevens na verwijzing vastgesteld op € 6.340,05 voor verschotten en op € 13.052 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Rabobank in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, in geval Rabobank niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, M.B. Beekhoven van den Boezem en S.M. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.

45% € 151.029 blijft schadeclaim € 184.591”. Bij memorie na verwijzing (onder 17) heeft Rabobank onder verwijzing naar dit rapport erkend dat het hier gaat om schade doordat in ieder geval één zaaicyclus is gemist op voornoemd adres, omdat er zaad door de brand verloren is gegaan. 3.6 De Bedrijven Compact Polis Glastuinbouw (de BCP) van Interpolis met wijzigingsdatum 18 april 2005 verzekert niet met zoveel woorden bedrijfsschade, maar wel uitdrukkelijk schade als gevolg van bedrijfsstagnatie en wel als volgt: “Rubriek Verzekering (…) Bedrijfsstagnatie GEWIJZIGD 300 gewas binnen (Boomkwekerijgewassen) Risico-adres (…) Dekking (…) brand, (…) waterverontreiniging Uitkeringstermijn 52 weken Verzekerd bedrag € 100.000,- omzet over 52 weken Jaaromzet € 100.000,- (…) Voorwaarden hoofdstuk 3 paragraaf 2, 3, 4, 5, 6, 7”. 3.7 Anders dan Rabobank aanvoert, kan uit rov. 3.5 van het verwijzingsarrest niet worden afgeleid dat de door [appellante] gevorderde bedrijfsschade/gevolgschade wel onder deze BCP polis was verzekerd. De Hoge Raad heeft slechts gecasseerd wegens motiveringsklachten en niet zelf geoordeeld dat de hier geclaimde schade was verzekerd onder de rubriek bedrijfsstagnatie. Dit laatste blijkt ook niet uit het door de taxateurs van [appellante] en Interpolis onderschreven rapport van 1 februari 2006 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) omdat zij daarin, overeenkomstig hun functie en onder de beperkingen van hun akte van benoeming van 24 juli 2005 (productie 5 bij inleidende dagvaarding), niets over verzekeringsdekking hebben geschreven. Hun rapport spreekt over “zaad, reeds aanwezig en in behandeling”, hetgeen naar het oordeel van het hof niet valt onder het begrip “gewas” in de BCP polis. Naar normaal spraakgebruik duidt het woord “gewas” immers op hetgeen op de aarde groeit, wat van niet gekiemde zaden (nog) niet kan worden gezegd. De rubriek bedrijfsstagnatie in de BCP polis is aldus niet van toepassing op schade als gevolg van verlies van zaaizaad. Rabobank heeft nog wel onder verwijzing naar productie V bij memorie na verwijzing verdedigd dat het hier om verzekering van bedrijfsschade gaat, maar het polisblad, dat wel melding maakt van voorwaarden in hoofdstuk 3, maakt geen melding van het begrip bedrijfsschade en verwijst evenmin naar deze door Rabobank overgelegde productie over bedrijfsschade. Uit dit document zelf blijkt niet hoe dit stuk zich verhoudt tot de polis. Daar komt nog bij dat de polis onder de rubriek bedrijfsstagnatie (het wegvallen van) omzet verzekert, terwijl de door Rabobank bedoelde dekking van bedrijfsschade gaat over schade, als regel een beperkter begrip dan omzet. Rabobank heeft wel aangevoerd dat omzetschade onder bedrijfsstagnatieschade is begrepen, maar zonder nadere toelichting, die van haar zijde ontbreekt, valt dit niet af te leiden uit de hiervoor besproken documenten. De conclusie moet dan ook zijn dat de gevolgschade wegens het verloren gaan van de voorraden zaaigoed niet (zonder meer) kan worden aangemerkt als bedrijfsstagnatieschade onder de polis, zodat er uit dien hoofde geen grond bestaat tot beperking van de door het hof te ‘s-Hertogenbosch vastgestelde en toegewezen schadeclaim van € 184.591 met de wettelijke rente. 3.8 Rabobank heeft subsidiair de stelling van [appellante] betwist dat het zaaigoed, zoals vermeld in de expertiserapporten (producties 7 en 8 bij de inleidende dagvaarding) aanwezig is geweest en als gevolg van de brand en/of bluswerkzaamheden ongeschikt is geworden. 3.9 Naar het oordeel van het hof strandt dit subsidiaire verweer echter op het gewijsde uit het arrest van het hof te ‘s-Hertogenbosch, rov. 4.6.6, inhoudend dat het zaaigoed ter waarde van € 20.727,67 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) als gevolg van de brand verloren is gegaan. 3.10 Rabobank heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden. 3.11 Grief III is terecht voorgesteld. De vordering van € 184.591 wegens bedrijfsschade is derhalve met de wettelijke rente voor toewijzing vatbaar.