ECLI:NL:GHARL:2013:CA3365
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.096.666
(zaaknummer rechtbank Almelo 338865)
arrest van de eerste kamer van 4 juni 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [eiser],
advocaat: mr. G.J. Hollema,
tegen:
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [gedaagde],
advocaat: mr. K. ter Mors.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
27 mei 2009, 14 april 2010 en 26 juli 2011, die de rechtbank Almelo, en na verwijzing, de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen [gedaagde] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [eiser] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie heeft gewezen.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 oktober 2011,
- het tegen [gedaagde] op 15 november 2011 verleende verstek,
- de memorie van grieven,
- het op 6 maart 2012 gezuiverde verstek,
- de memorie van antwoord, met productie.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1a. tot en met e. van het vonnis van 27 mei 2009.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
beveelt met toepassing van artikel 69 Rv dat de onder 4.3 (ii) vermelde vordering zal worden afgesplitst van de thans aanhangige procedure en zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure;
beveelt [eiser] binnen drie weken na het wijzen van dit arrest nog twee kopieën van het procesdossier ter griffie van het gerechtshof, locatie Arnhem over te leggen;
bepaalt dat partijen in persoon, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Lieber, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.8, 4.9 en 4.10 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2013 zullen opgeven op de roldatum 25 juni 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat de griffier partijen [C] en [D] zal oproepen voor een mondelinge behandeling van het afgesplitste verzoekschrift op dezelfde datum en tijd als hiervoor bedoeld;
bepaalt dat [gedaagde] en [eiser] de stukken als bedoeld in rov. 4.9 respectievelijk rov. 4.10 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, J.H. Lieber en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.
4.1 Partijen zijn erfgenamen van de op 7 april 2008 overleden [A]. De erflater was de vader van [eiser] en de echtgenoot van [gedaagde]. [gedaagde] is bij testament van 9 mei 2000 benoemd tot executrice-testamentair en boedelberedderaarster. Bovendien heeft de erflater haar bij zijn testament van 11 januari 2007 nogmaals tot executeur benoemd en haar eveneens tot afwikkelingsbewindvoerder benoemd.
4.2 Het hoger beroep richt zich tegen het in conventie en reconventie gewezen vonnis van 26 juli 2011. Het hof stelt voorop dat, alhoewel het vonnis in reconventie een tussenvonnis betreft, waarin niet in het dictum een einde wordt gemaakt aan enig deel van het gevorderde in reconventie, het [eiser] vrijstaat gelijktijdig met de grieven tegen het vonnis in conventie - dat een eindvonnis betreft - grieven te richten tegen bindende eindbeslissingen in het vonnis in reconventie.
4.3 In hoger beroep legt [eiser] de navolgende geschilpunten tussen partijen ter beoordeling voor:
(i) de vordering van [gedaagde] in conventie tot betaling door [eiser] van € 25.000,- met nevenvorderingen uit hoofde van de tussen [eiser] en zijn vader gesloten overeenkomst van geldlening (hierna: de geldleningsovereenkomst). Hierop zien de grieven I, II en III;
(ii) de vordering van [eiser] in reconventie om [gedaagde] te veroordelen om - zo nodig - medewerking te verlenen aan de overdracht aan [eiser] van de geldleningsovereenkomst, met alle daarmee gepaard gaande verplichtingen en rechten, op straffe van een dwangsom. Hierop ziet grief VI;
(iii) de vordering van [eiser] in reconventie om [gedaagde] te veroordelen tot het doen van rekening en verantwoording van haar beheer over de nalatenschap, op straffe van een dwangsom. Hierop ziet grief V;
(iv) de vordering van [eiser] in reconventie om [gedaagde] te veroordelen om, zodra de overdracht van het perceel aan de [adres] te [woonplaats] (kadastrale aanduiding Ambt-[woonplaats] [nummer]) aan [B] zal hebben plaatsgevonden en [B] de helft van de waarde daarvan per 16 februari 2010 aan [gedaagde] zal hebben uitgekeerd, tegen bewijs van kwijting aan [eiser] en zijn twee broers, ¾ deel van het daarmee gemoeid zijnde bedrag te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente. Hierop ziet grief VII;
(v) de proceskosten in conventie. Hierop ziet grief IV.
4.4 De kantonrechter heeft de hiervoor onder (i) vermelde vordering van [gedaagde] in conventie toegewezen en [eiser] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. In reconventie heeft de kantonrechter [eiser] opgedragen bewijs te leveren in verband met een vordering van [eiser] in eerste aanleg tot overdracht van onroerende zaken te [plaats] en voorts iedere verdere beslissing in reconventie aangehouden. Deze vordering ligt in hoger beroep niet voor. In de overwegingen van het vonnis in reconventie heeft de kantonrechter verder beslist:
- dat de hiervoor onder (ii) vermelde vordering van [eiser] moet worden afgewezen en
- dat de grond voor de hiervoor onder (iii) vermelde vordering is komen te vervallen, omdat [gedaagde] rekening en verantwoording heeft afgelegd.
Nu het hier een eindvonnis respectievelijk eindbeslissingen betreft, betekent dit dat in hoger beroep de hiervoor onder (i) tot en met (iii) en (v) vermelde vorderingen ter beoordeling voorliggen.
Op de hiervoor onder (iv) vermelde vordering heeft de kantonrechter niet uitdrukkelijk beslist. [eiser] heeft daaromtrent gesteld dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat hij de verkoop van het perceel in [woonplaats] heeft gevorderd met verdeling van de opbrengst onder hem en zijn twee broers en [gedaagde]. Nu de kantonrechter die vordering heeft afgewezen en niet meer is ingegaan op de vordering vermeld onder (iv), wenst [eiser] deze vordering in hoger beroep alsnog aan de orde te stellen. [gedaagde] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat hier sprake is van een omissie, die in hoger beroep aan de orde gesteld kan worden. Zij heeft ook geen bezwaren geuit tegen een beoordeling van deze vordering door het hof en heeft zich inhoudelijk ook tegen die vordering verweerd. Het hof zal er daarom vanuit gaan dat sprake is van een omissie, zodat ook deze vordering in hoger beroep voorligt.
4.5 De nalatenschap van de erflater, die is overleden met achterlating van een echtgenote en drie kinderen, is opengevallen na 1 januari 2003, zodat daarop artikel 4:13 BW van toepassing is. Op grond van deze bepaling is op deze nalatenschap de wettelijke verdeling van toepassing die is uitgewerkt in afdeling 1 van titel 3 van boek 4 BW, tenzij de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat deze afdeling geheel buiten toepassing blijft. De erflater heeft in zijn testament van 9 mei 2000 weliswaar een ouderlijke boedelverdeling in de zin van artikel 4:1167 BW (oud) opgenomen, maar daarnaast kennelijk met het oog op de destijds aanstaande invoering van het nieuwe erfrecht en de daarin opgenomen wettelijke verdeling bepaald als volgt:
“NIEUW ERFRECHT
Indien op mijn sterfdag de thans in voorbereiding zijnde nieuwe wettelijke regeling van het erfrecht in werking mocht zijn getreden, heeft mijn echtgenote het recht om te kiezen voor de in dat nieuwe erfrecht - in Titel 2A - opgenomen verzorgingsregeling ten behoeve van de langstlevende echtgenoot, in de plaats van die in dit testament.”
Het hof merkt op dat titel 2A uit het wetsvoorstel uiteindelijk titel 3 van boek 4 BW is geworden. Het hof stelt vast dat zowel [eiser] als [gedaagde] ervan uitgaan dat de wettelijke verdeling van toepassing is ten aanzien van de nalatenschap van de erflater en dat [gedaagde] kennelijk gebruik heeft gemaakt van het haar verleende recht de wettelijke verdeling te kiezen in plaats van de ouderlijke boedelverdeling. Nu de ouderlijke boedelverdeling door deze keuze buiten toepassing blijft en gesteld noch gebleken is dat de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat afdeling 1 van titel 3 van boek 4 BW buiten toepassing blijft, oordeelt het hof dat ten aanzien van de nalatenschap van de erflater de wettelijke verdeling geldt. Niet is gesteld of gebleken dat de erflater met gebruikmaking van artikel 4:25 lid 6 BW de zogeheten wilsrechten in de artikelen 4:19-22 BW heeft uitgebreid, beperkt of opgeheven, zodat het door [eiser] ingeroepen artikel 4:21 BW onverkort van toepassing is. In zoverre slaagt grief VI.
4.6 Tegen de vordering van [gedaagde] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst doet [eiser] bij wijze van verweer een beroep op artikel 4:21 BW. Hij vordert daarnaast overdracht van die vordering aan hem op grond van artikel 4:21 BW. Hij gaat er vanuit, dat honorering daarvan ertoe leidt dat [gedaagde] hooguit aanspraak zal kunnen maken op de overeengekomen rentebetaling van € 83,33 per maand.
4.7 Het hof overweegt dat de onder (ii) genoemde vordering in reconventie van [eiser] ingevolge artikel 4:25 lid 4 BW juncto artikel 261 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met een verzoekschrift had dienen te worden ingeleid. Het hof zal met toepassing van artikel 69 lid 2 Rv bevelen dat deze vordering van de onderhavige procedure zal worden afgesplitst en in de stand waarin deze zich bevindt zal wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure. Dit houdt onder andere in dat het hof [gedaagde], [eiser] en zijn broers [C] en [D] zal oproepen voor een mondelinge behandeling. Deze mondelinge behandeling zal gelijktijdig met de hierna te gelasten comparitie van partijen plaatsvinden. Het hof zal [C] en [D] tevens in de gelegenheid stellen een verweerschrift in te dienen.
5.1 Het hof zal met toepassing van artikel 69 Rv bevelen dat de onder 4.3 (ii) vermelde vordering zal worden afgesplitst van de thans aanhangige procedure en zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure. Het hof zal een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rov. 4.8, 4.9 en 4.10 en/of voor het beproeven van een schikking.
5.2 Het hof verzoekt [gedaagde] de bescheiden, genoemd in rov. 4.9 in het geding te brengen en [eiser] om de bescheiden, genoemd in rov. 4.10 in het geding te brengen, op de wijze als hierna vermeld.
5.3 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Nu de memorie van grieven van [eiser] en de memorie van antwoord van [gedaagde] reeds de gronden van het ingestelde hoger beroep tegen het bestreden vonnis respectievelijk het verweer tegen die gronden bevatten, acht het hof een omzetting naar een beroepschrift / verweerschrift niet nodig.
Aangezien beide partijen maar één exemplaar van de processtukken hebben overgelegd, zal het hof [eiser] bevelen binnen drie weken na het wijzen van dit arrest nog twee kopieën van het procesdossier ter griffie van het gerechtshof Arnhem over te leggen ten behoeve van de belanghebbenden en het hof, zodat het conform het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven vereiste aantal exemplaren aan het hof zal zijn overgelegd.
4.8 Het hof stelt voorop dat - gelet op artikel 3:1 BW - voorbij moet worden gegaan aan de stelling van [gedaagde] dat de vorderingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst niet als ‘goed’ in de zin van artikel 4:21 BW zijn aan te merken.
Het hof is echter voorshands van oordeel dat dit verweer van [eiser] dient te worden gepasseerd omdat, naar het voorlopig oordeel van het hof, toewijzing van de vordering op grond van artikel 4:21 BW niet aan de bevoegdheid van [gedaagde] in de weg staat om in en buiten rechte nakoming te eisen van de vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Zoals [eiser] zelf aanvoert, is het uitgangspunt dat een overdracht ingevolge artikel 4:21 BW plaatsvindt onder voorbehoud van vruchtgebruik. Ingevolge artikel 3:210 BW juncto artikel 4:23 BW is de vruchtgebruiker bevoegd om in en buiten rechte nakoming te eisen van de aan het vruchtgebruik onderworpen vordering en tot het in ontvangst nemen van betalingen, tenzij bij de vestiging anders is bepaald. De hoofdgerechtigde heeft die bevoegdheid slechts indien hij daartoe toestemming van de vruchtgebruiker of machtiging van de kantonrechter heeft gekregen. Nu [eiser] de opeisbaarheid van het door [gedaagde] gevorderde bedrag van € 25.000,- in hoofdsom en de gevorderde wettelijke rente uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is het hof voorshands van oordeel dat deze vorderingen in beginsel voor toewijzing vatbaar zijn, behoudens het beroep van [eiser] op opschorting.
Nu dit aspect niet eerder onderdeel van het debat tussen partijen is geweest, ziet het hof, ter voorkoming van een verrassingsbeslissing op dit punt, aanleiding om dit in een te gelasten comparitie van partijen te bespreken. Het oordeel omtrent de grieven I tot en met III en VI zal worden aangehouden.
4.9 Verder brengt [eiser] als verweer tegen de vordering van [gedaagde] naar voren dat hij gerechtigd is zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening op te schorten, omdat [gedaagde] geen rekening en verantwoording heeft afgelegd. Tevens vordert hij rekening en verantwoording.
Het hof oordeelt als volgt. [gedaagde] heeft een boedellijst (met inboedelgoederen) per april 2008 en een ‘aanvulling boedellijst (financieel deel)’ opgesteld. In die laatste lijst staat achter de betreffende zaken een bedrag vermeld. Ter onderbouwing van die bedragen heeft zij diverse bescheiden overgelegd. De roerende zaken heeft [gedaagde] op € 6.000,- gewaardeerd. Uit de door [gedaagde] overgelegde kopie van de inboedelverzekering volgt echter dat de inboedel is verzekerd voor € 87.700,-. Voor dit verschil heeft [gedaagde] nog geen verklaring gegeven, zoals [eiser] terecht aanvoert.
Evenmin heeft [gedaagde] uitvoering gegeven aan het verzoek van [eiser] om de taxatierapporten van de onroerende zaken te [plaats] en de [adres] te [woonplaats] over te leggen. Wat betreft de onroerende zaken te [plaats] is het hof van oordeel dat [gedaagde] alsnog aan die verplichting dient te voldoen. Het enkele feit dat [gedaagde] meent dat dit geen nut heeft, ontslaat haar niet van de verplichting om inzage te geven in de door haar opgegeven waarden. Of [eiser] nog belang heeft bij overlegging van het taxatierapport van het perceel aan de [adres] te [woonplaats] wenst het hof met partijen in de te gelasten comparitie te bespreken, gelet op de door [eiser] ingestelde reconventionele vordering met betrekking tot dit perceel.
Verder voert [eiser] aan dat het in de ‘aanvulling boedellijst (financieel deel)’ vermelde banktegoed van € 179.024,- niet kan worden herleid uit de door [gedaagde] overgelegde bankbescheiden. Uit die bankbescheiden blijkt dat ten tijde van het overlijden sprake was van een tegoed van circa € 165.528,66. Ook hiervoor heeft [gedaagde] geen verklaring gegeven. Voorts heeft [eiser] erop gewezen dat volgens de door [gedaagde] overgelegde producties het banksaldo per 31 december 2010 nog slechts € 107.061,19 bedraagt. Ook op dit punt mag verantwoording van [gedaagde] worden verwacht.
Dat [gedaagde] op andere onderdelen niet aan haar verplichting tot het doen van rekening en verantwoording heeft voldaan, heeft [eiser] niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld. Het hof zal [gedaagde] in de gelegenheid stellen om zich voorafgaand aan de comparitie alsnog over de hiervoor genoemde onderdelen (onderbouwd met bescheiden) uit te laten. Het hof zal de beslissing over de grieven II en V aanhouden.
4.10 Tot slot ligt voor de vordering van [eiser] vermeld onder (iv). Nu het een vordering betreft, die, zo stelt [eiser] althans, mede aan de twee broers van [eiser] toekomt en [gedaagde] de stelling van [eiser], dat hij gemachtigd is om deze vordering mede namens zijn twee broers in te stellen, heeft betwist, zal het hof [eiser] in de gelegenheid stellen bescheiden over te leggen waaruit deze machtiging blijkt. Het oordeel omtrent grief VII zal worden aangehouden.