ECLI:NL:GHARL:2014:756

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.117.418/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 5214687 CV EXPL 11-5703) arrest van de tweede kamer van 4 februari 2014 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. N. van Kuppeveld, kantoorhoudend te Nijmegen, tegen Dexia Bank Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 11 augustus 2004 en 6 oktober 2004 van de rechtbank Groningen, sector civiel, en van 14 december 2004 en 8 mei 2012, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter). 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 juli 2012, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, - een akte van [appellant] met producties, - een antwoordakte. 2.2 Vervolgens heeft Dexia de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt: "het door de Rechtbank te Groningen gewezen vonnis op 8 mei 2012, met zaak en rolnummer 521468 CV EXPL 11-5703 tussen appellant als opposant en geïntimeerde als geopposseerde gewezen, te vernietigen en opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde alsnog geheel af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." 2.4 In incidenteel appel heeft Dexia gevorderd: "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan appel te vernietigen en opnieuw recht doende ten aanzien van de door Dexia ingestelde vordering ad EUR 9.991,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 september 2003, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als uw Hof in goede justitie zal bepalen". In principaal en incidenteel appel heeft Dexia gevorderd: "met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, vanaf veertien dagen na (betekening van) het in deze te wijzen arrest, althans een zodanige ingangsdatum als uw Hof in goede justitie zal bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening; [appellant] te veroordelen tot betaling van de nakosten volgens het liquidatietarief, te begroten op EUR 205,- zonder betekening van uw arrest en op EUR 273,- met betekening, indien [appellant] niet binnen veertien dagen, althans een zodanige termijn als uw Hof in goede justitie zal bepalen, na dagtekening van uw arrest hieraan uitvoering heeft gegeven." 2.5. Dexia heeft bezwaar gemaakt tegen de door [appellant] ingediende akte. [appellant], zo stelt Dexia, tracht daarmee de bij memorie van grieven en memorie van antwoord in incidenteel appel ingenomen standpunten nader te onderbouwen, nu deze nadere onderbouwing tot vernietiging strekt van het bestreden vonnis dient dit als grief te worden beschouwd. 2.6. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter - behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij - geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid (in principaal beroep bij memorie van grieven, en in incidenteel beroep bij memorie van antwoord). Het hof is van oordeel dat nu zich geen van de door de rechtspraak erkende uitzonderingsgevallen voordoet, de in de akte vervatte grieven buiten beschouwing dienen te blijven. 3.2.1. Dexia heeft in eerste aanleg gesteld dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten met betrekking tot het product 10=20 Effect Maandbetaling onder nummer 23500833 en dat hierop "Bijzondere voorwaarden" van toepassing zijn. [appellant] is in gebreke gebleven met de voldoening van de maandtermijnen waarop Dexia de overeenkomst heeft beëindigd. [appellant] is ondanks aanmaning in gebreke gebleven de restsom vermeerderd met de contractuele rente te voldoen. Dexia heeft gevorderd, na vermindering van eis in de verzetprocedure, dat [appellant] aan haar zal voldoen een bedrag van € 9.991,21 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2003 tot aan de dag van algehele voldoening en de buitengerechtelijke incassokosten. 3.2.2. [appellant] heeft zich verweerd door te stellen dat hij geen overeenkomst met Dexia heeft gesloten, de handtekening op de door Dexia overgelegde schriftelijke overeenkomst niet van hem is en hij nooit aanmaningen heeft ontvangen. Subsidiair, voor geval er wel sprake zou zijn van een overeenkomst dan beroept [appellant] zich onder meer op dwaling en onrechtmatig handelen door Dexia. 3.2.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 mei 2012 het verstekvonnis van 14 december 2004 vernietigd en opnieuw rechtdoende [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan Dexia van € 9.991,21 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 april 2004 tot de dag van algehele voldoening en de proceskosten. De vaststaande feiten 3.1. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 (1.1. tot en met 1.4) van het vonnis van 8 mei 2012 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht, zodat daarvan in appel kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, aangevuld met hetgeen overigens vaststaat, op het volgende neer. 3.1.1. Dexia is rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. gevestigd te Amsterdam. 3.1.2. Door middel van automatische incasso hebben op de volgende data van rekeningnummer [rekeningnummer] betalingen aan Dexia plaatsgehad: 19-12-2001 € 90,76 29-01-2002 € 90,76 26-02-2002 € 90,76 26-03-2002 € 90,76 26-04-2002 € 90,76 28-05-2002 € 90,76 25-06-2002 € 90,76 26-07-2002 € 90,76 28-08-2002 € 90,76 25-09-2002 € 90,76 29-10-2002 € 90,76 27-11-2002 € 90,76 20-12-2002 € 0,00 28-01-2003 € 0,00 26-02-2003 € 90,76 27-03-2003 € 0,00 28-04-2003 € 0,00 28-05-2003 € 0,00 26-06-2003 € 0,00 29-07-2003 € 0,00 In totaal aan en bedrag van € 1.179,88. 3.1.3. Dexia heeft [appellant] in gebreke gesteld terzake van achterstallige termijnbedragen tot een bedrag van € 544,56. Bij aangetekend schrijven van 11 augustus 2003 heeft zij aanspraak gemaakt op een beëindigingsvergoeding van € 11.665,28. 3.1.4. [appellant] is bij verstekvonnis van de kantonrechter te Winschoten van 14 december 2004 in de procedure tussen Dexia als eiseres en [appellant] als gedaagde (zaak-/rolnummer 243575 CV EXPL 04-4974) veroordeeld om aan Dexia te voldoen een bedrag van € 12.796,23 vermeerderd met de contractuele rente ad 1,15% per maand over € 11.467,95 vanaf 25 november 2003 tot de dag der algehele voldoening. [appellant] is tevens veroordeeld in de proceskosten. 3.1.5. Bij beschikking d.d. 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft het Gerechtshof Amsterdam de op 8 mei 2006 tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties gesloten WCAM-overeenkomst (hierna: de Duisenbergregeling) algemeen verbindend verklaard. De gerechtigden als bedoeld in deze regeling hadden naar aanleiding van de algemeen verbindend verklaring de mogelijkheid om vóór 1 augustus 2007 op de zogenoemde opt-out verklaring af te leggen. 3.1.6. In de Duisenbergregeling is onder meer bepaald: (…) "Artikel 14 - Kwijting 14.1 Elke Gerechtigde verleent aan Dexia (…), kwijting terzake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van Effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en de grondslag van dergelijke vorderingen,(…) 14.4 Voorzover bestaande of toekomstige verplichtingen uit een effectenleaseovereenkomst niet teniet gaan door verrekening met een vergoeding uit hoofde van deze overeenkomst, bevestigt de gerechtigde de verplichtingen en de rechtshandelingen waaruit die voortvloeien, en worden die verplichtingen, voorzover die zich niet voor bevestiging lenen, hierbij vernieuwd." 3.1.7 [appellant] heeft geen zogenoemde opt-outverklaring ingediend. Deze verklaring had uiterlijk op 31 juli 2007 gedaan moeten zijn. In principaal appel 4.1. De grieven 1, 2 (gedeeltelijk) en 3 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een effectenlease-overeenkomst tot stand is gekomen, die overeenkomst is beëindigd en dat [appellant] gebonden is aan de Duisenbergregeling. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Totstandkoming overeenkomst 4.2. Dexia heeft overgelegd een aanvraagformulier effectenlease gedateerd 23 november 2001, een kopie van de overeenkomst "10=20 Effect Maandbetaling" met contractnummer 23500833 gedateerd 28 november 2001 en een kopie van de eindafrekening. In de overeenkomst is de verplichting opgenomen om 120 opeenvolgende maandtermijnen van € 90,76 te voldoen, telkens op of omstreeks de 1e van de maand door middel van automatische incasso. Dexia heeft aangevoerd dat het aanvraagformulier en de overeenkomst zijn getekend door [appellant], alsmede dat door [appellant] dertien maal maandbetalingen zijn verricht conform de overeenkomst. [appellant] heeft betwist dat de handtekeningen op het aanvraagformulier en de overeenkomst door hem zijn geplaatst. 4.3. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of de handtekening op het aanvraagformulier en op de overeenkomst daadwerkelijk door [appellant] zijn geplaatst, nu Dexia gelet op de navolgende omstandigheden er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Kosters wil er op was gericht een effectenleaseovereenkomst met Dexia tot stand te brengen. [appellant] heeft gebruik gemaakt van een tussenpersoon. Naar mag worden aangenomen heeft [appellant] zelf, dan wel de tussenpersoon de formulieren bij Dexia ingediend. De formulieren zijn ondertekend door de tussenpersoon, voorzien van een bedrijfsstempel en het ATP-nummer van de tussenpersoon. Op beide formulieren staan de persoonlijke gegevens van [appellant] vermeld, alsmede het rekeningnummer [rekeningnummer]. Dit rekeningnummer staat op naam van [appellant] en van dit rekeningnummer zijn dertien maal, door middel van automatische incasso maandbetalingen ad € 90,76 aan Dexia verricht conform de bepalingen van de effectenleaseovereenkomst. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat Dexia onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [appellant] een effectenleaseovereenkomst wilde aangaan en tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen als door Dexia aan haar vordering ten grondslag is gelegd. Het verweer van [appellant] dat die betalingen in het kader van een aanvullend pensioen zijn verricht, kan daar niet aan afdoen. Enerzijds omdat een effectenleaseovereenkomst als de onderhavige dienst kan doen als aanvullend pensioen, anderzijds omdat [appellant] heeft nagelaten met feiten te onderbouwen in het kader van welke "andere" overeenkomst die betalingen aan Dexia zouden hebben plaatsgehad. 4.4. Nu het hof heeft vastgesteld dat er sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen geldt dat op deze overeenkomst de Duisenbergregeling van toepassing is. Immers bij beschikking van 25 januari 2007 is door het gerechtshof te Amsterdam de Duisenbergregeling algemeen verbindend verklaard. Op grond van artikel 7:908 lid 1 BW heeft de overeenkomst, zodra het verzoek tot verbindendverklaring bedoeld in artikel 7:907 BW onherroepelijk is toegewezen, tussen partijen en de gerechtigden tot een vergoeding de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst waarbij ieder der gerechtigden als partij geldt. De Duisenbergregeling is dus een vaststellingsovereenkomst (ECLI:NL:HR:2011: BO5822), een overeenkomst waarbij partijen een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, beëindigen door zich te binden aan een vaststelling daarvan (artikel 7:900 lid 1 BW). Vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling of bedrog is na verbindendverklaring van die overeenkomst niet langer mogelijk. 4.5. [appellant] behoort tot de in artikel 2 van de Duisenbergregeling omschreven gerechtigden. Vast staat dat [appellant] geen zogenoemde opt-out verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW heeft afgelegd bij de daartoe in de Duisenbergregeling aangewezen notaris. Nu [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de uitstapregeling is [appellant] gebonden aan de Duisenbergregeling. De Duisenbergregeling bepaalt in artikel 14 onder meer dat de gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenleaseovereenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en de grondslag van dergelijke vorderingen. [appellant] is een gerechtigde in de zin van dit artikel. De verweren die [appellant] voert ten aanzien van de schending van de zorgplicht, het ontbreken van aanmaningen en eindafrekeningen, het niet ingetreden zijn van verzuim, de hoogte van de restschuld, het al dan niet ontbreken van een WcK vergunning en bedrog door Dexia kunnen, gelet op het bepaalde in artikel 14 van de Duisenbergregeling, dan ook niet tot afwijzing van de vordering van Dexia leiden. 4.6. Aan het verweer van [appellant] dat hij niet op de Duisenbergregeling/opt-out mogelijkheid is gewezen zal het hof voorbijgaan, nu de bekendmaking van die regeling en van haar algemeen verbindend-verklaring heeft plaatsgevonden op de, naar niet door [appellant] is betwist, door het Gerechtshof Amsterdam in zijn beschikking van 25 januari 2007 voorgeschreven wijze te weten in de aangewezen dagbladen, op de websites van de rechtsvoorgangers van Dexia en door schriftelijke mededeling van de algemeenverbindendverklaring aan alle gerechtigden. [appellant] wordt derhalve geacht van de algemeen verbindend-verklaring en de opt-out mogelijkheid op de hoogte te zijn gebracht. 4.7. In grief 2 betwist [appellant] ook de specificatie van de vordering. Het hof constateert dat het stuk dat Dexia heeft overgelegd niet uitmunt in duidelijkheid. Het tussentotaal van € 37.112,31 kan het hof in het geheel niet plaatsen. De eerste post die daarop voorkomt is de post verkoop Euro Effect Certificaat met een waarde van € 5.677,14. In de akte vermindering eis in oppositie van 20 december 2011 stelt Dexia dat hiertegenover een schuld stond van € 7.892,17. Dit bedrag komt in haar specificatie in het geheel niet voor. Wel staat dit bedrag in de overgelegde overeenkomst (productie 2 bij de inleidende dagvaarding). Het hof kan Dexia volgen dat zij recht heeft op het verschil tussen de verkoopopbrengst van de effecten en de daartegen overstaande schuld, zij het dat daarop ingevolge de Duisenbergregeling een korting van 2/3 dient te worden toegepast. Derhalve resteert aan schuld € 738,34 waarop Dexia aanspraak kan maken. Dexia vordert daarnaast de contante waarde van 220 maandtermijnen van elk € 90,76, contant gemaakt tegen 5%, hetgeen naar het hof moet afleiden uit artikel 12 van de overgelegde bijzonder voorwaarden effecten lease, is gebaseerd op artikel 7A:1576 e tweede lid (oud) BW, dat is vervallen met ingang van 19 mei 2011. Dexia heeft de overeenkomst gelet op hetgeen blijkt uit deze specificatie en de inleidende dagvaarding in laten gaan op 25 augustus 2003. Tot augustus 2003 waren 7 termijnbedragen niet betaald. Dat komt neer op € 635,32. Artikel 7A:1576c BW bepaalt evenwel dat de vervroegde opeisbaarheid, als straf wegens nalatigheid van de koper in het betalen van termijnen, alleen bedongen kan worden voor het geval de achterstand ten aanzien van meer termijnen gezamenlijk tenminste een twintigste deel van de gehele koopprijs omvat. Daarbij wordt onder de gehele koopprijs verstaan de som van alle betalingen, waartoe de koper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is. In de overeenkomst is dit bepaald op € 29.674,57. Vijf procent van dit bedrag is € 1.483,73. In augustus 2003 was dit bedrag aan achterstand nog niet bereikt, zodat Dexia niet gerechtigd was om alle termijnbedragen in één keer op te eisen. Ook de opeisbaarheid van de verder genoemde laatste aflossingstermijn (die niet contant is gemaakt) is in dit licht niet navolgbaar. Daarnaast maakt Dexia aanspraak op € 113,45 beëindigingskosten, die niet zijn gespecificeerd. Het hof wijst in dit kader ook op artikel 7A:1576b BW. Voor zover dit bedrag ziet op de incassokosten ad HFL 250,- van artikel 6 van genoemde bijzondere voorwaarden, verdraagt dit zich niet met de intrekking van de post incassokosten die ook door de kantonrechter in zijn vonnis is verwoord. De post achterstallige termijnen van € 653,32 is wel toewijsbaar. 4.8. Het hof zal Dexia in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over hetgeen hiervoor in r.o. 4.7. is overwogen. [appellant] zal vervolgens bij antwoordakte hierop kunnen reageren. In incidenteel appel 4.9. De grief van Dexia richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wettelijke rente over het toegewezen bedrag eerst toewijsbaar is vanaf 26 april 2004 (de dag waarop de inleidende dagvaarding aan [appellant] is betekend) in plaats van de door haar gevorderde ingangsdatum van 5 september 2003 (tien dagen na het toesturen van de eindafrekening aan [appellant]). [appellant] heeft de ontvangst van de eindafrekening betwist. 4.10. Art. 3:37 lid 3 BW houdt, voor zover thans van belang, in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel - behoudens andersluidend beding - worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van art. 1:10 BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt. (ECLI:NL:HR: BZ4104). 4.11. Dexia heeft de volgende omstandigheden aangevoerd. De pro forma eindafrekening is aangetekend verzonden met bericht van ontvangst. De brief is verzonden naar het adres [adres]. Het adres waar [appellant] ook namens de belastingdienst werd aangeschreven en waarvan niet is gebleken dat hij daar ten tijde van de ontvangst van de brief niet meer woonachtig was. De ontvangstbevestiging is op 11 augustus 2003 getekend door [naam betrokkene]. Diezelfde naam komt ook voor op een door [appellant] gesloten kredietovereenkomst. De eindafrekening is vervolgens naar hetzelfde adres gestuurd. Gelet op deze omstandigheden mocht worden aangenomen dat de brief met eindafrekening is aangekomen, aldus Dexia. 4.12. Het hof is van oordeel dat genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om de ontvangst van de eindafrekening aan te nemen. Als productie 5 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd een ongedateerde uitdraai van de eindafrekening waarop voornoemd adres staat vermeld. Uit niets blijkt dat genoemde eindafrekening daadwerkelijk is verzonden. Nu verdere informatie ontbreekt en er geen bewijs van verzending is aangeboden, moet het ervoor worden gehouden dat de eindafrekening [appellant] niet heeft bereikt. De wettelijke rente gaat derhalve pas lopen met ingang van de betekening van de inleidende dagvaarding. De grief faalt. Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 4 maart 2014 teneinde Dexia in de gelegenheid te stellen bij akte zich nader uit te laten zoals onder hetgeen in r.o. 4.7. is overwogen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op dinsdag 4 februari 2014. 4.13. Dexia zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over hetgeen in r.o. 4.7. is overwogen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.