ECLI:NL:GHARL:2014:8274

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.144.421/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/199198 / HZ ZA 12-160) arrest van de eerste kamer van 28 oktober 2014 in het door Invinco opgeworpen ontvankelijkheidsincident alsmede verzet tegen wijziging van eis, in de zaak van Invinco GmbH, gevestigd te Düsseldorf, Duitsland, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, tevens eiseres in het incident, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Invinco, advocaat: mr.drs. M.M.S. ter Beek-Ehren, kantoorhoudend te Eindhoven, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, tevens verweerder in het incident, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.H. Kroes, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.1 [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding van 8 maart 2012, stellende dat Invinco voorafgaand aan en bij de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst van vermogensbeheer onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door het vermogen van [geïntimeerde] in strijd met zijn beleggingsprofiel op een te risicovolle wijze te beheren, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Invinco is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, en Invinco veroordeelt tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, alsmede tot vergoeding van buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. 1.2 Invinco heeft bij conclusie van antwoord de vordering bestreden. Daarna hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd en heeft een pleidooi plaatsgevonden. 1.3 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 september 2013 geoordeeld dat Invinco in haar zorgplicht is tekort geschoten en dat het aangaan van deze overeenkomst aan Invinco kan worden toegerekend, zodat de door [geïntimeerde] gestelde schade – daargelaten de hoogte daarvan – in zodanig verband staat met het tekortschieten van Invinco in haar zorgplicht, dat deze, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat tekortschieten aan Invinco kan worden toegerekend. De rechtbank was voorts van oordeel dat de schade reeds in deze procedure kan worden begroot en heeft [geïntimeerde] uitgenodigd om zijn schade nader bij akte te specificeren en heeft daartoe de zaak naar de rol van 23 oktober 2013 is verwezen. De rechtbank heeft tevens tussentijds hoger beroep van dat vonnis opengesteld. 1.4 [geïntimeerde] heeft op 23 oktober 2013 een akte genomen. In die akte stelt hij dat zijn schade bestaat uit een viertal stortingen in 2009 gedaan tot een totaalbedrag van € 148.000,-. 1.5 Invinco heeft op 4 december 2013 een antwoordakte genomen waarin zij ingaat op de akte van [geïntimeerde]. In deze akte wordt niet gesproken over het instellen van tussentijds appel. De akte eindigt met de zin dat voor zover geoordeeld mocht worden dat Invinco enig bedrag bij wijze van schadevergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is, een deel van die schade op grond van artikel 6:101 BW door [geïntimeerde] zelf gedragen moet worden. 1.6 Bij tussenvonnis van 26 februari 2014 heeft de rechtbank overwogen dat voor berekening van de schade [geïntimeerde] in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd zonder de tekortkoming. Hierbij dient van de hypothetische situatie te worden uitgegaan dat [geïntimeerde] bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie eind 2008 een passend risicoprofiel was geadviseerd op grond waarvan vervolgens de advisering inzake zijn beleggingsportefeuille zou hebben plaatsgevonden. Voor vergoeding komt derhalve in aanmerking het verschil tussen de waarde van de beleggingsportefeuille indien de advisering had plaatsgevonden op grond van een passend risicoprofiel bij liquidatie van de portefeuille en de waarde die de beleggingsportefeuille heeft opgebracht (aangenomen dat liquidatie heeft plaatsgehad). De rechtbank acht aannemelijk dat ook bij een passend profiel er verliezen zouden zijn geleden, gelet op de ontwikkelingen op de beurs. De rechtbank heeft in dit verband een inlichtingencomparitie gelast en aangekondigd dat de benoeming van deskundigen geïndiceerd lijkt. Het door Invinco gevoerde eigen schuldverweer heeft de rechtbank gedeeltelijk gehonoreerd en de aansprakelijkheid van Invinco beperkt tot 60% “van de verliezen”. 1.7 De rechtbank heeft de procedure naar de rol van 12 maart 2014 verwezen voor opgave verhinderdata voor de te houden comparitie. Tussentijds appel is van dit vonnis niet opengesteld.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 november 2013 tegen de zittingsdatum van 1 april 2014; - de memorie van grieven d.d. 29 juli 2014; - de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep d.d. 9 september 2014, waarin voorts de eis is gewijzigd; - de incidentele conclusie houdende exceptie van niet-ontvankelijkheid tevens bezwaar wijziging eis in het incidenteel appel van de zijde van Invinco d.d. 24 september 2014; - een antwoordconclusie in het incident van [geïntimeerde] d.d. 7 oktober 2014. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier van Invinco ontbreekt de antwoordconclusie in het incident in hoger beroep, terwijl het tussenvonnis van 26 februari 2014 daarin onvolledig is opgenomen. Het hof heeft voor deze stukken geput uit het procesdossier van [geïntimeerde]. 2.3 De vordering van Invinco strekt tot vernietiging van het tussenvonnis van 25 september 2013 en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] twee grieven gericht tegen het tussenvonnis van 26 februari 2014 en gevorderd: "I. te verklaren voor recht, dat Invinco toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of dat Invinco onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld; II. Invinco te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade van € 219.672,- althans € 229.089,- althans € 201.202,- althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2013 tot de dag der algehele voldoening." Daarnaast wordt aanspraak gemaakt op proceskosten, inclusief nasalaris. 3De ontvankelijkheid van het incidenteel appel 3.1 Invinco stelt dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn incidenteel appel, omdat van het tussenvonnis van 26 februari 2014 geen tussentijds appel is opengesteld en dit evenmin een eerder tussenvonnis is ten opzichte van het tussenvonnis van 25 september 2013, waartegen zich het principaal appel keert. 3.2 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 350, eerste lid, Rv. het hoger beroep de tenuitvoerlegging van het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde tussenvonnis, waarvan beroep, schorst. Ingevolge deze regel is de verdere uitvoering van dit vonnis geschorst vanaf het instellen van het hoger beroep door het uitbrengen van de daartegen gerichte appeldagvaarding van 1 november 2013. Aangezien tussentijds hoger beroep van dat vonnis expliciet was toegelaten, is de uitzondering op de schorsende werking van artikel 350, tweede lid, Rv. in dit geval niet aan de orde. 3.3 De akte die Invinco in eerste aanleg op 4 december 2013 heeft genomen wordt getroffen door de schorsende werking. Op dezelfde voet als de in artikel 225, derde lid, Rv. geregelde gevallen is deze akte nietig. Invinco heeft in deze akte voor de rechtbank ook ten onrechte verzwegen dat zij tussentijds appel heeft ingesteld. Of zij dit al dan niet moedwillig heeft gedaan, kan in het midden blijven. Feit blijft dat Invinco hiermee in eerste aanleg in procesrechtelijk opzicht een scheve schaats heeft gereden. Indien zij de rechtbank op de hoogte had gesteld van het feit dat tussentijds was geappelleerd, was het tussenvonnis van 26 februari 2014 nimmer gewezen. Dit vonnis is als zodanig evenwel niet nietig (vgl. HR 27 november 1981, NJ 1983, 738, ECLI:NL:HR:1981:AG4275). Het hof merkt nog op dat de rechter geen blaam treft: een appelbericht zijdens het hof is eerst na het aanbrengen van de zaak op de hofrol van 1 april 2014 aan de rechtbank verzonden. 3.4 Vaste jurisprudentie is dat bij een tussentijds appel ook tegen eerdere tussenvonnissen geappelleerd mag worden (HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168) en dat in incidenteel appel ook tegen eerdere tussenvonnissen geappelleerd mag worden dan het vonnis waartegen het principaal appel zich richt (HR 19 december 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5351). De spreiding van de beslissingen van de rechter over die vonnissen is volgens de constante jurisprudentie van de Hoge Raad min of meer toevallig en veelal afhankelijk van het procesbeleid van de rechter. Daaruit volgt dat dat de partij die hoger beroep instelt zelfs kan volstaan met het richten van grieven tegen het tussenvonnis (vgl. HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0344). In dit licht acht het hof het passend dat in dit geval ook het later tussenvonnis in het appel kan worden betrokken door de incidenteel appellant. Dat in deze procedure sprake is van een later tussenvonnis dan het vonnis waarvan het principaal appel is ingesteld, is het gevolg van een procesrechtelijke fout van vooral Invinco. Aangezien het vonnis van 26 februari 2014 er in beginsel niet had mogen zijn, is het onduidelijk hoe [geïntimeerde] dit vonnis in de rechtsstrijd dient te betrekken indien hij niet zelf voornemens was zelfstandig, los van Invinco, interim appel in te stellen, maar wel – als het geschil dan toch bij wege van tussentijds appel door Invinco aan het hof wordt voorgelegd – ook het oordeel van het hof wil horen op zijn punten van kritiek op de beslissingen van de rechtbank in het inmiddels gewezen latere tussenvonnis. Volgens Invinco had [geïntimeerde] binnen drie maanden na het tussenvonnis van 26 februari 2014 zelfstandig appel dienen in te stellen en de rechtbank moeten verzoeken ook tussentijds appel open te stellen van dat vonnis. Invinco heeft evenwel zelf eerst haar ingestelde interim appel doorgezet door op 29 juli 2014 van grieven te dienen, op een moment dat de appeltermijn tegen het tussenvonnis van 26 februari 2014 reeds twee maanden was verstreken. Het hof acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde dat Invinco in dit geval de gevolgen van door haar eigen onjuiste optreden en de daardoor veroorzaakte onduidelijkheid zou kunnen afwentelen op [geïntimeerde]. Zonder interim appel zijdens Invinco én onterecht doorprocederen harerzijds hadden deze problemen zich immers niet voorgedaan. Door [geïntimeerde] toe te staan ook het latere tussenvonnis in de rechtsstrijd in appel te betrekken, wordt ook voorkomen dat een gedeelte van het geschil in eerste aanleg achterblijft waarbij de status van hetgeen in de nietige akte van Invinco is vermeld het proces zou blijven belasten, ingeval het hof het oordeel van de rechtbank overneemt dat Invinco in enige mate aansprakelijk moet worden geacht. Door ook het tweede tussenvonnis in de rechtsstrijd in appel te betrekken kan het hof voorts mogelijk de zaak zelf afdoen, hetgeen ook aan de efficiëntie van de rechtsgang bijdraagt. 3.5 De incidentele vordering strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in zijn incidenteel appel wordt dan ook afgewezen. Invinco heeft het hof verzocht om tussentijds cassatieberoep open te stellen ingeval haar incident zou worden verworpen. Het hof acht hiervoor geen termen aanwezig. Door toedoen van Invinco is er een procedureel imbroglio ontstaan. Tussentijdse cassatie zou ertoe leiden dat het geding in drie instanties aanhangig zou zijn, hetgeen het hof als hoogst onwenselijk bestempelt. 4Het verzet tegen de wijziging van eis 4.1 Op grond van artikel 130, eerste lid Rv, en artikel 353, eerste lid Rv, komt aan [geïntimeerde] de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwerpt de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in het incidenteel appel tegen het tussenvonnis van 26 februari 2014 en wijst af het verzoek tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep tegen die beslissing; verwerpt het verzet tegen de wijziging van eis door [geïntimeerde]; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 9 december 2014 voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van Invinco; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Janse en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 oktober 2014.