ECLI:NL:GHARL:2014:5501

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.127.360/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 92192/ HA ZA 12-99) arrest van de tweede kamer van 8 juli 2014 in de zaak van Diamantis Transport B.V., gevestigd te Twisk, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Diamantis, advocaat: mr. R.W.J.M. te Pas, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit, tegen TVM Zakelijk N.V., gevestigd te Hoogeveen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: TVM, advocaat: mr. J. Mulder, kantoorhoudend te Hoogeveen, die ook heeft gepleit. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 13 juli 2012 van de rechtbank Assen en van 20 februari 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen. 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 april 2013, - de memorie van grieven (met productie), - het gehouden pleidooi waarbij van beide zijden pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van Diamantis in hoger beroep luidt: "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te vernietigen het vonnis door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 20 februari 2013 gewezen onder zaaknummer: C/19/92192 / HA ZA 12-99, tussen Diamantis als eiseres en TVM als gedaagde; 2. alsnog de vorderingen van Diamantis toe te wijzen; 3. TVM te veroordelen om al hetgeen Diamantis ter uitvoering van het bestreden vonnis aan TVM heeft voldaan aan Diamantis terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 4. TVM te veroordelen in de kosten van beide instanties." 3.1 De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van haar vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het om het volgende. 3.2 Diamantis is een transportbedrijf dat zich onder meer bezig houdt met het geconditioneerd vervoer van vlees vanuit Frankrijk naar Griekenland. 3.3 Diamantis heeft met TVM een vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering gesloten onder nummer [nummer]. Op de verzekering is Nederlands recht van toepassing. Van toepassing zijn de algemene voorwaarden TAP 01012008. 3.4 Op of omstreeks 18 juli 2011 is door Diamantis een zending rundvlees vervoerd van Frankrijk naar Griekenland. De afzender - zijnde de opdrachtgever tot het transport - en tevens geadresseerde was de firma [X] (hierna: [X]) te [plaats 1], Griekenland. Als aflader tevens leverancier van het vlees fungeerde de firma [Y] te [plaats 2] (hierna: [Y]), Frankrijk. De factuurwaarde van de onderhavige zending bedroeg € 109.729,95. 3.5 Op het losadres weigerde [X] de zending in ontvangst te nemen aangezien de temperatuur van het vlees te hoog was. Na overleg tussen Diamantis en [Y] is de zending naar Frankrijk teruggegaan teneinde de partij onder zo gunstig mogelijke voorwaarden aan derden te verkopen. 3.6 Het verschil tussen de factuurwaarde en de uiteindelijke opbrengst bedroeg € 49.492,25. Van dit bedrag heeft Diamantis inmiddels € 38.000,00 aan [Y] vergoed. 4.1 Diamantis heeft TVM gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: i. voor recht zal verklaren dat TVM dekking dient te verlenen voor de onderhavige schade; ii. TVM zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Diamantis te betalen een bedrag van € 57.690,29, vermeerderd met de wettelijke (handels) rente over dit bedrag vanaf 19 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; iii. TVM zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; iv. TVM zal veroordelen in de proceskosten. 4.2 Diamantis heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat op de veerboot van Italië naar Griekenland er een stroomstoring is geweest, waardoor de koelinstallatie van de koelwagen van Diamantis enige tijd niet of niet goed heeft gefunctioneerd. In Griekenland aangekomen heeft de chauffeur de koelwagen laten repareren bij [Z]. Toen bleek dat een zekering was stukgegaan. Na vervanging van die zekering functioneerde de koelinstallatie weer naar behoren. Diamantis stelt dat door het tijdelijk uitvallen van de koelinstallatie het vlees een te hoge temperatuur heeft gekregen, hetgeen voor [X] reden was de levering te weigeren. Teneinde de schade zoveel mogelijk te beperken, is de chauffeur na overleg weer teruggegaan naar Frankrijk, alwaar de lading tegen een zo gunstig mogelijk prijs is verkocht. Diamantis stelt voorts dat [Y] haar te verstaan heeft gegeven dat [Y] niet langer vrachten aan haar zou meegeven indien Diamantis haar niet de schade ad € 49.492,25 zou vergoeden. Vervolgens heeft Diamantis door middel van deelbetalingen onder vermelding van ""non-obligatory paiment" of soortgelijke tekst [X] in totaal een bedrag van € 38.000,00 vergoed. Diamantis stelt dat zij aansprakelijk is voor de door [Y] geclaimde schade en dat deze aansprakelijkheid dekking vindt in de door haar bij TVM afgesloten verzekering. Naast het bedrag van € 49.492,25 claimt Diamantis vergoeding van € 5.200,- voor de niet betaalde kosten van het transport en die van € 3.000,- voor die van het retourtransport. De hoofdsom komt daarmee op € 57.690,29 in totaal. 4.3 De rechtbank heeft het verweer van TVM gehonoreerd dat de enige die krachtens de CMR-bepalingen vorderingsgerechtigde is, te weten afzender en tevens geadresseerde [X], geen vordering heeft ingediend en dat [Y], die wel een claim heeft ingediend, daartoe in het kader van de vervoersovereenkomst op grond van de bepalingen van het CMR-verdrag niet gerechtigd was. Dat betekent volgens de rechtbank dat redelijkerwijs aangenomen moet worden dat Diamantis, ingeval [Y] haar in rechte had aangesproken, zich met succes tegen de vordering had kunnen verweren. Aansprakelijkheid van Diamantis ten opzichte van [Y] zou dan niet vastgesteld zijn; dekking onder de polis zou dan niet aan de orde zijn. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van Diamantis afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 5De bespreking van de grieven 5.1 In de (toelichtingen op) de grieven betoogt Diamantis als volgt: ten onrechte heeft de rechtbank de "vorderingskwestie" een rol laten spelen bij de beoordeling van de vraag of er in deze polisdekking is (grief 2); [Y] is wel vorderingsgerechtigd onder de CMR (grief 1); [Y] heeft een vordering op Diamantis uit hoofde van onrechtmatige daad (grief 1); Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat Diamantis dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat zij verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld tijdens het transport (grief 4); Ten onrechte heeft de rechtbank aangenomen dat TVM zich in rechte op artikel 28 CMR had kunnen beroepen (grief 3); Voor zover het hof mocht oordelen dat aan [Y] geen vorderingsrecht toekomt, is er door Diamantis ten behoeve van [X] betaald (grief 5). 5.2 Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. 5.3 De door Diamantis bij TVM afgesloten verzekering biedt blijkens artikel 4 van de toepasselijke Algemene Polisvoorwaarden Transportaansprakelijkheidsverzekering dekking tegen "aansprakelijkheid van de verzekerde in zijn hoedanigheid van vervoerder (…)". In artikel 7.1 van genoemde voorwaarden wordt bepaald dat een verzekerde onder meer verplicht is een gebeurtenis die tot een aanspraak onder de polis kan leiden binnen drie dagen bij TVM te melden en zich dient te onthouden van elke toezegging of verklaring of handeling, waaruit erkenning van de verplichting tot schadevergoeding zou kunnen worden afgeleid en alles wat tot benadeling van de belangen van de Maatschappij zou kunnen leiden, tenzij verzekerde achteraf de juistheid van de toezegging, verklaring of handeling bewijst. In artikel 7.5 wordt bepaald dat het vaststellen en regelen van de schade en - zo nodig - het verweer in en buiten rechte tegen aanspraken van derden uitsluitend door de verzekeraar zal worden verricht. 5.4 In plaats van de afhandeling van de (mondelinge) claim van [Y] aan TVM over te laten, heeft Diamantis er (vanuit commerciële motieven) voor gekozen die claim grotendeels te honoreren, zij het dat zij bij haar betalingen heeft vermeld: "non obligatory paiment" of soortgelijke tekst. Ook indien daarmee geen aansprakelijkheid zou zijn erkend, dan is TVM door deze handelwijze de kans ontnomen om verweer te voeren tegen de claim van [Y] en heeft zij daarmee de belangen van TVM benadeeld, zoals terecht door TVM is aangevoerd. Dit leidt ertoe dat thans zal moeten worden nagegaan of een claim van [Y], indien deze niet door Diamantis was betaald en TVM verweer had kunnen voeren, terecht zou zijn geweest: conform artikel 7.1 van de polisvoorwaarden (en naar analogie van artikel 7:953 BW). Daarmee is dus wel degelijk van belang na te gaan of [Y] vorderingsgerechtigd zou zijn geweest. Anders dan Diamantis (in wezen) betoogt, is voor verzekeringsdekking niet voldoende of de verzekerde jegens een partij aansprakelijk zou zijn geweest, ongeacht of door die partij een vordering is ingesteld. Grief 2 faalt. 5.5 Door Diamantis is uitdrukkelijk erkend (memorie van grieven sub 4) dat [X] als opdrachtgever tot het transport als afzender heeft te gelden en dat [X] tevens geadresseerde is. De vermelding van [Y] in vakjes 1 en 21 van de CMR vrachtbrief berust daarmee klaarblijkelijk op een misverstand. [Y] fungeerde slechts als feitelijke aflader, zoals eveneens door Diamantis als juist is erkend. Tegen de CMR-vrachtbrief staat tegenbewijs open, doch gelet op de uitdrukkelijke erkenningen door Diamantis is bewijslevering niet nodig. Evenmin valt in te zien op grond waarvan de foutieve vermelding van [Y] in de CMR-vrachtbrief als afzender kan meebrengen dat [Y] "tot de vervoerovereenkomst is toegetreden". Dat [Y] tot de vervoerovereenkomst is toegetreden is verder door Diamantis niet onderbouwd. 5.6 Het voorgaande betekent dat [Y] niet conform de CMR-bepalingen uit hoofde van de vervoerovereenkomst een vorderingsrecht had jegens Diamantis en dat zij hooguit uit hoofde van onrechtmatige daad een vordering jegens Diamantis had kunnen instellen. Artikel 28 CMR staat aan dat laatste niet in de weg, zoals met grief 3 terecht wordt betoogd, doch brengt mee dat de vervoerder zich tegen een dergelijke op onrechtmatige daad gebaseerde vordering op dezelfde uitsluitingen of beperkingen van de CMR kan beroepen dan wanneer hij uit hoofde van de vervoerovereenkomst was aangesproken. Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 20 februari 2013 waarvan beroep; veroordeelt Diamantis in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van TVM tot aan deze uitspraak op € 1.862,- aan verschotten en € 4.803,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, I. Tubben en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 juli 2014.