ECLI:NL:GHARL:2014:5319

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummers 13/01273 en 13/01274

uitspraakdatum: 1 juli 2014

Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] b.v. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 november 2013, nummers AWB 13/235 en AWB 13/236 in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Apeldoorn (hierna: de Inspecteur).

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2009 en 2010 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar belastbare bedragen van € 86.511 onderscheidenlijk € 67.899. Daarbij is voorts heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 1.429 respectievelijk € 577.

1.2 Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, zijn de aanslagen en de beschikkingen inzake de heffingsrente door de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar gehandhaafd.

1.3 De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft de beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken op bezwaar ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben.

1.6 Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 19 juni 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord: [A] namens belanghebbende alsmede mr. [B] en mr. [C] namens de Inspecteur.

1.7 Belanghebbende heeft een pleitnota (met bijlage) overgelegd.

2 De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende is in 2007 opgericht. Haar activiteiten bestaan onder meer uit het uitgeven van licenties en/of sublicenties van octrooien, waaronder het octrooi “Brandwerende deur en werkwijze voor de vervaardiging van een randhout, een steunlat en glaslatten daarvoor”. Dit octrooi is op 6 maart 2008 verleend aan [D] b.v. te [Z]. Deze vennootschap houdt 60 percent van de aandelen in belanghebbende. Aan belanghebbende is geen octrooi verleend. Belanghebbende heeft evenmin een immaterieel activum voortgebracht dat is voortgevloeid uit speur- en ontwikkelingswerk waarvoor aan haar een zogenoemde S&O-verklaring is afgegeven.

2.2 Het verzoek van belanghebbende om toepassing van de regeling van de zogenoemde innovatiebox als bedoeld in artikel 12b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is door de Inspecteur bij het vaststellen van de onderwerpelijke aanslagen en in bezwaar afgewezen. De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld.

2.3 De fiscale belangen van belanghebbende werden behartigd door [E] (hierna: de gemachtigde). De gemachtigde heeft het hogerberoepschrift tegen de uitspraak van Rechtbank ingediend.

2.4 De gemachtigde is door de strafkamer van het Hof bij arrest van 27 mei 2014, nr. 21-000885-09, ECLI:NL:GHARL:2014:4206, veroordeeld ter zake van fiscaalstrafrechtelijke delicten. Het verkorte arrest behelst het volgende:

‘Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zutphen van 17 februari 2009 met parketnummer 06-922017-05 in de strafzaak tegen

[Verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 13 mei 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. H.J. Hoekman, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1: hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode oktober 2002 tot en met september 2003, in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte] Groep BV en/of een of meer andere rechtspersonen en/of met een of meer natuurlijke personen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 2000 of het boekjaar 2000/2001 en/of het kalenderjaar 2001 of het boekjaar 2001/2002 en/of het kalenderjaar 2002 of het boekjaar 2002/2003 van de fiscale eenheid waarvan [medeverdachte] Groep BV deel uitmaakte, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, terwijl die feiten/dat feit er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid (telkens) hierin bestaan, dat in de/het aangiftebiljet(ten) op naam gesteld van [medeverdachte] Groep BV betreffende de kalenderjaren/het kalenderjaar 2001 en/of 2002 of de boekjaren/het boekjaar 2001/2002 en/of 2002/2003 (telkens) een te hoog negatief bedrag aan belastbare winst werd vermeld en/of in het aangiftebiljet op naam gesteld van [medeverdachte] Groep BV betreffende het kalenderjaar 2000 of het boekjaar 2000/2001 ten onrechte een negatief bedrag aan belastbare winst was vermeld;

2: hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode juni 2002 tot en met september 2003, in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en/of een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over het/de jaar/jaren 2000, 2001 en/of 2002, van [medeverdachte], onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, terwijl die feiten/dat feit er (telkens) strekte(n) dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid (telkens) hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten/het aangiftebiljet op naam gesteld van [medeverdachte] betreffende die jaren/dat jaar (telkens) een te laag belastbaar inkomen werd vermeld;

3: hij op of omstreeks 8 juni 2001, althans in juni 2001, in de gemeente Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen en/of met een of meer rechtspersonen, althans alleen, een overeenkomst van geldlening, inhoudende (zakelijk weergegeven) dat [onderneming medeverdachte], een bedrag van f 3.325.000,- ter leen had verstrekt aan[medeverdachte] BV, gedagtekend 5 maart 2000 en gesteld in het Engels, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst of heeft doen opmaken of doen vervalsen met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken of dat vervalsen of dat doen valselijk opmaken of dat doen vervalsen hierin bestaan, dat die overeenkomst fictief was en/of dat genoemde overeenkomst werd geantedateerd door deze te voorzien van de dagtekening "5 maart 2000".

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat de door en namens verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Met betrekking tot feit 3 is het hof op grond van die bewijsmiddelen van oordeel dat de overeenkomst door verdachte en (in ieder geval) [medeverdachte] valselijk is opgemaakt. Er is immers geen sprake van een lening van een leverancier maar van een schuldig gebleven (verkapte) dividenduitkering, de dagtekening op die overeenkomst is onjuist en personen die als medeondertekenaar op de overeenkomst staan vermeld, hebben de overeenkomst niet ondertekend.

Verdachte heeft geen geloofwaardige verklaring gegeven omtrent de gang van zaken van de binnenkomst per fax van de leningsovereenkomst van het vertaalbureau en de doorzending naar de Belastingdienst op dezelfde dag van die leningsovereenkomst, met daarop de handtekeningen van [getuige 1] en [getuige 2].

Het hof acht voor het bewijs in ieder geval de volgende verklaringen en het volgende document van belang.

- De verklaring van verdachte bij de FIOD.

Verdachte heeft verklaard dat hij de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2002 en 2003 van [medeverdachte] Groep BV en de aangiften inkomstenbelasting van [medeverdachte] over de jaren 2001, 2002 en 2003 nooit zo weg had moeten laten gaan. Hij had er - aldus verdachte - in elk geval een schrijven bij moeten doen dat er een aantal vennootschappen of rechtspersonen was, waarvan hij wist dat [medeverdachte] daar in belangrijke mate bij betrokken was, maar waarvan [medeverdachte] beslist niet wilde dat dit in de aangiften terecht zou komen. [medeverdachte] zei toen tegen verdachte: “ik teken die stukken en zo wil ik dat ze weggaan.” De datum 5 maart 2000 is door [medeverdachte] aangedragen. Verdachte wist dat dit niet goed was en dat er sprake was van antedatering.

- De verklaring van medeverdachte [medeverdachte].

[medeverdachte] heeft verklaard dat de aangiften vennootschapsbelasting van [medeverdachte] Groep BV, met daarin opgenomen de jaarstukken van [medeverdachte] BV over de jaren 1998 tot en met 2002 niet goed zijn omdat de status van [onderneming medeverdachte] anders was dan die in de jaarstukken gepresenteerd was. [medeverdachte] heeft verklaard dat [onderneming medeverdachte] geen onafhankelijke derde was, maar een mede op zijn initiatief gekocht trustbedrijf in Hong Kong. Dat is gebeurd met fiscale motieven. Zo is een deel van de winst buiten de [medeverdachte] groep gebleven. [Verdachte] was in de loop van de tijd op de hoogte. [Verdachte] zag natuurlijk de gang van zaken rond [onderneming medeverdachte], de achtergestelde lening en de betalingen, aldus [medeverdachte].

- De verklaring van [getuige 2].

Zij heeft verklaard dat ze bij [bedrijf] werkte en[onderneming medeverdachte] heeft geholpen bij het opzetten van een trust in 2002. De getuige denkt dat de naam van die trust [naam trust] is. [Verdachte] staat genoemd als begunstigde in de trustakte. De trust is in 2002 opgericht.

- In de Engelstalige leningsovereenkomst gedagtekend 5 maart 2000 (en die naar het vertaalbureau in het Nederlands is toegezonden ter vertaling in het Engels), is het jaartal 2000 voorgeprint.

Voor zover de verdediging met betrekking tot de feiten 1 en 2 nog heeft willen betogen dat verdachte kon en mocht afgaan op de jaarrekening van KPMG over 2001, verwerpt het hof dit verweer omdat hij vóórdat de aangiften zijn gedaan, betrokken was bij de totstandkoming van de valse overeenkomst en hij zelf heeft verklaard dat de aangiften zo niet naar de belastingdienst hadden gemoeten. Het is, zoals verdachte ongetwijfeld weet, zeer wel denkbaar (zelfs heel waarschijnlijk), dat KPMG bij het opstellen van de jaarrekening de hier gepleegde valsheden niet heeft kunnen onderkennen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1: hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode oktober 2002 tot en met september 2003, in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland , tezamen en in vereniging met [medeverdachte] Groep BV en/of een of meer andere rechtspersonen en/of met een of meer natuurlijke personen , althans alleen , ( telkens ) opzettelijk ( een ) bij de Belastingwet voorziene aangifte (n) , als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte ( n ) voor de vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 2000 of het boekjaar 2000/2001 en/of het kalenderjaar 2001 of het boekjaar 2001/2002 en /of het kalenderjaar 2002 of het boekjaar 2002/2003 van de fiscale eenheid waarvan [medeverdachte] Groep BV deel uitmaakte, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, terwijl die feiten /dat feit er ( telkens ) toe strekte ( n ) dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid ( telkens ) hierin bestaan, dat in de /het aangiftebiljet ( ten ) op naam gesteld van [medeverdachte] Groep BV betreffende de kalenderjaren/het kalenderjaar 2001 en /of 2002 of de boekjaren/het boekjaar 2001/2002 en /of 2002/2003 ( telkens ) een te hoog negatief bedrag aan belastbare winst werd vermeld en/of in het aangiftebiljet op naam gesteld van [medeverdachte] Groep BV betreffende het kalenderjaar 2000 of het boekjaar 2000/2001 ten onrechte een negatief bedrag aan belastbare winst was vermeld ;

2: hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode juni 2002 tot en met september 2003, in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland , tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en/of een of meer anderen, althans alleen, ( telkens ) opzettelijk ( een ) bij de Belastingwet voorziene aangifte (n) , als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte ( n ) voor de inkomstenbelasting over het/ de jaar/ jaren 2000, 2001 en /of 2002, van [medeverdachte], onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, terwijl die feiten /dat feit er ( telkens ) toe strekte ( n ) dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid ( telkens ) hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten /het aangiftebiljet op naam gesteld van [medeverdachte] betreffende die jaren /dat jaar ( telkens ) een te laag belastbaar inkomen werd vermeld;

3: hij op of omstreeks 8 juni 2001, althans in juni 2001, in de gemeente Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen en/of met een of meer rechtspersonen, althans alleen, een overeenkomst van geldlening, inhoudende (zakelijk weergegeven) dat [onderneming medeverdachte], een bedrag van f 3.325.000,- ter leen had verstrekt aan [medeverdachte] BV, gedagtekend 5 maart 2000 en gesteld in het Engels, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst of heeft doen opmaken of doen vervalsen met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken of dat vervalsen of dat doen valselijk opmaken of dat doen vervalsen hierin bestaan, dat die overeenkomst fictief was en /of dat genoemde overeenkomst werd geantedateerd door deze te voorzien van de dagtekening "5 maart 2000".

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van valsheid in geschrift.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

3.1 In hoger beroep was in geschil of de Inspecteur terecht toepassing van de regeling van de zogenoemde innovatiebox in de onderhavige jaren aan belanghebbende heeft onthouden. Beide partijen beantwoorden die vraag bevestigend.

3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken.

3.3 Zowel belanghebbende als de Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden .

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Ontzet de verdachte van het recht tot uitoefening van het beroep van belastingadviseur/belastingconsulent voor de duur van 5 (vijf) jaren .

(…)’.

2.5 De gemachtigde heeft op 10 juni 2014 beroep in cassatie ingesteld tegen voormeld arrest.

2.6 De griffier van het Hof heeft de gemachtigde bij aangetekend verzonden brief van 16 juni 2014 bericht dat het Hof hem weigert bijstand te verlenen aan belanghebbende dan wel haar te vertegenwoordigen in de onderhavige procedure, omdat tegen hem, gelet op de strafrechtelijke veroordeling, ernstige bezwaren bestaan. Van deze brief is een afschrift verzonden aan belanghebbende en aan de Inspecteur. Namens belanghebbende is ter zitting verschenen [A], aandeelhouder en bestuurder van [D] b.v., welke besloten vennootschap bestuurder van belanghebbende is. Hij heeft desgevraagd verklaard belanghebbende in de onderhavige procedure te vertegenwoordigen en dat hij niet de behoefte heeft een andere gemachtigde in te schakelen.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. M.G.J.M. van Kempen en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema)

(R. den Ouden)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 juli 2014

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Weigering gemachtigde

4.1 Ingevolge artikel 8:25, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan de bestuursrechter bijstand of vertegenwoordiging door een persoon tegen wie ernstige bezwaren bestaan weigeren.

4.2 Gelet op de strafrechtelijke veroordeling van de gemachtigde door de strafkamer van het Hof op 27 mei 2014, waarbij de gemachtigde is ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van belastingadviseur/belastingconsulent voor de duur van vijf jaren, bestaan er naar het oordeel van het Hof tegen de gemachtigde ernstige bezwaren als bedoeld in genoemd artikel 8:25. Weliswaar is, nu de gemachtigde beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van de strafkamer van het Hof, de veroordeling door het Hof niet onherroepelijk, maar zulks neemt naar het oordeel van het Hof niet weg dat te dezen sprake is van ‘ernstige bezwaren’ tegen de gemachtigde in de zin van artikel 8:25, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht om hem in de onderhavige fiscale hogerberoepsprocedure te weigeren als vertegenwoordiger van belanghebbende dan wel hem niet toe te staan bijstand aan belanghebbende te verlenen. Gelet op de ernst van de door de strafkamer van het Hof bewezen verklaarde strafbare feiten, de eerdere veroordeling van de gemachtigde voor soortgelijke strafbare feiten, de recidivekans en de omstandigheid dat de gemachtigde ter terechtzitting van de strafkamer van het Hof geen blijk ervan heeft gegeven dat hij te dezen verantwoordelijkheid neemt, acht het Hof – mede gelet op de belangen van belanghebbende – de weigering geboden.

4.3 Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof desgevraagd verklaard dat zij niet de behoefte heeft een andere gemachtigde in te schakelen.

Innovatiebox

4.4 Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende zich verenigd met het – juiste – oordeel van de Rechtbank dat zij niet in aanmerking komt voor toepassing van de regeling voor de zogenoemde innovatiebox als bedoeld in artikel 12b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.

5 Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.