ECLI:NL:GHARL:2014:1709

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.131.090 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht, C/16/327003) arrest van de derde kamer van 4 maart 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [woonplaats], appellante, hierna: [appellante], advocaat: mr. D. Brouwer, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente], geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. K.A. Schreurs.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 september 2012, 6 november 2012 en 5 juni 2013 die de rechtbank Utrecht respectievelijk Midden-Nederland tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie heeft gewezen.

2.1. [appellante] heeft bij exploot van 19 juli 2013 aangezegd van het vonnis van 5 juni 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft bij memorie van grieven gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet het bewijs heeft geleverd dat partijen Komo-keur betonelementen hebben afgesproken en dat de rechtbank [appellante] ook ten onrechte de bewijsopdracht heeft verstrekt om nog nader bewijs te leveren dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] Komo-gekeurde afdekplaten diende te leveren alsmede dat de rechtbank, gelet op de thans bekende feiten en omstandigheden, ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat de betonelementen een Komo-keur moesten hebben en dat de omstandigheid dat zij dat Komo-keur niet (het hof leest:) hadden, geen wanprestatie oplevert, een en ander onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij tegenbewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, al dan niet onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 3De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolende feiten: 3.2. [geïntimeerde] heeft in 2011 met [appellante] een overeenkomst gesloten over de levering van betonelementen als mestkelderafdekplaten voor een varkensstal bij [persoon 1] in [woonplaats]. [geïntimeerde] heeft de betonelementen betrokken van Thye-Lokenberg Betonwerk GmbH in Duitsland. [appellante] heeft de elementen verkocht aan Bouwbedrijf Osnabrugge B.V. te Scherpenzeel, die het werk heeft uitgevoerd. 3.3. Bij de oorspronkelijke bestelling door [appellante] van 29 april 2011 staat - onder de specificaties van de bestelde elementen - het volgende vermeld: “Alle materialen KOMO. Franco geleverd Lelystad Tussenbalkjes worden retour gehaald. Er word gelost met een kooiaap.” 3.4. Op 11 mei 2011 is een “Wijziging bestelling” verstuurd. Deze bevat nogmaals de specificaties van de elementen, deels gewijzigd. Hier ontbreekt het tekstblokje onder die specificaties, maar staat daarboven het volgende vermeld: “Platen afgewerkt als een rooster niet gebezemd Dik tashout zodat de palletvork er tussen kan” 3.5. De betonelementen zijn op 8 juni 2011 afgeleverd bij [persoon 1]. [appellante] heeft de facturen van [geïntimeerde] niet betaald.

4.1. Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van een aantal door haar aan [appellante] verkochte en geleverde betonelementen. In reconventie heeft [appellante] op grond van, kort gezegd, wanprestatie ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding gevorderd. Aan haar vorderingen in reconventie heeft [appellante] (samengevat weergegeven) ten grondslag gelegd dat de betonelementen, anders dan was overeengekomen, geen Komo-keurmerk hadden, alsmede dat zij van onvoldoende kwaliteit waren. 4.2. In het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 6 november 2012, tevens houdende mondeling vonnis, staat vermeld: “Na overleg met partijen draagt de rechter aan [appellante] op om het bewijs te leveren dat zij met [geïntimeerde] de koop en levering van KOMO-gekeurde afdekplaten is overeengekomen.” 4.3. Op de roldatum 5 december 2012 heeft [appellante] vervolgens bij akte te kennen gegeven: “De rechtbank heeft [appellante] een bewijsopdracht verstrekt. Volgens [appellante] ten onrechte. [appellante] brengt derhalve geen getuigen naarvoren.” 4.4. In het bestreden vonnis van 5 juni 2013, rechtsoverweging 4.6., heeft de rechtbank geoordeeld dat in de producties geen verdere aanknopingspunten te vinden zijn voor het bewijs dat partijen een Komo-keur waren overeengekomen, dat [appellante] de bewijslast heeft met betrekking tot de eis van een Komo-keur, dat [appellante] geen bewijs heeft geleverd en dat daarmee niet is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat de betonelementen een Komo-keur moesten hebben. De omstandigheid dat zij dat Komo-keur niet hadden, kan dus geen wanprestatie opleveren, zo heeft de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 4.6. geoordeeld. Naar aanleiding van de door [appellante] gestelde tweede tekortkoming, te weten (samengevat) dat de elementen kwalitatief niet deugden, heeft de rechtbank [appellante] opgedragen te bewijzen dat de betonelementen ook met de door [geïntimeerde] aangeboden coating niet voldeden aan de overeenkomst. 4.5. [appellante] is ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 5 juni 2013, aangezien de rechtbank in dat vonnis heeft bepaald dat tussentijds hoger beroep van het vonnis zal kunnen worden ingesteld. 4.6. De grieven van [appellante] richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat op haar - [appellante] - de bewijslast rust van haar stelling dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat de afdekplaten/betonelementen voorzien zouden zijn van een Komo-keur. Verder richten de grieven zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij dat bewijs niet heeft geleverd. 4.7. De rechtbank heeft ter comparitie van 6 november 2012 aan [appellante] een bewijsopdracht verstrekt, zoals weergegeven in het proces-verbaal van die zitting. In zoverre is sprake van een mondeling vonnis. Het hof begrijpt [appellante] zo dat haar grieven zich niet alleen richten tegen het bestreden vonnis van 5 juni 2013, maar ook tegen het mondelinge vonnis van 6 november 2012, waarbij aan haar is opgedragen het bewijs te leveren dat zij met [geïntimeerde] de koop en levering van Komo-gekeurde afdekplaten is overeengekomen. Indien verlof is verleend tot het instellen van hoger beroep tegen een tussenvonnis, kunnen ook eventuele eerdere tussenvonnissen in dit hoger beroep worden betrokken (zie onder meer HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168). [appellante] is dan ook in haar hoger beroep tegen dit eerdere mondelinge tussenvonnis ontvankelijk. 4.8. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten. [appellante] vordert ontbinding en schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Zij draagt dan de bewijslast ten aanzien van de feiten en rechten die aan deze vorderingen ten grondslag liggen: niet alleen ten aanzien van haar stelling dat de betonplaten geen Komo-keur hebben, maar ook ten aanzien van haar stelling dat een Komo-keur is overeengekomen. 4.9. De stellingen van [geïntimeerde], inhoudende dat zij op de eerste bestelling van [appellante] heeft laten weten van een dergelijk certificaat voorziene vloerdelen niet te kunnen leveren en dat daarop de oorspronkelijke conceptovereenkomst is aangepast en de verwijzing naar een Komo-certificaat uit de uiteindelijke tekst is verwijderd, is een gemotiveerde betwisting van de stelling van [appellante] dat een Komo-keur is overeengekomen. [geïntimeerde] heeft immers niet erkend dat zij aanvankelijk met [appellante] had afgesproken platen met Komo-keur te zullen leveren; zij heeft slechts erkend dat [appellante] in eerste instantie heeft aangegeven dat zij een Komo-keur verlangde. Met dat verlangen van [appellante] is echter nog geen overeenkomst tot stand gekomen; daarvoor is immers ook aanvaarding door [geïntimeerde] vereist. De stellingen van [geïntimeerde] komen neer op een betwisting van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] de bestelling van betonelementen met Komo-keur heeft aanvaard. Anders dan [appellante] aanvoert, draagt zij - [appellante] - de bewijslast van haar stelling dat [geïntimeerde] de bestelling van betonelementen met een Komo-keur heeft aanvaard, althans dat zij - [appellante] - daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. De bewijslast ten aanzien van haar stelling dat een Komo-keurmerk is overeengekomen, ligt dan ook bij [appellante]. De grieven falen voorzover zij zich tegen de bewijslastverdeling keren. 4.10. [appellante] beklaagt zich voorts over het oordeel van de rechtbank dat zij het bewijs niet heeft geleverd. [appellante] heeft in eerste aanleg geen getuigen voorgebracht. In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat, mocht op haar een bewijslast rusten, zij bereid is haar stellingen te bewijzen. [geïntimeerde] heeft harerzijds tegenbewijs aangeboden. 4.11. Dat betekent dat hoe dan ook getuigenbewijs aan de orde is. Het bewijsaanbod van [appellante] is voldoende gespecificeerd, in aanmerking genomen dat de discussie in hoger beroep zich geheel en al toespitst op de vraag of de partijen zijn overeengekomen dat de afdekplaten/betonelementen zouden zijn voorzien van een Komo-keurmerk. Het hoger beroep dient mede om eigen verzuimen te herstellen; het hof begrijpt [appellante] zo dat zij, voorzover ook het hof van oordeel is dat de bewijslast op [appellante] rust, alsnog bewijs wenst te leveren en getuigen wenst voor te brengen. Het hof zal daarom het vonnis van 5 juni 2013 vernietigen, voorzover daarin is geoordeeld dat [appellante] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de betonelementen een Komo-keur moesten hebben. De zaak zal op de voet van artikel 356 Rv worden teruggewezen naar de rechtbank Midden-Nederland, opdat [appellante] ten overstaan van die rechtbank in de gelegenheid zal worden gesteld alsnog het bij mondeling vonnis van 6 november 2012 aan haar opgedragen bewijs te leveren. Anders dan [appellante] heeft betoogd, kan uit de emails van [geïntimeerde] van 9 juni 2011 en 15 augustus 2011 nog niet de conclusie worden getrokken dat een Komo-keurmerk is overeengekomen. Deze emails kunnen na de getuigenverhoren uiteraard wel bij de bewijswaardering worden betrokken.

5.1. Het hoger beroep slaagt. Overeenkomstig haar nadere bewijsaanbod zal [appellante] alsnog tot bewijslevering worden toegelaten. Of partijen zijn overeengekomen dat de betonelementen een Komo-keur moesten hebben, kan eerst na de bewijslevering definitief worden beoordeeld. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd. De zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank Midden-Nederland, opdat daar bewijslevering kan plaatsvinden en verder over de vorderingen kan worden beslist. 5.2. De kosten van het hoger beroep zijn nodeloos veroorzaakt, aangezien het hoger beroep louter heeft gediend tot herstel van het verzuim van [appellante] om getuigen voor te dragen. Deze zullen daarom ten laste van [appellante] worden gebracht. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 683,00 - salaris advocaat € 1.631,00 (1 punt x tarief € 1.631,00).

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het mondeling gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 6 november 2012; vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 5 juni 2013, voorzover de rechtbank op basis van de tot die datum gevoerde procedure in eerste aanleg heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat de betonelementen een Komo-keur moesten hebben; wijst de zaak terug naar de rechtbank Midden-Nederland voor verdere afdoening en beslissing met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 683,00 voor verschotten en op € 1.631,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.