ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0684

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 107.002.612/01 (zaaknummer rechtbank Assen 55182/HA ZA 06-62) arrest van de tweede kamer van 5 februari 2013 in de zaak van [de curator], kantoorhoudende te Assen, appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen Kadem B.V., gevestigd te Tynaarlo, geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: Kadem, advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden. De inhoud van het tussenarrest d.d. 25 september 2012 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop Beide partijen hebben naar aanleiding van genoemd tussenarrest een akte genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. De verdere beoordeling 1. [appellante] heeft bij akte na tussenarrest benadrukt dat zij al voor haar faillietverklaring volledig aan de veroordeling in conventie van de rechtbank heeft voldaan, zodat verrekening van haar vordering met de vordering van Kadem niet meer aan de orde is. Kadem heeft dit bevestigd. 2. De omstandigheid dat [appellante] al voor haar faillietverklaring aan het vonnis heeft voldaan, brengt mee dat het hof terug dient te komen op zijn oordeel uit het tussenarrest van 25 september 2012 dat de procedure ten aanzien van de vordering van Kadem (in oorspronkelijk conventie) is geschorst. Nu [appellante] die vordering op het moment van haar faillietverklaring reeds had voldaan, was er geen sprake meer van een vordering ex artikel 25 Faillissementswet en derhalve evenmin van een vordering die onder het bereik van artikel 29 Faillissementswet valt. Het hof heeft dus zowel te oordelen over de vordering van Kadem (in oorspronkelijk conventie) als over de vordering van [appellante] (in oorspronkelijk reconventie). 3. [appellante] heeft ten aanzien van de vordering van Kadem in eerste aanleg primair het verweer gevoerd dat de opdracht werd betwist, doch dat verweer is in hoger beroep niet herhaald. In hoger beroep is nog slechts het subsidiaire verweer, het beroep op opschorting en verrekening vanwege de vordering tot schadevergoeding die [appellante] op Kadem heeft, aan de orde. Dit verweer is, ondanks de inmiddels verrichte betaling thans nog in die zin relevant dat, als [appellante] haar betaling indertijd terecht heeft opgeschort zij niet in verzuim is gekomen en dus geen rente verschuldigd is geworden. Het hof zal, alvorens die vraag te beantwoorden, ingaan op de vordering Van [appellante]. 4. Ten aanzien van de vordering van [appellante] (in oorspronkelijk reconventie) heeft het hof in genoemd tussenarrest overwogen dat Kadem de helft van de schade van [appellante] zal moeten dragen. [appellante] heeft haar totale schade begroot op € 30.795,30. Kadem heeft de omvang van de schade gemotiveerd betwist. 5. Kadem heeft allereerst aangevoerd dat [appellante] het probleem op eenvoudige wijze had kunnen herstellen door ter plaatse van de locatiekast een extra las aan te brengen en zo de lus weer met de kabel te verbinden. Kadem heeft daarbij opgemerkt dat uit metingen van het bedrijf Fiber to the X B.V. blijkt dat het aanbrengen van zo'n las niet zou leiden tot een hogere dempingswaarde dan door KPN was voorgeschreven. 6. [appellante] heeft benadrukt dat een dergelijke oplossing, die technisch wellicht mogelijk was, voor Astron niet acceptabel was. VW Telecom en KPN hebben wel aan Astron voorgelegd of de onvoorziene knip met een extra las mocht worden hersteld, maar Astron wilde daarmee niet akkoord gaan omdat dat afbreuk zou doen aan de kwaliteit van het glasvezelnetwerk. In het betreffende tracé was geen las voorzien en Astron wilde ook niet instemmen met een las op die plaats. Het aantal lassen vormde het belangrijkste criterium bij de opdrachtverstrekking door Astron, aldus [appellante]. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar standpunt als productie 2 bij memorie van grieven een verklaring overgelegd van een drietal medewerkers van VW Telecom waarin zij onder meer aangeven: "Schade: Gezien de kwaliteitseisen (demping) was het voor de opdrachtgever LOFAR niet acceptabel dat er een extra las in de 144 vzl glasvezel verbinding wordt gemaakt bij het invoeren van de glasvezelkabels in de nieuw te bouwen definitieve locatie." 7. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] gehouden was 100 meter extra glasvezelkabel op slag aan te brengen voor de tijdelijke locatiekast. Nu Astron VW Telecom en VW Telecom op haar beurt [appellante] hield aan deze verplichting was [appellante] genoodzaakt de gemaakte fout te herstellen. De omstandigheid dat het aanbrengen van een las ter hoogte van de locatiekast technisch mogelijk was geweest, doet naar het oordeel van het hof niet ter zake, nu [appellante] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Astron deze oplossing niet accepteerde en de overeenkomst met Astron meebracht dat Astron die oplossing ook niet hoefde te accepteren. 8. [appellante] heeft uiteengezet dat zij, teneinde de fout te herstellen, de gelegde buizen leeg moest halen, de knip in de buizen moest herstellen en de buizen opnieuw moest inblazen met glasvezelkabel. Met het uitvoeren van deze herstelwerkzaamheden zou een bedrag van circa € 72.100,-- gemoeid zijn, aldus [appellante]. [appellante] heeft evenwel betoogd dat zij haar schade heeft kunnen beperken tot € 30.795,30 door te kiezen voor een andere oplossing die zich voordeed als gevolg van het feit dat de glasvezelkabel op een ander deel van het traject moest worden omgelegd in verband met de niet voorziene aanleg van een fietstunnel, waardoor op die plaats een extra las noodzakelijk was. 9. Kadem heeft niet betwist dat de door [appellante] gekozen oplossing minder kostbaar is dan het opgraven en opnieuw aanleggen van een glasvezelkabel met 100 meter lus ter hoogte van de locatiekast zou zijn geweest. Kadem heeft wel - bij gebrek aan wetenschap - betwist dat [appellante] een extra lus heeft aangebracht. Het hof passeert dat verweer als onvoldoende gemotiveerd. Uit de door [appellante] bij memorie van grieven als productie 5 in het geding gebrachte factuur van VW Telecom blijkt genoegzaam dat er daadwerkelijk 100 meter lus voor de tijdelijke locatie is aangebracht. 10. Voor zover Kadem heeft aangevoerd dat de tijdelijke locatiekast inmiddels is komen te vervallen, merkt het hof op dat dat niet afdoet aan het feit dat [appellante] verplicht was om ter plaatse van die kast een lus van 100 meter te realiseren. 11. Kadem heeft voorts bestreden dat alle door [appellante] opgevoerde kosten zijn toe te rekenen aan het alsnog realiseren van de lus. Kadem heeft aangevoerd dat uit de nota van VW Telecom niet duidelijk wordt in hoeverre de betreffende werkzaamheden samenhingen met het herstel van de schade die onderwerp is van de onderhavige procedure. Zij heeft benadrukt dat zij niet gehouden is bij te dragen in de kosten van de hele omlegging van de kabel vanwege de aanleg van een niet voorziene fietstunnel. Kadem bestrijdt in dit verband ook het aantal uren dat door medewerkers van [appellante] zou zijn gemaakt. Het gerechtshof: verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank Assen van 12 april 2006; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 12 december 2007 ; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 19 maart 2008 voor zover dat is gewezen in conventie; vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 19 maart 2008 voor zover dat is gewezen in reconventie en in zoverre opnieuw recht doende: veroordeelt Kadem om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 7.698,83 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 maart 2006 tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en van het geding in hoger beroep zowel in principaal appel als in incidenteel appel in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, L. Janse en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 februari 2013 in bijzijn van de griffier. 17. Zoals in het tussenarrest van 29 september 2009 is overwogen, zal [appellante] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank Assen van 12 april 2006 nu tegen dat vonnis geen grieven zijn geformuleerd. Het vonnis van 12 december 2007 zal worden bekrachtigd. Het vonnis van 19 maart 2008 zal worden bekrachtigd voor zover het is gewezen in conventie en vernietigd voor zover het is gewezen in reconventie. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, Kadem veroordelen om aan [appellante] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 7.698,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van het instellen van de vordering (in oorspronkelijk reconventie) tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, alsmede in de kosten van dit hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt.