ECLI:NL:GHARL:2014:8265

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.123.199/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 149684 / HA ZA 08-1132 arrest van de eerste kamer van 28 oktober 2014 in de zaak van: Desmepol B.V., gevestigd te Ambt Delden, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Desmepol, advocaat: mr. J.G.M. Roijers, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit, tegen de provincie Overijssel, zetelend te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de Provincie, advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle, voor wie heeft gepleit mr. J.J.M. Pinners, kantoorhoudend te Zwolle.

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 18 november 2009 van de voormalige rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht (hierna: de rechtbank).

2.1 Bij exploot van 11 februari 2010 is door Desmepol hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 18 november 2009. 2.2 Na royement is de zaak heropend ter rolle van 12 maart 2013. De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt: "(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, voor zover daarbij de daarin sub 3 onder I en IV genoemde vorderingen zijn afgewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, desnodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden: 1. de Provincie Overijssel te veroordelen tot betaling aan Desmepol van een bedrag van € 91.567,28, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 mei 2004, althans vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg; 2. de Provincie Overijssel te veroordelen in de kosten van de procedure zowel in eerste instantie als in hoger beroep." 2.3 Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Provincie verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van Desmepol in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 2.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben de advocaten van Desmepol en van de Provincie een pleitnotitie overgelegd en heeft Desmepol bij akte productie 8 in het geding gebracht. Partijen hebben ten slotte arrest gevraagd, te wijzen op het pleitdossier.

3.1 Het hof ziet aanleiding om in hetgeen hierna volgt de feiten zelfstandig vast te stellen. Deze feiten komen, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, op het volgende neer. 3.2 Desmepol houdt zich bezig met het verwerken van diverse kunststoffen. Desmepol is, evenals[Vastgoed B.V.], een dochteronderneming van [Holding B.V.] (hierna: [Holding B.V.]). [directeur Holding], is directeur van [Holding B.V.] 3.3 Het college van gedeputeerde staten van de Provincie (hierna: GS) heeft op 6 februari 2004 aan Desmepol (alsook aan [directeur Holding], [Vastgoed B.V.] en [Holding B.V.]) een meervoudige last onder dwangsom opgelegd. De beschikking luidt onder meer als volgt: "(…) 3. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking de bewerking van PET en de productie van plastyn te staken; 4. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking de binnen de inrichting aanwezige voorraad PET en plastyn af te voeren naar een hiertoe op grond van artikel 10.48 Wet milieubeheer vergunde inrichting; 5. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking het buitenterrein te ontruimen. Indien u niet binnen de gestelde termijnen voldoet aan de lastgevingen, genoemd onder 3, 4 en 5, wordt op grond van artikel 5.32 van de Algemene wet bestuursrecht verbeurd een dwangsom van: a. € 1.500,- per keer dat geconstateerd wordt dat binnen uw inrichting PET wordt bewerkt en/of plastyn wordt geproduceerd, met een maximum van € 15.000,- en met dien verstande dat deze constatering op een dag maar éénmaal gedaan kan worden; b. € 1.500,- per week, dat geconstateerd wordt dat de binnen uw inrichting aanwezige voorraad PET en plastyn niet is afgevoerd, met een maximum van € 15.000,-; c. € 1.500,- per week, dat geconstateerd wordt dat het buitenterrein niet is opgeruimd, met een maximum van € 15.000,-. (...)" 3.4 Tegen voormelde beschikking hebben Desmepol, [directeur Holding], [Vastgoed B.V.] en [Holding B.V.] bezwaar aangetekend. 3.5 Bij brief van 5 april 2004 met als onderwerp "aansprakelijkheidsstelling" heeft [Vastgoed B.V.] - voor zover thans relevant - het volgende aan GS meegedeeld: "Geacht College, Wij delen u mede dat[Vastgoed B.V.]als eigenaar en vergunninghouder van de betreffende locatie, penvoerder is in alle kwesties. Dat wil zeggen dat zij gemachtigd is voor en namens alle ondernemingen op te treden. Met onze brief van 19-12-2004 hebben wij u de betreffende uittreksels van de Kamer van Koophandel toegezonden. Wij geven onze zienswijze in naam van [directeur Holding], [Holding B.V.], Desmepol B.V. en [Vastgoed B.V.] B.V. Naar aanleiding van uw brief delen wij u mede dat u het goed begrepen heeft dat wij in de ruimste zin van de betekenis Gedeputeerde Staten aansprakelijk hebben gesteld voor de schade ontstaan door hun doen en laten, op te maken naar staat. Hieraan zijn geen beperkingen verbonden, ook niet in tijd. U kunt wel de schade beperken door: (...) - Aan ons toestemming te geven PET-TIC aan gebruikers in binnen en buitenland te verkopen in plaats van het, ondanks een stortverbod, af te voeren naar een 10.48 inrichting (het gaat hier niet om afva1, waarvoor u alleen bevoegd bent handhavend op te treden of vergunning te verlenen (RvSt 200400727/2). (...) B. [directeur Holding]" 3.6 In reactie op (onder meer) voormelde brief van [Vastgoed B.V.] van 5 april 2004 heeft GS bij brief van 29 april 2004 onder meer het volgende laten weten: "(...) Op voorhand merken wij hierover op dat wij in onze eerdere brief hebben aangegeven dat wij niet reeds op voorhand enige aansprakelijkheid erkennen. (...) In uw brief noemt u een aantal mogelijkheden om de schade te beperken. Hieronder zullen wij puntsgewijs op de door u genoemde mogelijkheden ingaan. (...) - Over de verkoop van PET-TIC (PET-korrels) merken wij het volgende op. Het staat u vrij de PET-TIC te verkopen, zowel in binnen- als buitenland. PET-TIC kan in tegenstelling tot het PET-afval als een grondstof worden aangemerkt. (...)" 3.7 In de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 heeft GS onder meer overwogen: "(...) dat wij het PET-afval aanmerken als een afvalstof. Deze stof moet worden afgevoerd naar een inrichting met een vergunning voor het accepteren van afvalstoffen. Wij merken plastyn, in tegenstelling tot PET-afval, niet aan als zijnde een afvalstof. U bent derhalve niet verplicht plastyn naar een afvalverwerkende inrichting af te voeren. U zou het plastyn kunnen verkopen of het laten opslaan (bij een inrichting met een vergunning voor opslag) totdat het verkocht is. In tegenstelling tot wat in de last onder dwangsom staat aangegeven hoeft het plastyn en het gereed product PET derhalve niet naar een op grond van artikel 10.48 Wm vergunde inrichting te worden afgevoerd. Het plastyn en het gereed product PET moet wel uit de inrichting worden verwijderd. Voor PET-afval geldt dat het naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd (dat hoeft geen artikel 10.48 Wm inrichting te zijn).Wij herzien ons besluit van 6 februari 2004 in die zin dat de binnen de inrichting aanwezige voorraad gereed product PET en plastyn uit de inrichting moet worden verwijderd en dat het PET-afval naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd. (...)" 3.8 Het dictum van de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 luidt: "Na heroverweging hebben wij besloten: 1. uw bezwaren tegen het besluit van 6 februari 2004 ongegrond te verklaren; 2. het besluit van 6 februari 2004 te herzien in die zin dat de binnen de inrichting aanwezige voorraad gereed product PET en plastyn uit de inrichting moet worden verwijderd en dat het PET afval naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd." 3.9 Bij uitspraak van 10 augustus 2005 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) het door [directeur Holding], [Vastgoed B.V.], [Holding B.V.] en Desmepol tegen de beslissing op bezwaar van GS van 6 juli 2004 ingestelde beroep ongegrond verklaard (ECLI:NL:RVS:2005:AU0735). 3.10 Desmepol heeft in eerste aanleg, voor zover hier van belang, gevorderd (I) een veroordeling van de Provincie tot betaling van € 125.864,20 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, en (IV) een veroordeling van de Provincie tot betaling van de proceskosten. 3.11 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van het onder I gevorderde overwogen als volgt: 4.1 Het beginsel van formele rechtskracht brengt met zich dat de last onder dwangsom d.d. 6 februari 2004 van de Provincie Overijssel rechtmatig is. Tegen de beschikking tot last onder dwangsom heeft een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan. Desmepol heeft van deze rechtsgang gebruik gemaakt door bij brief van 27 februari 2004 pro forma bezwaar te maken tegen de last onder dwangsom en vervolgens bij brief van 29 maart 2004 de gronden van het bezwaar aan te voeren. Op 6 juli 2004 heeft de Provincie Overijssel een beslissing op het bezwaar genomen. In de tussenliggende periode heeft de Provincie Overijssel voornoemde brief d.d. 29 april 2004 aan Desmepol gestuurd. Daarin stelt zij dat Desmepol PET-TIC mag verkopen en dat PET-TIC in tegenstelling tot het PET afval als een grondstof word aangemerkt.

4.1 Desmepol heeft twee grieven ontwikkeld. Met grief I bestrijdt Desmepol de hiervoor in 3.13 aangehaalde overwegingen van de rechtbank. Grief II komt erop neer dat de rechtbank de Provincie in de proceskosten in eerste aanleg had dienen te veroordelen. 4.2 Het hof stelt vast dat het hoger beroep - afgezien van de proceskostenveroordeling - beperkt is tot hetgeen in eerste aanleg onder (I) is gevorderd. In eerste aanleg heeft Desmepol (samengevat) het volgende aan deze vordering ten grondslag gelegd. Desmepol heeft, onder druk van mogelijk te verbeuren dwangsommen, uitvoering gegeven aan de opgelegde last. Zij heeft daartoe tussen 6 februari 2004 (de datum van de dwangsombeschikking) en 3 mei 2004 (de datum waarop Desmepol kennisgenomen heeft van de inhoud van de in 3.6 aangehaalde brief van 29 april 2004) 224.757,50 kilogram PET korrels (PET-TIC) verkocht aan [handelsonderneming] te Druten - een inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm - voor € 0,20 per kilo, terwijl de marktprijs op dat moment € 0,76 per kilo bedroeg. Uit de brief van GS van 29 april 2004 blijkt dat het Desmepol vrij stond om PET-TIC voorhanden te hebben en te verhandelen, zulks in tegenspraak met de dwangsombeschikking van 6 februari 2004 waarin geen onderscheid werd gemaakt tussen PET als afval en PET-TIC korrels als gereed product. Zij stelt hierdoor in totaal € 125.864,20 schade te hebben geleden, bestaande uit het verschil tussen de marktprijs en de feitelijk gerealiseerde bodemprijs. Aldus tot zover Desmepol. 4.3 In appel heeft Desmepol haar vordering verminderd tot € 91.567,28 (163.513 kilo tegen een prijsverschil van € 0,56). In de toelichting op grief I stelt Desmepol dat de rechtbank met haar in 3.11 aangehaalde overwegingen eraan voorbij heeft gezien dat GS bij de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 de oorpronkelijke dwangsombeschikking van 6 februari 2004 heeft herroepen ten aanzien van de afvoer van gereed product PET. Door deze herziening heeft juist te gelden dat de last onder dwangsom van 6 februari 2004 voor zover betrekking hebbend op de afvoer van gereed product PET onjuist en daardoor onrechtmatig was jegens haar, aldus Desmepol. Ten verwere heeft de Provincie zich onder meer beroepen op het beginsel van de formele rechtskracht, stellende dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit, alsmede de totstandkoming daarvan, door de uitspraak van de AbRS van 10 augustus 2005 vast staan. 4.4 Het hof overweegt als volgt. Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak die naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt. Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet. Hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dat het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuiste besluit werd genomen (HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2588). 4.5 In dit geval blijkt uit het primaire besluit dat GS aanvankelijk alle in de inrichting van Desmepol aanwezige stoffen als afvalstoffen heeft aangemerkt en de verwijdering daarvan binnen één maand naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm heeft gelast, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Uit de motivering van de beslissing op bezwaar, zoals aangehaald in 3.7, blijkt dat GS tot het gewijzigde inzicht is gekomen dat het gereed product (de PET-TIC korrels) ten onrechte als een afvalstof is aangemerkt. Dit gewijzigde inzicht heeft erin geresulteerd dat het primaire besluit is herzien zoals hiervoor aangehaald in 3.8, inhoudende dat het gereed product PET uit de inrichting moet worden verwijderd zonder dat hiervoor de beperking geldt dat verwijdering enkel naar een afvalverwerkende inrichting (al dan niet als bedoeld in art. 10.48 Wm) dient plaats te vinden. Hieruit volgt dat GS in het primaire besluit een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "afvalstof" als bedoeld in art. 1.1 lid 1 Wm. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, betekent dit dat het primaire besluit van 6 februari 2014 onrechtmatig is voor zover hierin aan Desmepol de last onder dwangsom is opgelegd om de PET-TIC korrels (gereed product PET) af te voeren naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm. Omdat deze onrechtmatigheid het gevolg is van een onjuiste uitleg van de wet, moet dit onrechtmatige handelen van GS aan de Provincie worden toegerekend. 4.6 Aan dit oordeel doet - anders dan de Provincie ingang wil doen vinden - niet af dat de in 3.6 aangehaalde brief van 29 april 2004 was gericht aan [Vastgoed B.V.], dan wel dat de hiervoor bedoelde herziening van het primaire besluit van 6 februari 2004 heeft plaatsgevonden op verzoek van een derde, zijnde [Vastgoed B.V.]. Naar hiervoor is vastgesteld, berust het primaire besluit van 6 februari 2004 - dat zich richtte tegen meerdere partijen, waaronder [Vastgoed B.V.] en Desmepol - deels op een onjuiste uitleg van de wet. De onrechtmatigheid die daarvan het gevolg is, moet aan de Provincie worden toegerekend, ook in de rechtsverhouding met Desmepol, die stelt hierdoor schade te hebben geleden. Dat Desmepol, naar zij onweersproken heeft gesteld, op 3 mei 2004 kennis heeft genomen van de inhoud van de aan [Vastgoed B.V.] gerichte brief van 29 april 2004 en haar vordering beperkt tot het tijdvak van 6 februari 2004 tot 3 mei 2004, betekent slechts - zo begrijpt het hof - dat Desmepol in het kader van de schadebeperking haar handelen vanaf 3 mei 2004 heeft afgestemd op de inhoud van de brief van 29 april 2004. Naar het oordeel van het hof is de Provincie er alleen maar bij gebaat dat Desmepol kennis heeft genomen van de aan [Vastgoed B.V.] gerichte brief van 29 april 2004. Anders zou Desmepol eerst kennis hebben genomen van het gewijzigde inzicht van GS na ontvangst van de aan haar gerichte beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 en zou de schade hierdoor verder zijn opgelopen. 4.7 Door de Provincie is nog het verweer gevoerd dat het gereed product door Desmepol illegaal is geproduceerd. Indien Desmepol zich aan haar rechtsplicht had gehouden, had zij in het geheel geen gereed product geproduceerd en had zij geen enkele opbrengst daarvan genoten. De tegenvallende opbrengst van het gereed product kan derhalve niet aan de Provincie worden toegerekend, aldus tot zover de Provincie. Het hof passeert dit verweer. Alle PET-stoffen waren illegaal in de inrichting van Desmepol aanwezig, ongeacht de herkomst of de mate van bewerking. Daarom heeft GS terecht de verwijdering van alle stoffen gelast. Desmepol kan haar vordering tot schadevergoeding dan ook niet erop baseren dat de aanschrijving tot verwijdering van het gereed product jegens haar onrechtmatig is, en dat doet zij ook niet. Waar het om gaat is dat Desmepol de stoffen op de voor haar minst bezwaarlijke wijze kan afvoeren.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.J.H. Hofstee, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bij deze comparitie is een korte pleitnotitie toegestaan; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november, december 2014 en januari 2015 zullen opgeven op de roldatum 11 november 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. K.E. Mollema en mr. D.J. Buijs, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 oktober 2014.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.123.199/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 149684 / HA ZA 08-1132 arrest van de eerste kamer van 28 oktober 2014 in de zaak van: Desmepol B.V., gevestigd te Ambt Delden, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Desmepol, advocaat: mr. J.G.M. Roijers, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit, tegen de provincie Overijssel, zetelend te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de Provincie, advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle, voor wie heeft gepleit mr. J.J.M. Pinners, kantoorhoudend te Zwolle.

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 18 november 2009 van de voormalige rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht (hierna: de rechtbank).

2.1 Bij exploot van 11 februari 2010 is door Desmepol hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 18 november 2009. 2.2 Na royement is de zaak heropend ter rolle van 12 maart 2013. De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt: "(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, voor zover daarbij de daarin sub 3 onder I en IV genoemde vorderingen zijn afgewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, desnodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden: 1. de Provincie Overijssel te veroordelen tot betaling aan Desmepol van een bedrag van € 91.567,28, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 mei 2004, althans vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg; 2. de Provincie Overijssel te veroordelen in de kosten van de procedure zowel in eerste instantie als in hoger beroep." 2.3 Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Provincie verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van Desmepol in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 2.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben de advocaten van Desmepol en van de Provincie een pleitnotitie overgelegd en heeft Desmepol bij akte productie 8 in het geding gebracht. Partijen hebben ten slotte arrest gevraagd, te wijzen op het pleitdossier.

3.1 Het hof ziet aanleiding om in hetgeen hierna volgt de feiten zelfstandig vast te stellen. Deze feiten komen, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, op het volgende neer. 3.2 Desmepol houdt zich bezig met het verwerken van diverse kunststoffen. Desmepol is, evenals[Vastgoed B.V.], een dochteronderneming van [Holding B.V.] (hierna: [Holding B.V.]). [directeur Holding], is directeur van [Holding B.V.] 3.3 Het college van gedeputeerde staten van de Provincie (hierna: GS) heeft op 6 februari 2004 aan Desmepol (alsook aan [directeur Holding], [Vastgoed B.V.] en [Holding B.V.]) een meervoudige last onder dwangsom opgelegd. De beschikking luidt onder meer als volgt: "(…) 3. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking de bewerking van PET en de productie van plastyn te staken; 4. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking de binnen de inrichting aanwezige voorraad PET en plastyn af te voeren naar een hiertoe op grond van artikel 10.48 Wet milieubeheer vergunde inrichting; 5. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking het buitenterrein te ontruimen. Indien u niet binnen de gestelde termijnen voldoet aan de lastgevingen, genoemd onder 3, 4 en 5, wordt op grond van artikel 5.32 van de Algemene wet bestuursrecht verbeurd een dwangsom van: a. € 1.500,- per keer dat geconstateerd wordt dat binnen uw inrichting PET wordt bewerkt en/of plastyn wordt geproduceerd, met een maximum van € 15.000,- en met dien verstande dat deze constatering op een dag maar éénmaal gedaan kan worden; b. € 1.500,- per week, dat geconstateerd wordt dat de binnen uw inrichting aanwezige voorraad PET en plastyn niet is afgevoerd, met een maximum van € 15.000,-; c. € 1.500,- per week, dat geconstateerd wordt dat het buitenterrein niet is opgeruimd, met een maximum van € 15.000,-. (...)" 3.4 Tegen voormelde beschikking hebben Desmepol, [directeur Holding], [Vastgoed B.V.] en [Holding B.V.] bezwaar aangetekend. 3.5 Bij brief van 5 april 2004 met als onderwerp "aansprakelijkheidsstelling" heeft [Vastgoed B.V.] - voor zover thans relevant - het volgende aan GS meegedeeld: "Geacht College, Wij delen u mede dat[Vastgoed B.V.]als eigenaar en vergunninghouder van de betreffende locatie, penvoerder is in alle kwesties. Dat wil zeggen dat zij gemachtigd is voor en namens alle ondernemingen op te treden. Met onze brief van 19-12-2004 hebben wij u de betreffende uittreksels van de Kamer van Koophandel toegezonden. Wij geven onze zienswijze in naam van [directeur Holding], [Holding B.V.], Desmepol B.V. en [Vastgoed B.V.] B.V. Naar aanleiding van uw brief delen wij u mede dat u het goed begrepen heeft dat wij in de ruimste zin van de betekenis Gedeputeerde Staten aansprakelijk hebben gesteld voor de schade ontstaan door hun doen en laten, op te maken naar staat. Hieraan zijn geen beperkingen verbonden, ook niet in tijd. U kunt wel de schade beperken door: (...) - Aan ons toestemming te geven PET-TIC aan gebruikers in binnen en buitenland te verkopen in plaats van het, ondanks een stortverbod, af te voeren naar een 10.48 inrichting (het gaat hier niet om afva1, waarvoor u alleen bevoegd bent handhavend op te treden of vergunning te verlenen (RvSt 200400727/2). (...) B. [directeur Holding]" 3.6 In reactie op (onder meer) voormelde brief van [Vastgoed B.V.] van 5 april 2004 heeft GS bij brief van 29 april 2004 onder meer het volgende laten weten: "(...) Op voorhand merken wij hierover op dat wij in onze eerdere brief hebben aangegeven dat wij niet reeds op voorhand enige aansprakelijkheid erkennen. (...) In uw brief noemt u een aantal mogelijkheden om de schade te beperken. Hieronder zullen wij puntsgewijs op de door u genoemde mogelijkheden ingaan. (...) - Over de verkoop van PET-TIC (PET-korrels) merken wij het volgende op. Het staat u vrij de PET-TIC te verkopen, zowel in binnen- als buitenland. PET-TIC kan in tegenstelling tot het PET-afval als een grondstof worden aangemerkt. (...)" 3.7 In de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 heeft GS onder meer overwogen: "(...) dat wij het PET-afval aanmerken als een afvalstof. Deze stof moet worden afgevoerd naar een inrichting met een vergunning voor het accepteren van afvalstoffen. Wij merken plastyn, in tegenstelling tot PET-afval, niet aan als zijnde een afvalstof. U bent derhalve niet verplicht plastyn naar een afvalverwerkende inrichting af te voeren. U zou het plastyn kunnen verkopen of het laten opslaan (bij een inrichting met een vergunning voor opslag) totdat het verkocht is. In tegenstelling tot wat in de last onder dwangsom staat aangegeven hoeft het plastyn en het gereed product PET derhalve niet naar een op grond van artikel 10.48 Wm vergunde inrichting te worden afgevoerd. Het plastyn en het gereed product PET moet wel uit de inrichting worden verwijderd. Voor PET-afval geldt dat het naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd (dat hoeft geen artikel 10.48 Wm inrichting te zijn).Wij herzien ons besluit van 6 februari 2004 in die zin dat de binnen de inrichting aanwezige voorraad gereed product PET en plastyn uit de inrichting moet worden verwijderd en dat het PET-afval naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd. (...)" 3.8 Het dictum van de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 luidt: "Na heroverweging hebben wij besloten: 1. uw bezwaren tegen het besluit van 6 februari 2004 ongegrond te verklaren; 2. het besluit van 6 februari 2004 te herzien in die zin dat de binnen de inrichting aanwezige voorraad gereed product PET en plastyn uit de inrichting moet worden verwijderd en dat het PET afval naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd." 3.9 Bij uitspraak van 10 augustus 2005 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) het door [directeur Holding], [Vastgoed B.V.], [Holding B.V.] en Desmepol tegen de beslissing op bezwaar van GS van 6 juli 2004 ingestelde beroep ongegrond verklaard (ECLI:NL:RVS:2005:AU0735). 3.10 Desmepol heeft in eerste aanleg, voor zover hier van belang, gevorderd (I) een veroordeling van de Provincie tot betaling van € 125.864,20 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, en (IV) een veroordeling van de Provincie tot betaling van de proceskosten. 3.11 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van het onder I gevorderde overwogen als volgt: 4.1 Het beginsel van formele rechtskracht brengt met zich dat de last onder dwangsom d.d. 6 februari 2004 van de Provincie Overijssel rechtmatig is. Tegen de beschikking tot last onder dwangsom heeft een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan. Desmepol heeft van deze rechtsgang gebruik gemaakt door bij brief van 27 februari 2004 pro forma bezwaar te maken tegen de last onder dwangsom en vervolgens bij brief van 29 maart 2004 de gronden van het bezwaar aan te voeren. Op 6 juli 2004 heeft de Provincie Overijssel een beslissing op het bezwaar genomen. In de tussenliggende periode heeft de Provincie Overijssel voornoemde brief d.d. 29 april 2004 aan Desmepol gestuurd. Daarin stelt zij dat Desmepol PET-TIC mag verkopen en dat PET-TIC in tegenstelling tot het PET afval als een grondstof word aangemerkt.

4.1 Desmepol heeft twee grieven ontwikkeld. Met grief I bestrijdt Desmepol de hiervoor in 3.13 aangehaalde overwegingen van de rechtbank. Grief II komt erop neer dat de rechtbank de Provincie in de proceskosten in eerste aanleg had dienen te veroordelen. 4.2 Het hof stelt vast dat het hoger beroep - afgezien van de proceskostenveroordeling - beperkt is tot hetgeen in eerste aanleg onder (I) is gevorderd. In eerste aanleg heeft Desmepol (samengevat) het volgende aan deze vordering ten grondslag gelegd. Desmepol heeft, onder druk van mogelijk te verbeuren dwangsommen, uitvoering gegeven aan de opgelegde last. Zij heeft daartoe tussen 6 februari 2004 (de datum van de dwangsombeschikking) en 3 mei 2004 (de datum waarop Desmepol kennisgenomen heeft van de inhoud van de in 3.6 aangehaalde brief van 29 april 2004) 224.757,50 kilogram PET korrels (PET-TIC) verkocht aan [handelsonderneming] te Druten - een inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm - voor € 0,20 per kilo, terwijl de marktprijs op dat moment € 0,76 per kilo bedroeg. Uit de brief van GS van 29 april 2004 blijkt dat het Desmepol vrij stond om PET-TIC voorhanden te hebben en te verhandelen, zulks in tegenspraak met de dwangsombeschikking van 6 februari 2004 waarin geen onderscheid werd gemaakt tussen PET als afval en PET-TIC korrels als gereed product. Zij stelt hierdoor in totaal € 125.864,20 schade te hebben geleden, bestaande uit het verschil tussen de marktprijs en de feitelijk gerealiseerde bodemprijs. Aldus tot zover Desmepol. 4.3 In appel heeft Desmepol haar vordering verminderd tot € 91.567,28 (163.513 kilo tegen een prijsverschil van € 0,56). In de toelichting op grief I stelt Desmepol dat de rechtbank met haar in 3.11 aangehaalde overwegingen eraan voorbij heeft gezien dat GS bij de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 de oorpronkelijke dwangsombeschikking van 6 februari 2004 heeft herroepen ten aanzien van de afvoer van gereed product PET. Door deze herziening heeft juist te gelden dat de last onder dwangsom van 6 februari 2004 voor zover betrekking hebbend op de afvoer van gereed product PET onjuist en daardoor onrechtmatig was jegens haar, aldus Desmepol. Ten verwere heeft de Provincie zich onder meer beroepen op het beginsel van de formele rechtskracht, stellende dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit, alsmede de totstandkoming daarvan, door de uitspraak van de AbRS van 10 augustus 2005 vast staan. 4.4 Het hof overweegt als volgt. Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak die naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt. Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet. Hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dat het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuiste besluit werd genomen (HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2588). 4.5 In dit geval blijkt uit het primaire besluit dat GS aanvankelijk alle in de inrichting van Desmepol aanwezige stoffen als afvalstoffen heeft aangemerkt en de verwijdering daarvan binnen één maand naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm heeft gelast, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Uit de motivering van de beslissing op bezwaar, zoals aangehaald in 3.7, blijkt dat GS tot het gewijzigde inzicht is gekomen dat het gereed product (de PET-TIC korrels) ten onrechte als een afvalstof is aangemerkt. Dit gewijzigde inzicht heeft erin geresulteerd dat het primaire besluit is herzien zoals hiervoor aangehaald in 3.8, inhoudende dat het gereed product PET uit de inrichting moet worden verwijderd zonder dat hiervoor de beperking geldt dat verwijdering enkel naar een afvalverwerkende inrichting (al dan niet als bedoeld in art. 10.48 Wm) dient plaats te vinden. Hieruit volgt dat GS in het primaire besluit een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "afvalstof" als bedoeld in art. 1.1 lid 1 Wm. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, betekent dit dat het primaire besluit van 6 februari 2014 onrechtmatig is voor zover hierin aan Desmepol de last onder dwangsom is opgelegd om de PET-TIC korrels (gereed product PET) af te voeren naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm. Omdat deze onrechtmatigheid het gevolg is van een onjuiste uitleg van de wet, moet dit onrechtmatige handelen van GS aan de Provincie worden toegerekend. 4.6 Aan dit oordeel doet - anders dan de Provincie ingang wil doen vinden - niet af dat de in 3.6 aangehaalde brief van 29 april 2004 was gericht aan [Vastgoed B.V.], dan wel dat de hiervoor bedoelde herziening van het primaire besluit van 6 februari 2004 heeft plaatsgevonden op verzoek van een derde, zijnde [Vastgoed B.V.]. Naar hiervoor is vastgesteld, berust het primaire besluit van 6 februari 2004 - dat zich richtte tegen meerdere partijen, waaronder [Vastgoed B.V.] en Desmepol - deels op een onjuiste uitleg van de wet. De onrechtmatigheid die daarvan het gevolg is, moet aan de Provincie worden toegerekend, ook in de rechtsverhouding met Desmepol, die stelt hierdoor schade te hebben geleden. Dat Desmepol, naar zij onweersproken heeft gesteld, op 3 mei 2004 kennis heeft genomen van de inhoud van de aan [Vastgoed B.V.] gerichte brief van 29 april 2004 en haar vordering beperkt tot het tijdvak van 6 februari 2004 tot 3 mei 2004, betekent slechts - zo begrijpt het hof - dat Desmepol in het kader van de schadebeperking haar handelen vanaf 3 mei 2004 heeft afgestemd op de inhoud van de brief van 29 april 2004. Naar het oordeel van het hof is de Provincie er alleen maar bij gebaat dat Desmepol kennis heeft genomen van de aan [Vastgoed B.V.] gerichte brief van 29 april 2004. Anders zou Desmepol eerst kennis hebben genomen van het gewijzigde inzicht van GS na ontvangst van de aan haar gerichte beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 en zou de schade hierdoor verder zijn opgelopen. 4.7 Door de Provincie is nog het verweer gevoerd dat het gereed product door Desmepol illegaal is geproduceerd. Indien Desmepol zich aan haar rechtsplicht had gehouden, had zij in het geheel geen gereed product geproduceerd en had zij geen enkele opbrengst daarvan genoten. De tegenvallende opbrengst van het gereed product kan derhalve niet aan de Provincie worden toegerekend, aldus tot zover de Provincie. Het hof passeert dit verweer. Alle PET-stoffen waren illegaal in de inrichting van Desmepol aanwezig, ongeacht de herkomst of de mate van bewerking. Daarom heeft GS terecht de verwijdering van alle stoffen gelast. Desmepol kan haar vordering tot schadevergoeding dan ook niet erop baseren dat de aanschrijving tot verwijdering van het gereed product jegens haar onrechtmatig is, en dat doet zij ook niet. Waar het om gaat is dat Desmepol de stoffen op de voor haar minst bezwaarlijke wijze kan afvoeren.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.J.H. Hofstee, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bij deze comparitie is een korte pleitnotitie toegestaan; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november, december 2014 en januari 2015 zullen opgeven op de roldatum 11 november 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. K.E. Mollema en mr. D.J. Buijs, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 oktober 2014.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.123.199/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 149684 / HA ZA 08-1132 arrest van de eerste kamer van 28 oktober 2014 in de zaak van: Desmepol B.V., gevestigd te Ambt Delden, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Desmepol, advocaat: mr. J.G.M. Roijers, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit, tegen de provincie Overijssel, zetelend te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de Provincie, advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle, voor wie heeft gepleit mr. J.J.M. Pinners, kantoorhoudend te Zwolle.

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 18 november 2009 van de voormalige rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht (hierna: de rechtbank).

2.1 Bij exploot van 11 februari 2010 is door Desmepol hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 18 november 2009. 2.2 Na royement is de zaak heropend ter rolle van 12 maart 2013. De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt: "(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, voor zover daarbij de daarin sub 3 onder I en IV genoemde vorderingen zijn afgewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, desnodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden: 1. de Provincie Overijssel te veroordelen tot betaling aan Desmepol van een bedrag van € 91.567,28, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 mei 2004, althans vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg; 2. de Provincie Overijssel te veroordelen in de kosten van de procedure zowel in eerste instantie als in hoger beroep." 2.3 Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Provincie verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van Desmepol in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 2.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben de advocaten van Desmepol en van de Provincie een pleitnotitie overgelegd en heeft Desmepol bij akte productie 8 in het geding gebracht. Partijen hebben ten slotte arrest gevraagd, te wijzen op het pleitdossier.

3.1 Het hof ziet aanleiding om in hetgeen hierna volgt de feiten zelfstandig vast te stellen. Deze feiten komen, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, op het volgende neer. 3.2 Desmepol houdt zich bezig met het verwerken van diverse kunststoffen. Desmepol is, evenals[Vastgoed B.V.], een dochteronderneming van [Holding B.V.] (hierna: [Holding B.V.]). [directeur Holding], is directeur van [Holding B.V.] 3.3 Het college van gedeputeerde staten van de Provincie (hierna: GS) heeft op 6 februari 2004 aan Desmepol (alsook aan [directeur Holding], [Vastgoed B.V.] en [Holding B.V.]) een meervoudige last onder dwangsom opgelegd. De beschikking luidt onder meer als volgt: "(…) 3. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking de bewerking van PET en de productie van plastyn te staken; 4. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking de binnen de inrichting aanwezige voorraad PET en plastyn af te voeren naar een hiertoe op grond van artikel 10.48 Wet milieubeheer vergunde inrichting; 5. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking het buitenterrein te ontruimen. Indien u niet binnen de gestelde termijnen voldoet aan de lastgevingen, genoemd onder 3, 4 en 5, wordt op grond van artikel 5.32 van de Algemene wet bestuursrecht verbeurd een dwangsom van: a. € 1.500,- per keer dat geconstateerd wordt dat binnen uw inrichting PET wordt bewerkt en/of plastyn wordt geproduceerd, met een maximum van € 15.000,- en met dien verstande dat deze constatering op een dag maar éénmaal gedaan kan worden; b. € 1.500,- per week, dat geconstateerd wordt dat de binnen uw inrichting aanwezige voorraad PET en plastyn niet is afgevoerd, met een maximum van € 15.000,-; c. € 1.500,- per week, dat geconstateerd wordt dat het buitenterrein niet is opgeruimd, met een maximum van € 15.000,-. (...)" 3.4 Tegen voormelde beschikking hebben Desmepol, [directeur Holding], [Vastgoed B.V.] en [Holding B.V.] bezwaar aangetekend. 3.5 Bij brief van 5 april 2004 met als onderwerp "aansprakelijkheidsstelling" heeft [Vastgoed B.V.] - voor zover thans relevant - het volgende aan GS meegedeeld: "Geacht College, Wij delen u mede dat[Vastgoed B.V.]als eigenaar en vergunninghouder van de betreffende locatie, penvoerder is in alle kwesties. Dat wil zeggen dat zij gemachtigd is voor en namens alle ondernemingen op te treden. Met onze brief van 19-12-2004 hebben wij u de betreffende uittreksels van de Kamer van Koophandel toegezonden. Wij geven onze zienswijze in naam van [directeur Holding], [Holding B.V.], Desmepol B.V. en [Vastgoed B.V.] B.V. Naar aanleiding van uw brief delen wij u mede dat u het goed begrepen heeft dat wij in de ruimste zin van de betekenis Gedeputeerde Staten aansprakelijk hebben gesteld voor de schade ontstaan door hun doen en laten, op te maken naar staat. Hieraan zijn geen beperkingen verbonden, ook niet in tijd. U kunt wel de schade beperken door: (...) - Aan ons toestemming te geven PET-TIC aan gebruikers in binnen en buitenland te verkopen in plaats van het, ondanks een stortverbod, af te voeren naar een 10.48 inrichting (het gaat hier niet om afva1, waarvoor u alleen bevoegd bent handhavend op te treden of vergunning te verlenen (RvSt 200400727/2). (...) B. [directeur Holding]" 3.6 In reactie op (onder meer) voormelde brief van [Vastgoed B.V.] van 5 april 2004 heeft GS bij brief van 29 april 2004 onder meer het volgende laten weten: "(...) Op voorhand merken wij hierover op dat wij in onze eerdere brief hebben aangegeven dat wij niet reeds op voorhand enige aansprakelijkheid erkennen. (...) In uw brief noemt u een aantal mogelijkheden om de schade te beperken. Hieronder zullen wij puntsgewijs op de door u genoemde mogelijkheden ingaan. (...) - Over de verkoop van PET-TIC (PET-korrels) merken wij het volgende op. Het staat u vrij de PET-TIC te verkopen, zowel in binnen- als buitenland. PET-TIC kan in tegenstelling tot het PET-afval als een grondstof worden aangemerkt. (...)" 3.7 In de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 heeft GS onder meer overwogen: "(...) dat wij het PET-afval aanmerken als een afvalstof. Deze stof moet worden afgevoerd naar een inrichting met een vergunning voor het accepteren van afvalstoffen. Wij merken plastyn, in tegenstelling tot PET-afval, niet aan als zijnde een afvalstof. U bent derhalve niet verplicht plastyn naar een afvalverwerkende inrichting af te voeren. U zou het plastyn kunnen verkopen of het laten opslaan (bij een inrichting met een vergunning voor opslag) totdat het verkocht is. In tegenstelling tot wat in de last onder dwangsom staat aangegeven hoeft het plastyn en het gereed product PET derhalve niet naar een op grond van artikel 10.48 Wm vergunde inrichting te worden afgevoerd. Het plastyn en het gereed product PET moet wel uit de inrichting worden verwijderd. Voor PET-afval geldt dat het naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd (dat hoeft geen artikel 10.48 Wm inrichting te zijn).Wij herzien ons besluit van 6 februari 2004 in die zin dat de binnen de inrichting aanwezige voorraad gereed product PET en plastyn uit de inrichting moet worden verwijderd en dat het PET-afval naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd. (...)" 3.8 Het dictum van de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 luidt: "Na heroverweging hebben wij besloten: 1. uw bezwaren tegen het besluit van 6 februari 2004 ongegrond te verklaren; 2. het besluit van 6 februari 2004 te herzien in die zin dat de binnen de inrichting aanwezige voorraad gereed product PET en plastyn uit de inrichting moet worden verwijderd en dat het PET afval naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd." 3.9 Bij uitspraak van 10 augustus 2005 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) het door [directeur Holding], [Vastgoed B.V.], [Holding B.V.] en Desmepol tegen de beslissing op bezwaar van GS van 6 juli 2004 ingestelde beroep ongegrond verklaard (ECLI:NL:RVS:2005:AU0735). 3.10 Desmepol heeft in eerste aanleg, voor zover hier van belang, gevorderd (I) een veroordeling van de Provincie tot betaling van € 125.864,20 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, en (IV) een veroordeling van de Provincie tot betaling van de proceskosten. 3.11 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van het onder I gevorderde overwogen als volgt: 4.1 Het beginsel van formele rechtskracht brengt met zich dat de last onder dwangsom d.d. 6 februari 2004 van de Provincie Overijssel rechtmatig is. Tegen de beschikking tot last onder dwangsom heeft een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan. Desmepol heeft van deze rechtsgang gebruik gemaakt door bij brief van 27 februari 2004 pro forma bezwaar te maken tegen de last onder dwangsom en vervolgens bij brief van 29 maart 2004 de gronden van het bezwaar aan te voeren. Op 6 juli 2004 heeft de Provincie Overijssel een beslissing op het bezwaar genomen. In de tussenliggende periode heeft de Provincie Overijssel voornoemde brief d.d. 29 april 2004 aan Desmepol gestuurd. Daarin stelt zij dat Desmepol PET-TIC mag verkopen en dat PET-TIC in tegenstelling tot het PET afval als een grondstof word aangemerkt.

4.1 Desmepol heeft twee grieven ontwikkeld. Met grief I bestrijdt Desmepol de hiervoor in 3.13 aangehaalde overwegingen van de rechtbank. Grief II komt erop neer dat de rechtbank de Provincie in de proceskosten in eerste aanleg had dienen te veroordelen. 4.2 Het hof stelt vast dat het hoger beroep - afgezien van de proceskostenveroordeling - beperkt is tot hetgeen in eerste aanleg onder (I) is gevorderd. In eerste aanleg heeft Desmepol (samengevat) het volgende aan deze vordering ten grondslag gelegd. Desmepol heeft, onder druk van mogelijk te verbeuren dwangsommen, uitvoering gegeven aan de opgelegde last. Zij heeft daartoe tussen 6 februari 2004 (de datum van de dwangsombeschikking) en 3 mei 2004 (de datum waarop Desmepol kennisgenomen heeft van de inhoud van de in 3.6 aangehaalde brief van 29 april 2004) 224.757,50 kilogram PET korrels (PET-TIC) verkocht aan [handelsonderneming] te Druten - een inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm - voor € 0,20 per kilo, terwijl de marktprijs op dat moment € 0,76 per kilo bedroeg. Uit de brief van GS van 29 april 2004 blijkt dat het Desmepol vrij stond om PET-TIC voorhanden te hebben en te verhandelen, zulks in tegenspraak met de dwangsombeschikking van 6 februari 2004 waarin geen onderscheid werd gemaakt tussen PET als afval en PET-TIC korrels als gereed product. Zij stelt hierdoor in totaal € 125.864,20 schade te hebben geleden, bestaande uit het verschil tussen de marktprijs en de feitelijk gerealiseerde bodemprijs. Aldus tot zover Desmepol. 4.3 In appel heeft Desmepol haar vordering verminderd tot € 91.567,28 (163.513 kilo tegen een prijsverschil van € 0,56). In de toelichting op grief I stelt Desmepol dat de rechtbank met haar in 3.11 aangehaalde overwegingen eraan voorbij heeft gezien dat GS bij de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 de oorpronkelijke dwangsombeschikking van 6 februari 2004 heeft herroepen ten aanzien van de afvoer van gereed product PET. Door deze herziening heeft juist te gelden dat de last onder dwangsom van 6 februari 2004 voor zover betrekking hebbend op de afvoer van gereed product PET onjuist en daardoor onrechtmatig was jegens haar, aldus Desmepol. Ten verwere heeft de Provincie zich onder meer beroepen op het beginsel van de formele rechtskracht, stellende dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit, alsmede de totstandkoming daarvan, door de uitspraak van de AbRS van 10 augustus 2005 vast staan. 4.4 Het hof overweegt als volgt. Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak die naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt. Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet. Hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dat het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuiste besluit werd genomen (HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2588). 4.5 In dit geval blijkt uit het primaire besluit dat GS aanvankelijk alle in de inrichting van Desmepol aanwezige stoffen als afvalstoffen heeft aangemerkt en de verwijdering daarvan binnen één maand naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm heeft gelast, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Uit de motivering van de beslissing op bezwaar, zoals aangehaald in 3.7, blijkt dat GS tot het gewijzigde inzicht is gekomen dat het gereed product (de PET-TIC korrels) ten onrechte als een afvalstof is aangemerkt. Dit gewijzigde inzicht heeft erin geresulteerd dat het primaire besluit is herzien zoals hiervoor aangehaald in 3.8, inhoudende dat het gereed product PET uit de inrichting moet worden verwijderd zonder dat hiervoor de beperking geldt dat verwijdering enkel naar een afvalverwerkende inrichting (al dan niet als bedoeld in art. 10.48 Wm) dient plaats te vinden. Hieruit volgt dat GS in het primaire besluit een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "afvalstof" als bedoeld in art. 1.1 lid 1 Wm. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, betekent dit dat het primaire besluit van 6 februari 2014 onrechtmatig is voor zover hierin aan Desmepol de last onder dwangsom is opgelegd om de PET-TIC korrels (gereed product PET) af te voeren naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm. Omdat deze onrechtmatigheid het gevolg is van een onjuiste uitleg van de wet, moet dit onrechtmatige handelen van GS aan de Provincie worden toegerekend. 4.6 Aan dit oordeel doet - anders dan de Provincie ingang wil doen vinden - niet af dat de in 3.6 aangehaalde brief van 29 april 2004 was gericht aan [Vastgoed B.V.], dan wel dat de hiervoor bedoelde herziening van het primaire besluit van 6 februari 2004 heeft plaatsgevonden op verzoek van een derde, zijnde [Vastgoed B.V.]. Naar hiervoor is vastgesteld, berust het primaire besluit van 6 februari 2004 - dat zich richtte tegen meerdere partijen, waaronder [Vastgoed B.V.] en Desmepol - deels op een onjuiste uitleg van de wet. De onrechtmatigheid die daarvan het gevolg is, moet aan de Provincie worden toegerekend, ook in de rechtsverhouding met Desmepol, die stelt hierdoor schade te hebben geleden. Dat Desmepol, naar zij onweersproken heeft gesteld, op 3 mei 2004 kennis heeft genomen van de inhoud van de aan [Vastgoed B.V.] gerichte brief van 29 april 2004 en haar vordering beperkt tot het tijdvak van 6 februari 2004 tot 3 mei 2004, betekent slechts - zo begrijpt het hof - dat Desmepol in het kader van de schadebeperking haar handelen vanaf 3 mei 2004 heeft afgestemd op de inhoud van de brief van 29 april 2004. Naar het oordeel van het hof is de Provincie er alleen maar bij gebaat dat Desmepol kennis heeft genomen van de aan [Vastgoed B.V.] gerichte brief van 29 april 2004. Anders zou Desmepol eerst kennis hebben genomen van het gewijzigde inzicht van GS na ontvangst van de aan haar gerichte beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 en zou de schade hierdoor verder zijn opgelopen. 4.7 Door de Provincie is nog het verweer gevoerd dat het gereed product door Desmepol illegaal is geproduceerd. Indien Desmepol zich aan haar rechtsplicht had gehouden, had zij in het geheel geen gereed product geproduceerd en had zij geen enkele opbrengst daarvan genoten. De tegenvallende opbrengst van het gereed product kan derhalve niet aan de Provincie worden toegerekend, aldus tot zover de Provincie. Het hof passeert dit verweer. Alle PET-stoffen waren illegaal in de inrichting van Desmepol aanwezig, ongeacht de herkomst of de mate van bewerking. Daarom heeft GS terecht de verwijdering van alle stoffen gelast. Desmepol kan haar vordering tot schadevergoeding dan ook niet erop baseren dat de aanschrijving tot verwijdering van het gereed product jegens haar onrechtmatig is, en dat doet zij ook niet. Waar het om gaat is dat Desmepol de stoffen op de voor haar minst bezwaarlijke wijze kan afvoeren.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.J.H. Hofstee, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bij deze comparitie is een korte pleitnotitie toegestaan; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november, december 2014 en januari 2015 zullen opgeven op de roldatum 11 november 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. K.E. Mollema en mr. D.J. Buijs, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 oktober 2014.