ECLI:NL:GHARL:2014:2001

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.115.677/01 (zaaknummer rechtbank Assen 336579\ CV EXPL 12-467) arrest van de eerste kamer van 11 maart 2014 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. R.A. Severijn, kantoorhoudend te Utrecht, tegen ISS Landscaping Services B.V., gevestigd te Eelde, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: ISS, advocaat: mr. F.F.P.M. Vermeer, kantoorhoudend te Harderwijk. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 januari 2013 hier over. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 5 februari 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties, - de memorie van antwoord, eveneens met producties. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 De gewijzigde vordering van [appellant] luidt: "het vonnis (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat de opzegging door ISS van het dienstverband met [appellant] kennelijk onredelijk is; II. ISS te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ter hoogte van bruto € 19.638,71 uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag; III. ISS te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.785,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; IV. ISS te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over de onder II. en III. verschuldigde bedragen, vanaf de dag dat deze bedragen opeisbaar zijn, tot aan de datum van voldoening; V. ISS te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het geding in hoger beroep."

2.1 Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht en ook anderszins is niet van bezwaar daartegen gebleken. Mede gelet op wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen die feiten op het volgende neer. 2.2 [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 mei 1995 als uitzendkracht gaan werken bij (de rechtsvoorganger van) ISS. Hij is per 1 januari 1998 bij ISS in dienst getreden als allround hovenier, laatstelijk tegen een loon van € 2.477,31 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Hoveniersbedrijf van toepassing. 2.3 In het op 2 februari 2010 door [appellant] voor akkoord ondertekend verslag van een beoordelingsgesprek staat, dat [appellant] lange tijd gezondheidsklachten had en het gevoel had dat hij binnen ISS op een dood spoor zat. Sinds juni 2009 is hij begonnen bij de DSW als meewerkend voorman, bij welk project hij verantwoordelijk was voor de aansturing van een ploeg DSW-ers en daarnaast het wijkonderhoud in [X]. Vanaf januari 2010 werkte [appellant] ten behoeve van de [universiteit] op het [complex Z]. In het beoordelingsverslag 2010 schrijft ISS over deze opdracht: "Hij verricht hier diverse werkzaamheden zoals het opruimen van zwerfval, schoffelen, bosmaaien, haagknippen etc. (…) Het project bij de [universiteit] biedt extra kansen voor [appellant] om zich als meewerkend voorman te bewijzen." Onder het punt 'loopbaanplanning' staat geen verwijzing naar een andere beoogde functie. 2.4 Op 28 juni 2011 heeft ISS met de vakbonden een akkoord bereikt over een sociaal plan ter opvang van de sociale gevolgen bij het reduceren van arbeidsplaatsen binnen ISS. Dit plan heeft de looptijd van een jaar en de daarin opgenomen regelingen gelden voor alle arbeidsplaatsreducties die in dat jaar moeten worden doorgevoerd. 2.5 [appellant] heeft als kaderlid van de FNV ingestemd met dit sociaal plan. 2.6 Op 15 juli 2011 heeft ISS wegens bedrijfseconomische redenen toestemming verzocht aan het UWV Werkbedrijf (hierna: UWV) voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met 19 werknemers, waarvan 11 in de vestiging [plaats], onder wie [appellant]. De bedrijfseconomische redenen bestonden uit tegenvallende resultaten en een lagere omzet, mede door het verlies van Enexis als opdrachtgever, het uitblijven van alternatieve omzet en een structureel verlies in de afgelopen drie jaar. 2.7 Het UWV heeft op 7 september 2011 toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen onder de voorwaarde dat ISS niet binnen 26 weken na bekendmaking van de beschikking een ander in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, voordat [appellant] in de gelegenheid is gesteld die werkzaamheden op de gebruikelijke voorwaarden te hervatten. 2.8 Bij brief van 14 september 2011 heeft ISS [appellant] vrijgesteld van werk en zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2011. 3De vordering en beoordeling in eerste aanleg 3.1 [appellant] heeft vergoeding gevorderd van € 14.180,13 bruto inkomensschade, € 35.000,- pensioenschade en € 10.000,- immateriële schade wegens kennelijk onredelijk ontslag, alsmede uitbetaling van ten onrechte in mindering gebrachte vakantiedagen. Volgens [appellant] is het ontslag kennelijk onredelijk, primair omdat een valse reden is opgegeven en subsidiair vanwege de gevolgen. 3.2 De kantonrechter heeft de op kennelijk onredelijk ontslag gebaseerde vordering afgewezen en de vordering betreffende de vakantiedagen gedeeltelijk toegewezen, onder compensatie van de proceskosten.

4.1 ISS heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging in hoger beroep. Het hof constateert dat [appellant] deze wijziging tijdig, bij memorie van grieven, heeft kenbaar gemaakt en ziet ook ambtshalve geen reden om deze wijziging niet toe te laten. 4.2 [appellant] heeft niet kunnen reageren op de producties bij memorie van antwoord. Het hof zal deze producties buiten beschouwing laten. Zoals hierna zal blijken wordt ISS daardoor niet in haar verdedigingsbelang geschaad. 4.3 [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering betreffende vakantiedagen. Het hoger beroep concentreert zich rond de vragen of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag omdat is uitgegaan van een onjuiste functie bij afspiegeling (grief I), dan wel omdat de onder 2.7 bedoelde 26-wekenvoorwaarde is geschonden (grieven II en III). Met grief IV betoogt [appellant] dat het ontslag kennelijk onredelijk is gelet op de gevolgen voor hem. ISS stelt in haar memorie van antwoord meer dan eens dat [appellant] geen afzonderlijke grieven heeft gericht tegen elke herhaling of verwijzing van de kantonrechter naar een eerder met de grieven aangevallen standpunt, en zouden de grieven daarom moeten falen. Het hof verwerpt dit standpunt van ISS. Indien een onderdeel van de redenering van de rechter met succes door de grieven wordt aangevallen, dan vitieert het slagen van de grief tevens elk rechtstreeks daarop voortbouwend oordeel van de rechter in eerste aanleg. Het is dus niet zo dat tegen elke herhaling of tegen elk voortbouwend oordeel afzonderlijke grieven dienen te worden voorgedragen (vgl. HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0344). 4.4 Volgens [appellant], in randnummer 4.1.2 van zijn memorie van grieven, is zijn functie weliswaar allround hovenier, maar was hij werkzaam als 'meewerkend voorman', waarbij hij erkent dat de CAO die functie niet kent. Het feitelijk sinds juni 2009 door hem uitgevoerde werk moet volgens [appellant] worden gekwalificeerd als dat van voorman in functiegroep 5. 4.5 Partijen zijn het er, naar het oordeel van het hof: terecht, over eens dat de functie van allround hovenier niet onderling uitwisselbaar is met die van voorman, en het hof constateert dat ook het UWV daarvan is uitgegaan blijkens de afspiegeling per categorie: enerzijds uitvoerende medewerkers, anderzijds leidinggevenden/voormannen. Naar het oordeel van het hof dient voor het antwoord op de vraag met welke functie van [appellant] rekening gehouden moet worden in het kader van de afspiegeling, in lijn met de beleidsregels van het UWV, in beginsel te worden gelet op de objectieve gegevens: de overeengekomen functie, de inhoud ervan volgens de functiebeschrijving en de wijze waarop die functie in het algemeen moet worden uitgeoefend. De wijze waarop [appellant] zijn functie invult is daarom niet bepalend voor het antwoord op genoemde vraag. Dat [appellant] in zijn functie van allround hovenier sinds 2009 tevens is belast met een leidinggevend aspect (het aansturen van een groep medewerkers van DSW, thans Iedersz) brengt dan ook niet mee dat zijn functie objectief gezien onderling uitwisselbaar is met die van voorman. Naar het oordeel van het hof is de functie van [appellant] door het enkele toevoegen van bedoeld leidinggevend aspect ook niet gewijzigd in die van voorman. [appellant] heeft als productie 2 bij memorie van grieven een bij die functie van voorman horend functiedocument overgelegd, maar niet onderbouwd dat hij de daarin genoemde kerntaken uitoefende. De inhoud van de overgelegde functioneringsverslagen bieden daarvoor ook geen steun. Het hof verbindt aan het voorgaande de conclusie dat [appellant] bij de afspiegeling terecht als allround hovenier is ingedeeld in de categorie uitvoerende medewerkers. Van een valse of voorgewende reden voor ontslag is daarom geen sprake. Grief I faalt. 4.6 Blijkens de toelichting op grief II maakt [appellant] aan ISS het verwijt dat zij vanaf week 39 van 2011 uitzendkrachten heeft ingezet op het nieuw binnengehaalde project van Defensie en daarmee de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden. Het hof overweegt dat de wederindiensttredingsvoorwaarde ziet op (vacatures voor) werkzaamheden van dezelfde aard als [appellant] verrichtte, dus allround hovenierswerk. Het gaat, anders dan [appellant] onder randnummer 4.2.8 van zijn memorie van grieven vermeldt, niet om werkzaamheden die [appellant] ook had kunnen verrichten, zoals ISS terecht heeft opgemerkt in haar memorie van antwoord. [appellant] heeft in zoverre gelijk dat, anders dan de kantonrechter oordeelde, niet van belang is of het om tijdelijk, niet structureel werk gaat en dat de uitzendkrachten niet bij ISS in dienst zijn gekomen. Dit kan [appellant] echter niet baten, nu hij niet heeft gesteld dat de uitzendkrachten zijn vroegere werkzaamheden verrichtten. Daarmee heeft hij de beweerde schending van het 26- wekenbeding onvoldoende handen en voeten gegeven. De gedeeltelijke gegrondheid van grief II leidt daarom niet tot vernietiging van het vonnis. 4.7 Met grief III komt [appellant] op tegen overwegingen waarmee de kantonrechter zijn stelling heeft gepasseerd dat ISS zijn werkzaamheden op [complex Z] binnen de 26-wekentermijn langdurig heeft laten doen door de heer [Y], wiens tijdelijke contract werd verlengd. Het hof overweegt dat [appellant] in eerste aanleg (punt 9 van de inleidende dagvaarding en punt 7 van de repliek) heeft laten weten dat [Y] zich al op 5 september 2011 op [complex Z] meldde. Daaruit blijkt dat [Y] reeds bij ISS werkzaam was voordat de 26-wekentermijn inging (op 7 september 2011). Het enkele feit dat een ander de werkzaamheden van [appellant] heeft overgenomen vormt nog geen inbreuk op de wederindiensttredingsvoorwaarde. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat de noodzaak voor het schrappen van banen niet hetzelfde is als verval van het werk dat de ontslagen werknemers verrichtten. Het is dan ook begrijpelijk dat ISS het overgebleven werk anders moest gaan verdelen. [appellant] heeft niet gesteld dat ISS binnen de 26-wekentermijn, die aanving op 7 september 2011, een vacature of werk voor allround hovenier heeft gekregen, op welke plaats genoemde [Y] ook in de functie van allround hovenier tewerk is gesteld zonder dat dit werk eerst aan [appellant] is aangeboden. Grief III faalt reeds om die reden. 4.8 Naar aanleiding van de grieven II en III merkt het hof nog op, dat [appellant] zijn beroep op schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde niet heeft laten volgen door een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging, maar dat hij die opzegging kennelijk aanvaardt, zij het dat hij schadevergoeding wenst omdat hij die opzegging kennelijk onredelijk acht. Het enkele feit dat bedoelde voorwaarde zou zijn geschonden (hetgeen, zoals uit de vorige overwegingen blijkt, naar het oordeel van het hof niet kan worden aangenomen), brengt evenwel nog niet mee dat het ontslag kennelijk onredelijk is. 4.9 Het hof zal thans bespreken of het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is met het oog op de gevolgen ervan, zoals [appellant] met grief IV betoogt. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 12 juni 2012 onder verbetering van gronden; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ISS vastgesteld op: * € 894,- voor salaris alsmede € 131,00 voor nasalaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op * € 1.815,- voor verschotten, en * € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 maart 2014.