ECLI:NL:GHARL:2014:7158

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.152.096/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/156865/ KG ZA 14-208) arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 16 september 2014 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: [appellante], advocaat: mr. J.I. Veldhuis-Lampe, kantoorhoudend te Meppel, die ook heeft gepleit, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. S.A. Wortmann, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 17 juni 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 juli 2014, tevens houdende de grieven, met producties, - de memorie van antwoord d.d. 29 juli 2014, - het gehouden pleidooi waarbij akte is verleend van twee bij fax van 22 augustus 2014 ingediende producties van de kant van [appellante], en waarbij door beide advocaten pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellante] luidt: "1. Te vernietigen het vonnis (…) tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser; 2. Opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen en de vorderingen van appellante toe te wijzen; 3. Geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."

3.1 Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook overigens is niet van bezwaar daartegen gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen vast is komen te staan, zijn de feiten als volgt. 3.2 [appellante] en [geïntimeerde] hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Over hun minderjarig kind, [minderjarige], geboren [in 2006], hebben [appellante] en [geïntimeerde] gezamenlijk het gezag. 3.3 In april 2011 hebben partijen een ouderschapsplan ondertekend, waarin onder meer is vastgelegd dat [minderjarige] zijn hoofdverblijf bij [appellante] heeft en een weekend per twee weken bij zijn vader zal zijn. 3.4 In het voorjaar van 2012 heeft [geïntimeerde] wijziging van het hoofdverblijf van [minderjarige] verzocht en tevens, in kort geding, voorlopige toevertrouwing van [minderjarige] aan hem, met als reden dat hem gebleken was dat zich in de periode daarvoor bij [appellante] meerdere malen een alcoholprobleem manifesteerde. [geïntimeerde] heeft [minderjarige] vervolgens vanaf medio maart 2012 bij zich laten verblijven en [appellante] heeft zich aangemeld bij Tactus voor behandeling van het alcoholprobleem. Op 10 april 2012 heeft [appellante] [minderjarige] van school gehaald en weer bij haar doen verblijven. 3.5 De hiervoor bedoelde kort gedingprocedure is op 8 mei 2012 geëindigd met een vaststellingsovereenkomst. Daarin is afgesproken dat de hoofdzaak wordt aangehouden voor mediation, waarbij onder andere zal worden besproken hoe [appellante] [geïntimeerde] kan betrekken bij het onder de knie krijgen van haar alcoholprobleem zodat [geïntimeerde] meer vertrouwen kan krijgen in de wijze waarop [appellante] daarmee omgaat, onder voorwaarde dat [appellante] geen druppel alcohol drinkt en onder uitbreiding van de omgangsregeling tussen [minderjarige] en [geïntimeerde]. De mediation is mislukt. De rechtbank heeft vervolgens in de hoofdzaak, bij uitspraak van 23 juli 2013, het verzoek van [geïntimeerde] tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] afgewezen, overeenkomstig het advies van de Raad voor de Kinderbescherming. De rechtbank overwoog dat [geïntimeerde] ten tijde van het indienen van dat verzoek terechte zorg had over de opvoedingssituatie, maar dat die zorg niet meer terecht is vanaf september 2012, zoals bleek uit een door de Raad overgelegd rapport. 3.6 Nadat [appellante] op donderdagavond 17 april 2014 met [geïntimeerde] had gebeld, is [geïntimeerde] de volgende morgen omstreeks half elf naar de woning van [appellante] gegaan. [appellante] lag in bed te slapen. Er stond een halflege fles wijn op het aanrecht en [minderjarige] zat tv te kijken. [geïntimeerde] heeft [minderjarige] vervolgens meegenomen en bij zich gehouden. 3.7 [appellante] heeft hulp gezocht voor haar probleem, dat zijzelf als volgt formuleerde: "Ik ben een alleenstaande moeder van een zoon van 8 jaar. Daarnaast werk ik (met veel plezier) fulltime (…) ook veel in de avonden en in de weekenden. Daarnaast doe ik nog vrijwilligerswerk. Soms breekt me dit alles volledig op. Dan weet ik niet meer hoe ik alles voor elkaar moet krijgen, kan niet meer ontspannen, slaap slecht. Ik ga dan drinken om de spanning te laten verdwijnen en kan daar dan volledig in doorslaan. Dat is onlangs weer gebeurd. Tussen de vorige keer en de laatste keer heeft twee jaar gezeten. In de tussenliggende periode drink ik niet of nauwelijks." Op 28 mei 2014 is de ambulante behandeling van [appellante] bij Tactus beëindigd en is zij daar uitgeschreven; hulp van de reeds ingeschakelde psycholoog werd voldoende geacht. De benaderde psycholoog schatte de ernst van de problematiek in als licht en meende dat volstaan kon worden met verwijzing naar de huisarts en diens praktijkondersteuner GGZ. De bedrijfsarts constateerde op 2 juni 2014 dat de klachten van [appellante] grotendeels verdwenen zijn, dat zij is gestart met een passende behandeling en op 16 juni 2014 haar werk weer grotendeels kan hervatten. 3.8 Begin juni 2014 heeft [appellante] zonder overleg met [geïntimeerde] [minderjarige] opgehaald uit school en hem bij zich gehouden. 4De vorderingen en beoordeling ervan in eerste aanleg 4.1 [geïntimeerde] heeft op 28 mei 2014 in kort geding gevorderd te bepalen dat [minderjarige] voorlopig aan zijn zorgen wordt toevertrouwd, met bevel tot afgifte van [minderjarige] aan hem op straffe van verbeurte van een dwangsom. In reconventie heeft [appellante] een aantal vorderingen tegen [geïntimeerde] ingediend, waaronder een verbod op onttrekking aan haar gezag en een verbod op negatieve uitlatingen jegens derden. 4.2 De voorzieningenrechter oordeelde op 17 juni 2014 dat [minderjarige] voor de duur van de, binnen acht weken door [geïntimeerde] aanhangig te maken, bodemprocedure aan [geïntimeerde] wordt toevertrouwd, met bevel aan [appellante] tot afgifte van [minderjarige] aan [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag tot een maximum van € 10.000,-. Gezien deze beslissing heeft de voorzieningenrechter bespreking van de vorderingen in reconventie achterwege gelaten, maar daarbij aangetekend dat [geïntimeerde] zich vanzelfsprekend moet onthouden van belastende opmerkingen over [appellante] en over haar rol als moeder. 5De omvang van het hoger beroep 5.1 Met grief 1 betwist [appellante] dat de vordering van [geïntimeerde] spoedeisend was. Volgens de grieven 2 en 3 is de voorzieningenrechter bij zijn oordeel uitgegaan van foutieve veronderstellingen en niet onderbouwde stellingen van [geïntimeerde]. Ten onrechte, aldus grief 4, oordeelde de voorzieningenrechter dat de veiligheid van [minderjarige] bij [appellante] niet voldoende gewaarborgd was. Grief 5 is gericht tegen de compensatie van proceskosten. 5.2 Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] terecht opgemerkt dat er geen grief is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen in reconventie, hoewel het petitum sub 2.3 onder 2 anders doet vermoeden. Het hoger beroep beperkt zich daarmee tot de vordering in oorspronkelijke conventie.

6.1 Met betrekking tot de eerste grief stelt het hof voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). In dit geval staat daarbij het belang van [minderjarige] centraal. Het hof komt daarop onder 6.6 terug. 6.2 [appellante] heeft er terecht op gewezen dat met de beschikking van 23 juli 2013, waarbij in de bodemzaak de vordering van [geïntimeerde] tot wijziging van het hoofdverblijf werd afgewezen, de voorziening in kort geding (in dit geval: de vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van dat kort geding) is uitgewerkt. De rechtbank heeft de beschikking ook niet uitdrukkelijk afhankelijk gemaakt van de voorwaarde dat bepaalde afspraken in die vaststellingsovereenkomst worden nagekomen. [geïntimeerde] heeft in beginsel niet het recht om [minderjarige] bij zijn moeder weg te halen wanneer hij het vermoeden heeft dat zij alcohol heeft gebruikt. Voor zover de voorzieningenrechter zijn beslissing om [minderjarige] vooralsnog bij zijn vader te laten wonen, in afwachting van een nieuwe bodemprocedure, heeft gemotiveerd door te verwijzen naar de geschonden partijafspraken is die motivering dan ook niet juist. Grief 2 slaagt. In hoeverre dat [appellante] baat, zal hierna nog blijken. 6.3 Naar het oordeel van het hof kan in het kader van deze appelprocedure in spoed kort geding, die zich niet leent voor uitgebreid onderzoek naar betwiste stellingen, in het midden blijven of [geïntimeerde] in het belang van [minderjarige] eigenmachtig diende in te grijpen zoals hij heeft gedaan, in afwijking van het hiervoor vermelde uitgangspunt dat hij niet het recht heeft [minderjarige] bij zijn moeder weg te halen. Daartoe was volgens [geïntimeerde] reden omdat [appellante] tijdens het telefoongesprek 's avonds op 17 april 2014 onder invloed was, [minderjarige] de volgende dag niet op school was en [appellante] die ochtend haar roes lag uit te slapen. Volgens [appellante] daarentegen was [minderjarige] de avond ervoor niet lekker geworden, waarna zij hem de volgende dag ziek had gemeld op school. Wat daarvan ook zij, [appellante] heeft zich –na een protestbrief van 23 april 2014- om haar moverende redenen feitelijk bij het optreden van [geïntimeerde] neergelegd gedurende enkele weken na 18 april 2014, en vervolgens heeft zij, overigens zonder voorafgaand overleg met [geïntimeerde], de zorg voor [minderjarige] weer naar zich toegetrokken totdat zij als gevolg van het vonnis in kort geding, waarvan beroep, [minderjarige] weer aan zijn vader heeft moeten afgeven. 6.4 De voorzieningenrechter heeft dat oordeel mede gebaseerd op het risico van een terugval van [appellante], nu het drankgebruik van recente datum was en haar klachten volgens de bedrijfsarts op 2 juni 2014 nog niet geheel verdwenen waren. Daardoor zou volgens de voorzieningenrechter de veiligheid van [minderjarige] thans onvoldoende gewaarborgd zijn. [appellante] heeft betwist dat de zorg voor [minderjarige] in geding is geweest. Zij is overspannen geraakt, waarvoor zij in therapie is. Juist het feit dat zij [minderjarige] nu zelden ziet omdat omgang nauwelijks plaatsvindt, maakt het moeilijk om aan haar herstel te werken. Anders ook dan [geïntimeerde] veronderstelt was zij op 9 juli jl. niet onder invloed van alcohol, maar van slag door een gebeurtenis in haar directe omgeving, aldus [appellante]. Volgens [geïntimeerde] heeft die terugval zich inmiddels daadwerkelijk voorgedaan, en hij beroept zich daarvoor zowel op 'berichten van diverse kanten' als op het uitblijven van een reactie op pogingen tot contact. 6.5 Het hof constateert dat de beweerde recente 'berichten van diverse kanten' niet zijn geconcretiseerd in ondertekende verklaringen, en dat [appellante] voor gebeurtenissen die [geïntimeerde] aangrijpt als voorbeeld van alcoholgerelateerd gedrag andere, en op zichzelf begrijpelijke, verklaringen geeft. Gelet op de door [appellante] zelf geformuleerde hulpvraag, vermeld onder 3.7, gaat het hof ervan uit dat er zij vanaf medio april 2014 problemen ondervond die gepaard gingen met meer dan matig alcoholgebruik. Daarmee is evenwel niet gegeven dat de zorg voor [minderjarige] omstreeks die tijd gevaar heeft gelopen. (Ondertekende) verklaringen van derden ontbreken in het procesdossier. Ook ontbreekt daarin het e-mailbericht van de huisarts van 22 april 2014, waarop [geïntimeerde] zich ter onderbouwing van zijn standpunt beroept. Al met al is de stelling van [geïntimeerde] dat de zorg voor [minderjarige] bij zijn moeder in gevaar was gebaseerd op vooralsnog flinterdun bewijs. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] heeft [geïntimeerde] evenmin overtuigend onderbouwd dat [appellante] (ook) thans niet in staat zou zijn voor [minderjarige] te zorgen. 6.6 Naar voorlopig oordeel van het hof is er dan ook op dit moment weinig reden om aan te nemen dat de zorg voor [minderjarige] bij zijn moeder niet in goede handen zou zijn. Het hof dient echter vooral te bezien of de door [appellante] gevorderde beslissing thans in het belang van [minderjarige] zou zijn. Voor die beslissing pleit dat het hof in kort geding geen zwaarwegende redenen heeft om de toetsing van het spoedeisend belang ex nunc in het nadeel van [appellante] uit te laten vallen. Het hof vindt het ook zorgelijk dat er nauwelijks contact is tussen [minderjarige] en zijn moeder, en dat [geïntimeerde] ondanks de waarschuwende woorden van de voorzieningenrechter reden heeft gezien de voetbalclub te informeren over zijn bedenkingen. Tegen de door [appellante] gevraagde beslissing pleit dat voor het hof niet inzichtelijk is of de huidige situatie van [appellante] weer voldoende stabiel is. Het hof kent echter doorslaggevend belang toe aan het argument dat er thans een bodemzaak loopt, waarin al op 18 september aanstaande een mondelinge behandeling plaatsvindt, aldus [geïntimeerde]. De bodemrechter kan, indien hij dat nodig acht, met spoed een nader onderzoek gelasten naar de vraag welk hoofdverblijf voor [minderjarige] het beste is, en hoe zo spoedig mogelijk het contact met zijn moeder kan worden hersteld en uitgebreid. Aldus wordt het risico voorkomen dat [minderjarige] in betrekkelijk korte tijd wederom in een conflictueuze situatie als een pion heen en weer geschoven wordt tussen de woning van zijn vader en diens gezin en het huis van zijn moeder, hetgeen het hof strijdig met het belang van [minderjarige] acht. Aan het argument van [appellante] dat terugkeer van [minderjarige] bij haar wenselijk is in verband met een rustige start van het nieuwe schooljaar kent het hof in dit geval onvoldoende tegenwicht toe. Beide ouders wonen immers in dezelfde woonplaats en [minderjarige] kan daarom nog steeds naar zijn eigen vertrouwde school gaan. 6.7 Met haar laatste grief heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de compensatie van kosten in eerste aanleg, omdat [geïntimeerde] in strijd met art. 21 Rv handelde door niet alle van belang zijnde stukken over te leggen. Het hof is van oordeel dat deze handelwijze weliswaar laakbaar is, maar niet heeft geleid tot zoveel extra moeite voor [appellante] of tot extra proceshandelingen dat het gerechtvaardigd was om, in afwijking van het wettelijk uitgangspunt, tot een andere beslissing te komen dan compensatie van kosten. 6.8

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 17 juni 2014 onder verbetering van gronden; compenseert de proceskosten in hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door. mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.M. Rowel-van der Linden en mr. J.G. Idsardi en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 september 2014.