ECLI:NL:GHARL:2014:6957

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.101.365/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 503483 CV EXPL 11-6103) arrest van de tweede kamer van 9 september 2014 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appelant in het principaal hoger beroep, geintimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: [appellant], advocaat: mr. P. van Wijngaarden, kantoorhoudend te Groningen, tegen [geïntimeerde], gevestigd te Groningen, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.A. Bos, kantoorhoudend te Zwolle. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 april 2012 hier over. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie na aanbrengen geen doorgang gevonden en hebben partijen gekozen voor schriftelijk doorprocederen. 1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis (met productie), - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties), - na meerdere aanhoudingen voor memorie van antwoord in het incidenteel appel is door [geïntimeerde] akte van niet dienen gevraagd en verleend. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 De vordering van [appellant] zoals verwoord in de dagvaarding luidt: "op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat het het Gerechtshof te Leeuwarden moge behagen te vernietigen het vonnis d.d. 26 oktober 2011, door de Rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Groningen, tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde alsnog volledig af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties". 2Wijziging eis 2.1 In zijn memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis als geformuleerd in de appeldagvaarding "vermeerderd" en wel als volgt:"Dat het het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden moge behagen het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen d.d. 26 oktober 2011, zaak/rolnummer 503483 CV EXPL 11-6103 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen en tevens geïntimeerde te veroordelen om aan appellant terug te betalen al hetgeen door appellant aan geïntimeerde is voldaan uit hoofde van voornoemd vonnis en met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten in beide instanties." 2.2 Het extra toegevoegde deel van de eis luidt: "en tevens geïntimeerde te veroordelen om aan appellant terug te betalen al hetgeen door appellant aan geïntimeerde is voldaan uit hoofde van voornoemd vonnis". Deze vordering tot ongedaanmaking is een noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg van de gevorderde vernietiging. Nu [geïntimeerde] zich daartegen niet verzet heeft en de wijziging ook overigens niet in strijd is met een goede procesorde zal het hof recht doen op de gewijzigde vordering.

3.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (a t/m c) een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is geen grief gericht, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat bij de beoordeling van het geschil. Samen met hetgeen verder als gesteld en niet weersproken vaststaat gaat het om het volgende. 3.2 [geïntimeerde] heeft in de eerste helft van 2002 in opdracht van [appellant] aannemingswerkzaamheden verricht en in verband daarmee een factuur gedateerd 5 juni 2002 aan [appellant] (handelend onder de naam: [X]) gezonden voor een totaalbedrag van € 6.146,58. Onder aan de factuur staat vermeld: “Betalingen binnen 14 dagen na factuurdatum onder vermelding van deb. nr. en fact. nr.” 3.3 [appellant] heeft naar aanleiding van een aanmaning en een betekening door de deurwaarder van eind februari 2008 op 2 april en op 7 oktober 2008 betalingen gedaan. Voor het overige heeft hij de rekening onbetaald gelaten.

4.1 [geïntimeerde] vordert van [appellant] betaling een bedrag van € 5.000,-, te weten de resterende hoofdsom van hetgeen [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd was op grond van de tussen partijen bestaande overeenkomst van aanneming van werk, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten. 4.2 De kantonrechter heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 4.7482,83 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. 5De grieven 5.1 [appellant] heeft in het principaal appel vier grieven gericht tegen het bestreden vonnis. In grief I wordt betoogd dat [appellant] de rechtsvordering van [geïntimeerde] niet heeft erkend en wordt het beroep op verjaring, dat hij in eerste aanleg stelt te hebben gedaan, herhaald. De grieven II t/m IV in het principaal appel betreffen de rente, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten en bouwen voort op grief I. Het incidenteel appel omvat één grief die uitsluitend is gericht tegen de omvang van de door de kantonrechter toegewezen handelsrente. 5.2 Centraal staat de vraag of de rechtsvordering van [geïntimeerde] verjaard is of niet. Het gaat om een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of doen. Een dergelijke rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:307 lid 1 BW). 5.3 Op de factuur van 5 juni 2002 is vermeld dat betaling binnen veertien dagen diende plaats te hebben, dat wil zeggen uiterlijk 19 juni 2002. In ieder geval vanaf dat moment was de vordering opeisbaar en nam de verjaringstermijn een aanvang zodat deze, behoudens eerdere stuiting, zou zijn voltooid op 19 juni 2007. 5.4 De kantonrechter heeft onder 4.2. het volgende overwogen: “Aan de stelling dat in 2005 is aangemaand moet dan ook voorbij worden gegaan. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat de eerste aanmaning dateert van 26 februari 2008.”Tegen deze overweging is geen grief gericht, zodat het hof van het daarin besloten oordeel heeft uit te gaan. [geïntimeerde] heeft nog wel een beroep gedaan op een naar hij stelt op 16 juni 2005 gedane aanmaning tot betaling. [appellant] heeft echter gesteld dat in 2005 in het geheel geen aanmaning door [geïntimeerde] heeft gedaan. Ter onderbouwing van de gestelde aanmaning op 16 juni 2005 volstaat [geïntimeerde] met een verwijzing naar een stempel op de factuur met de vermelding "AANGEMAAND 16 JUNI 2005". De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat die onderbouwing onvoldoende is. Nader bewijs van de omstreden aanmaning is door [geïntimeerde] niet gedaan. Ook het hof is van oordeel dat de aanmaning op 16 juni 2005, daarmee niet is komen vast te staan. 5.5 Om die reden dient te worden geoordeeld dat de verjaringstermijn op 19 juni 2007 is voltooid. De rechtsgevolgen van die verjaring treden echter pas in indien en zodra [appellant] daarop een beroep doet. Tot dat moment bestaat de verbintenis onverminderd voort. Door het beroep op de verjaring bestaat zij nog voort maar dan zonder de voorheen bestaande afdwingbaarheid. 5.6 Uit de overgelegde stukken volgt dat [appellant] zich voor het eerst bij monde van zijn advocaat in een brief van 21 april 2010 heeft beroepen op verjaring. 5.7 Aan de orde is daarmee niet de vraag of de betalingen door [appellant] op 2 april en op 7 oktober 2008 (zie onder 3.3) een erkenning met stuitende werking zijn. De verjaringstermijn was immers op het moment van de betalingen al voltooid, maar of deze betalingen meebrengen dat dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] nog een beroep op verjaring doet. Anders gezegd: is er sprake van rechtsverwerking waardoor aan [appellant] niet langer een beroep toekomt op de voltooide verjaringstermijn? 5.8 Rechtsverwerking is immers een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid waarvoor nodig is dat degene die bevoegd is een recht uit te oefenen zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht (HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1195:ZC0271). Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] geen beroep (meer) zou doen op verjaring, hetzij de positie van [geïntimeerde] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [appellant] dit beroep alsnog zou doen (HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1195:ZC1827). De stelplicht voor feiten en omstandigheden ter onderbouwing van deze rechtsverwerking rusten op [geïntimeerde]. 5.9 Dienaangaande heeft [geïntimeerde] echter onvoldoende gesteld, zodat het [appellant] op 21 april 2010 vrijstond, zoals hij heeft gedaan, een beroep te doen op verjaring. 5.10 [geïntimeerde] heeft nog betoogd (MvA onder 22 en 23) dat [appellant] afstand heeft gedaan om een beroep te doen op verjaring. Dit betoog slaagt niet voor het doen van afstand van recht is een overeenkomst nodig. In de door [appellant] verzonden brieven kan geen aanbod daartoe worden gelezen. 5.11 Grief I slaagt derhalve en het hof zal de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Bij een afzonderlijke bespreking van de grieven I t/m III in het principale appel en de grief in het incidentele appel hebben partijen daarmee geen belang.

Nu grief I slaagt zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en zullen de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. De vordering van [appellant] tot ongedaanmaking (zie onder 2.2) zal worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg (2 punt, tarief I) en in hoger beroep (1 punt, tarief I).

Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af en veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen al hetgeen door [appellant] aan [geïntimeerde] is voldaan uit hoofde van het bestreden vonnis ; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, gevallen aan de zijde van [appellant], welke kosten worden begroot op nihil voor verschotten en € 768,- voor geliquideerde kosten van de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, gevallen aan de zijde van [appellant], welke kosten worden begroot op € 381.64,- voor verschotten en € 632,- voor geliquideerde kosten van de advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 september 2014.