ECLI:NL:GHARL:2014:8818

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.157.221 (rekestnummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 269290 / FTRK 14/1729) beschikking van de eerste civiele kamer van 17 november 2014 inzake [appellant] ,wonende te [woonplaats],appellant,hierna: [appellant],advocaat: mr. A.C.M. Scharenborg, tegen: [geïntimeerde sub 1] , wonende te [woonplaats],en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Novel Groep Belastingadviseurs B.V.,gevestigd te Aalten,geïntimeerden,hierna: [geïntimeerde sub 1], respectievelijk Novel, advocaat: mr. M. Hissink.

1.1 Bij verzoekschrift van 19 augustus 2014 hebben [geïntimeerde sub 1] en Novel (en aanvankelijk ook [de vennootschap]) de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, verzocht [appellant] in staat van faillissement te verklaren. Dat verzoek is op 16 september 2014 behandeld bij voornoemde rechtbank. [appellant] heeft bij die gelegenheid een voorwaardelijk verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ingediend. De rechtbank heeft vervolgens ter zitting de behandeling aangehouden. 1.2 Ter zitting van 30 september 2014 heeft de rechtbank de behandeling voortgezet. Daarbij heeft [appellant] zijn voorwaardelijk verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling gehandhaafd. 1.3 Bij uitspraak van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 30 september 2014 is het door [geïntimeerde sub 1] en Novel ingediende verzoek tot faillietverklaring van [appellant] geschorst tot na de beslissing op het schuldsaneringsverzoek en is [appellant] in de gelegenheid gesteld om binnen een maand na 30 september 2014 een compleet verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. Het hof verwijst naar die uitspraak. 1.4 Op 1 oktober 2014 heeft [appellant] de rechtbank per fax verzocht de uitspraak van30 september 2014 op grond van artikel 32 Rv aan te vullen, in die zin dat eerst zijn verweer tegen de faillissementsaanvraag wordt beoordeeld alvorens de zaak (eventueel) wordt geschorst in verband met het voorwaardelijke verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Bij e-mail van 8 oktober 2014 heeft de griffier namens de behandelend rechter in eerste aanleg mr. Scharenborg meegedeeld dat het namens [appellant] ingediende verzoek tot aanvulling/verbetering niet wordt gehonoreerd.

2.1 Bij ter griffie van het hof op 7 oktober 2014 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemde uitspraak en heeft hij het hof verzocht voormelde uitspraak te vernietigen, de schorsing op te heffen en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met één bijlage van 8 oktober 2014 en de brief met bijlagen van 23 oktober 2014 van mr. Scharenborg. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 november 2014, waarbij [appellant] in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Scharenborg. Namens [geïntimeerde sub 1] en Novel is mr. Hissink verschenen.

3.1 Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 3.2 De bestreden uitspraak van de rechtbank betreft een tussenuitspraak op het verzoek van [geïntimeerde sub 1] en Novel tot faillietverklaring van [appellant]. Het hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of tegen deze uitspraak hoger beroep open staat. 3.3 In de artikelen 8 tot en met 12artikelen 8 tot en met 12 Fw zijn de rechtsmiddelen omschreven die kunnen worden aangewend tegen het vonnis van faillietverklaring en tegen de afwijzende beschikking. Dit stelsel van rechtsmiddelen vormt in beginsel een uitputtende regeling. Dit vloeit voort uit het bijzondere karakter van de procedure tot faillietverklaring. In de toelichting op het wetsvoorstel tot invoering van de Faillissementswet in 1893 is daarover het volgende opgemerkt: “[21]Bijzondere voorschriften omtrent de voorzieningen tegen een vonnis van faillietverklaring zijn noodzakelijk, omdat in deze materie de gewone wijze van procederen niet voldoet aan de behoeften van het verkeer en de eischen der rechtszekerheid. Beide vorderen dringend dat eene aangevraagde faillietverklaring niet maanden lang slepende kan gehouden worden. Door het faillissement wordt in nagenoeg alle rechtsbetrekkingen, waarin de boedel staat, ingegrepen, worden zij meer of minder gewijzigd; langdurige onzekerheid of dit al of niet plaats zal hebben mag niet bestaan. (…) Het Ontwerp gaat daarom in de artikelen 8–10 nog een stap verder dan het Wetboek van KoophandelWetboek van Koophandel, en tracht door een summieren rechtsgang en steeds eene procedure bij verzoekschrift voor te schrijven, eene spoedige afdoening en eindbeslissing ook bij hoogere colleges te verzekeren.[22]”Dit gesloten stelsel, dat dus voortvloeit uit de geboden spoed in faillissementsprocedures, brengt in beginsel met zich dat een niet in de Faillissementswet geregeld rechtsmiddel niet kan worden toegekend (vergelijk HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3413). Dat vindt zijn rechtvaardiging in de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer die gericht zijn op een snelle berechting en beslissing met betrekking tot de faillietverklaring. Die beslissing heeft ook voor anderen dan partijen verstrekkende gevolgen en daartoe stelt de wet korte termijnen die ingaan op de dag na de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich wendt. Toelating van een rechtsmiddel waarin de Faillissementswet niet voorziet, verdraagt zich daarmee in beginsel niet (vergelijk HR 9 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4709). 3.4 De artikelen 8 tot en met 12 Fw hebben betrekking op rechtsmiddelen tegen einduitspraken (het vonnis van faillietverklaring en de afwijzende beschikking). De Faillissementswet voorziet niet met zoveel woorden in rechtsmiddelen tegen tussenuitspraken in een faillissementsprocedure. Het hof is van oordeel dat het in beginsel gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich desalniettemin niet verzet tegen het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een tussenuitspraak zoals in dit geding aan de orde. Het betreft, anders dan waarop de parlementaire geschiedenis en voornoemde uitspraken van de Hoge Raad het oog hebben, geen uitbreiding van de in de Faillissementswet voorziene mogelijkheden om rechtsmiddelen aan te wenden tegen het vonnis van faillietverklaring en tegen de afwijzende beschikking (waarover snel duidelijkheid moet bestaan) en ook geen uitbreiding van de kring van belanghebbenden die tegen deze uitspraken rechtsmiddelen zouden kunnen aanwenden. Het betreft veeleer de invulling van een leemte ten aanzien van tussenuitspraken, meer in het bijzonder ten aanzien van beslissingen tot schorsing van de behandeling van de faillissementsaanvraag. 3.5 Dat de Faillissementswet rechtsmiddelen tegen tussenuitspraken niet uitsluit, volgt onder meer uit HR 7 maart 1938 (NJ 1938, 1034). In die zaak had het hof een tussenbeschikking gewezen waarin het een exceptie van onbevoegdheid had verworpen. Nadat vervolgens een eindarrest was gewezen, werd beroep in cassatie ingesteld, ook tegen de tussenbeschikking. In cassatie was de vraag aan de orde of beroep tegen de tussenbeschikking wel tijdig was ingesteld. De Hoge Raad overwoog dat: “(…) art. 12 Fw, bepalende dat van het arrest van het Gerechtshof gedurende 8 dagen na de uitspraak beroep in cassatie kan worden ingesteld, partijen niet dwingt om in geval het Hof vooraf een beschikking heeft gegeven, welke reeds een uitspraak over een der geschilpunten inhoudt, van die beschikking binnen 8 dagen cassatie aan te teekenen.” Vervolgens vernietigde de Hoge Raad de tussenbeschikking wegens een motiveringsgebrek. Hieruit kan worden geconcludeerd dat, hoewel de Faillissementswet niet met zoveel woorden voorziet in rechtsmiddelen tegen tussenuitspraken, het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich daartegen volgens de Hoge Raad niet verzet. 3.6 Dat kan ook worden afgeleid uit HR 12 juli 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE3344). Dat arrest betrof een zaak waarin hoger beroep was ingesteld tegen tussenbeslissingen van de rechtbank in een schuldsaneringsprocedure. Ook de schuldsaneringsprocedure kent een gesloten stelsel van rechtsmiddelen (art. 360 Fw). De rechtbank had onder meer (de behandeling van) het bezwaar door de schuldeisers tegen de verlening van de schone lei aan de saniet verwezen naar de rechter-commissaris. Het hof had het hoger beroep tegen de aanhouding en verwijzing niet-ontvankelijk verklaard, onder analogische toepassing van art. 429n lid 3 Rv (oud). In de beslissing op het daartegen gerichte cassatieberoep overwoog de Hoge Raad: “De wetgever heeft (…) de twaalfde titel van boek I (oud) Rv niet van toepassing verklaard op de schuldsaneringsprocedure. Het antwoord op de vraag of van de tussenbeslissing van de rechtbank hoger beroep open stond, kan derhalve niet worden gevonden in art. 429n lid 3. Voor analogische toepassing van deze bepaling is geen plaats, omdat uitsluiting van de in beginsel openstaande mogelijkheid van hoger beroep - in verband met de daaraan voor een procespartij verbonden nadelige, immers het beroep beperkende, gevolgen – uitdrukkelijk een basis in de wet moet vinden. Overigens zou in dit geval moeten worden aangenomen dat ook daarom hoger beroep openstaat van de tussenbeslissing omdat de vonnissen van de rechtbank deels eindvonnissen zijn (zogenoemde deelvonnissen) en uit een oogpunt van een doelmatige procedure in verband met de mogelijke samenhang van beslissingen, bij hoger beroep van het gedeelte van het vonnis dat een eindvonnis is, het interlocutoire gedeelte van het vonnis moet kunnen worden betrokken.” Ook in dit geval was dus volgens de Hoge Raad, hoewel de wet daarin niet voorziet, hoger beroep tegen een tussenbeslissing in een schuldsaneringsprocedure mogelijk. 3.7 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dus dat hoger beroep tegen tussenuitspraken in faillissementsprocedures mogelijk is. Vervolgens doet zich de vraag voor of dat hoger beroep alleen tegelijkertijd met het hoger beroep tegen de einduitspraak kan worden ingesteld of dat het ook mogelijk is om tussentijds hoger beroep in te stellen. Ter beantwoording van die vraag verwijst het hof ook naar HR 12 juli 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE3344) en naar de conclusie van A-G Langemeijer voor dat arrest. Een mogelijkheid van tussentijds hoger beroep lijkt zich in beginsel slecht te verdragen met de spoedeisende aard van faillissementsprocedures. Voor uitsluiting van de in beginsel openstaande mogelijkheid van hoger beroep moet evenwel uitdrukkelijk een basis in de wet kunnen worden gevonden. Die basis is er in de Faillissementswet niet.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van30 september 2014; wijst de zaak terug naar de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, teneinde, met inachtneming van hetgeen bij deze uitspraak is overwogen en beslist, de zaak verder af te doen. Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J.P. Lock, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.S. Gratama, en is op 17 november 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

Op faillissementsprocedures is de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing en dat geldt ook voor de regeling van het hoger beroep in verzoekschriftprocedures (zie conclusie A-G Wesseling-Van Gent voor HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3413, onder 2.15). Voor analogische toepassing van art. 358 lid 3 Rv (dat in de plaats is gekomen van art. 429n lid 3 Rv oud) is blijkens voormelde uitspraak van de Hoge Raad geen plaats. 3.8 Daar komt in dit geval nog bij dat de uitspraak waarbij de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, een uitspraak betreft die de beslissing op het verzoek tot faillietverklaring voor langere tijd ophoudt en waardoor, in de woorden van de parlementaire geschiedenis, een aangevraagde faillietverklaring maanden lang slepende kan worden gehouden worden. Een tussentijdse appelmogelijkheid tegen deze beslissing kan een spoedige afdoening en eindbeslissing dus juist bevorderen. 3.9 Het hof is dan ook van oordeel dat tegen de tussenuitspraak tussentijds hoger beroep open staat. 3.10 Aangezien [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep, komt het hof vervolgens toe aan de inhoudelijke beoordeling daarvan. 3.11 Ingevolge artikel 3a lid 2 Fw wordt de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op een verzoek tot het uitspreken van toepassing van de schuldsaneringsregeling. Volgens [appellant] had de rechtbank aan deze bepaling (nog) geen toepassing mogen geven omdat hij slechts een voorwaardelijk verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft gedaan. [appellant] heeft betwist dat er sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen; volgens [appellant] is er geen sprake van meerdere schuldeisers waarbij in ieder geval één schuld opeisbaar is. Uit de pleitnota in eerste aanleg van [appellant] volgt dat [appellant] heeft verzocht om alleen dan te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling indien en voor zover de rechtbank voornemens mocht zijn om [appellant] in staat van faillissement te verklaren. [appellant] heeft daarbij expliciet vermeld dat het een voorwaardelijk verzoek betreft. Blijkens de bestreden uitspraak heeft de rechtbank het verzoek ook zo begrepen. 3.12 Met A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 2 mei 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:106) onder 2.9.1, is het hof van oordeel dat in een geval als het onderhavige aanleiding bestaat om aan artikel 3a lid 2 Fw pas toepassing te geven nadat in rechte duidelijk is geworden dat aan de voorwaarden voor het uitspreken van het faillissement op zichzelf wordt voldaan.De bedoeling van artikel 3a Fw is immers om de schuldenaar van wie het faillissement is aangevraagd ter wille te zijn door hem de mogelijkheid te bieden om tot gecontroleerde afwikkeling van zijn schulden te komen in het kader van een schuldsaneringsregeling in plaats van in het kader van het faillissement. Aan die ratio wordt niet voldaan indien een schuldenaar die alleen maar wenst toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling indien dat nodig is om hem buiten faillissement te houden, niet aan de vereisten voor faillietverklaring voldoet (in de zin dat geen sprake is van een toestand zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 Fw). Er is dan ook voldoende reden om de schuldenaar die zich, alvorens hij tot de schuldsaneringsregeling zou worden toegelaten (waarvoor, anders dan bij faillietverklaring, één schuld of de dreiging dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden al voldoende kan zijn), eerst wenst te verweren tegen de faillissementsaanvraag daartoe de gelegenheid te geven. Indien dit verweer slaagt, behoeft de rechtbank aan het voorwaardelijke verzoek tot het uitspreken van de schuldsaneringsregeling niet toe te komen. Indien dit verweer niet slaagt, kan de rechtbank ermee volstaan dit te constateren, om vervolgens de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring alsnog te schorsen op de voet van artikel 3a lid 2 Fw en tot beoordeling van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling over te gaan. Op deze wijze kan worden voorkomen dat over een schuldenaar die niet aan de vereisten voor faillietverklaring voldoet (in de zin dat geen sprake is van een toestand zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 Fw), maar slechts zekerheidshalve (en subsidiair of voorwaardelijk) om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoekt, toch de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken, terwijl de schuldenaar dat in dat geval juist niet wil. 3.13 De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. De bestreden uitspraak zal worden vernietigd. De zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank om met inachtneming van deze uitspraak het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] verder te behandelen en te beslissen.