ECLI:NL:GHARL:2013:7762

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.107.553/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 187769 / HZ ZA 11-832)

arrest van de tweede kamer van 15 oktober 2013

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. H.E. Davelaar, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde]

,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. L.C. van der Veer, kantoorhoudend te Meppel.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 augustus 2012 hier over.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Ter uitvoering van het arrest van 7 augustus 2012 heeft op 27 september 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal bevindt zich bij de processtukken.

1.2 Daarna heeft [appellant] een memorie van grieven, met producties, genomen. [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord tevens een memorie van eis in hoger beroep, eveneens met producties, genomen. Op zijn beurt heeft [appellant] een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, met producties, genomen.

1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.4 De vordering van [appellant] in het principaal hoger beroep luidt:

"dat het gerechtshof te Leeuwarden het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, gewezen op 29 februari 2012 onder zaak- / rolnummer 187769 / HZ ZA 11-832, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen die appellant in prima tegen geïntimeerde heeft ingesteld alsnog zal toewijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."

1.5 De vordering van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep luidt:

" het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 29 februari 2012 onder nummer 187769 / HZ ZA 11-832 te bekrachtigen, onder verbetering van rechtsoverweging 2.2. in dier voege dat het woord 'bijna' wordt vervangen door het woord 'geheel' en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel appel."

1.6 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.

2 De verdere beoordeling

2.1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

2.2. [appellant] is eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente ], sectie B, nummer 235, plaatselijk bekend [adres]. [geïntimeerde] is eigenares van het perceel kadastraal bekend gemeente[gemeente ], plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats].

2.3. Tussen de percelen van [appellant] en [geïntimeerde] ligt een sloot (verder aan te duiden als de bestaande sloot). De bestaande sloot maakt een haakse bocht en komt dan uit op de [vaart]. Het laatste gedeelte van de bestaande sloot is over de volle breedte eigendom van [appellant].

2.4. De [vaart] vormt de verbinding tussen de [gracht] en het meer.

2.5. [appellant] heeft aan zijn kant van de bestaande sloot een botenhuis gebouwd. Het botenhuis van [appellant] is door verlanding niet meer toegankelijk.

2.6. [geïntimeerde] heeft in 1996 aan haar kant van de bestaande sloot eveneens een botenhuis gebouwd.

2.7. Op 11 februari 1997 hebben burgemeester en wethouders van [gemeente ] [geïntimeerde] vergunning verleend voor het graven op haar eigen terrein van een nieuwe sloot vanaf de haakse bocht in de bestaande sloot naar het meer. [geïntimeerde] heeft de sloot in 2003 laten aanleggen. Daardoor is een rechtstreekse vaarverbinding ontstaan tussen het botenhuis van [geïntimeerde] en het meer.

2.8. Eveneens in 2003 heeft [geïntimeerde] een dam laten aanleggen in de bestaande sloot na de haakse bocht net voor de plaats waar [appellant] over de volle breedte de eigendom van deze sloot heeft. De dam strekt zich uit over een groot deel van de breedte van de bestaande sloot en de doorgang die resteert tussen deze dam en de oever aan de zijde van [appellant] is onvoldoende breed om door te kunnen varen.

2.9. [appellant] heeft gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. een verklaring voor recht dat [appellant] recht heeft op gebruik van de sloot over de volle breedte vanaf zijn botenhuis tot aan de uitmonding in de [vaart];

2. [geïntimeerde] te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat [appellant] de sloot tussen zijn botenhuis en het botenhuis van [appellant] over de volle breedte laat uitbaggeren en de dam in de sloot laat verwijderen zodat de sloot vanuit het botenhuis van [appellant] naar de [vaart] weer onbelemmerd bevaarbaar is;

3. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van [appellant], althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen deel van de kosten in verband met de uitvoering van de hiervoor onder 2 genoemde werkzaamheden tot een maximum van € 6.000,00 exclusief btw;

4. [geïntimeerde] te verbieden om – zelf of door dit aan een ander toe te staan – een dam op te werpen of enig ander obstakel zodanig in de sloot te deponeren of te plaatsen dat de sloot niet meer vanuit het botenhuis van [appellant] tot aan de [vaart] over de volle breedte bevaarbaar is, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00;

een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

2.10. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.

De grieven

2.11. Met grief 1 in het principaal hoger beroep komt [appellant] op tegen het door de rechtbank vastgestelde feit (rechtsoverweging 2.3.) dat [appellant] zijn botenhuis ongeveer twintig jaar geleden heeft gebouwd. Volgens hem is dat circa dertig jaar geleden geweest. [geïntimeerde] acht dat heel wel mogelijk, omdat het botenhuis al was gebouwd voor zij in 1994 daar kwam wonen. Uit de overgelegde stukken (productie 1 bij memorie van grieven) blijkt dat de bouwvergunning voor dit botenhuis op 11 juni 1985 is verleend. Het hof gaat er vanuit dat het botenhuis dan ook in 1985 is gebouwd.

2.12. In zoverre is grief 1 terecht opgeworpen. Of dat ook [appellant] ook zal baten, zal eerst hierna blijken.

2.13. Grief 2 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat in dit geval artikel 5:59 BW toepassing mist, omdat er sprake is van een bevaarbare sloot (rechtsoverweging 4.1.). [appellant] heeft gesteld dat de rechtbank bij de uitleg van deze bepaling ten onrechte heeft geoordeeld dat de bijvoeglijke bepaling "niet bevaarbaar" behalve op stromend water tevens ziet op een sloot.

2.14. Naar het oordeel van het hof berust de uitleg van de rechtbank van het bepaalde in artikel 5:59 BW inderdaad op een onjuiste lezing van dit artikel. De aanduiding "niet bevaarbaar" heeft slechts betrekking op "stromend water". Dat volgt uit het gebruik van het lidwoord "een" voorafgaand aan "sloot". Dat betekent dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, artikel 5:59 BW niet alleen van toepassing is op onbevaarbare, maar ook op bevaarbare sloten.

2.15. Dit wil echter nog niet zeggen dat artikel 5:59 BW ook op de bestaande sloot van toepassing is. [geïntimeerde] heeft in reactie op grief 2 in het principaal beroep betoogd dat artikel 5.59 BW in het geheel niet van toepassing is, omdat de grens tussen haar perceel en het perceel van [appellant] niet in de lengterichting onder de bestaande sloot doorloopt. Bezien vanuit de [vaart] is het eerste gedeelte van de bestaande sloot volgens haar volledig eigendom van [appellant] en is daarna het deel van de bestaande sloot tot de haakse bocht inclusief de beide oevers geheel haar eigendom. [appellant] heeft dat betwist en is van opvatting dat ter hoogte van het gedeelte van de bestaande sloot waarvan [geïntimeerde] de volledige eigendom claimt, de erfgrens in de lengterichting van de bestaande sloot loopt en een strook van de bestaande sloot met aangrenzende oever zijn eigendom is.

2.16. Het hof stelt in dit verband voorop dat artikel 5:59 BW ook van toepassing kan zijn op een deel van een sloot, zodat het feit dat de bestaande sloot ter hoogte van de [vaart] geheel eigendom is van [appellant] niet aan toepassing van dit artikel op het resterende deel van de bestaande sloot in de weg staat.

2.17. Vervolgens moet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] ter onderbouwing van haar standpunt heeft verwezen naar een kleurenafdruk van een luchtfoto van de percelen van partijen, waarover een kadastrale kaart met een schaal van 1:1.000 is geprojecteerd. Weliswaar lijkt deze afdruk het standpunt van [geïntimeerde] te ondersteunen, maar naar het oordeel van het hof kan hieraan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Zo is niet bekend wie de afbeelding heeft samengesteld, is de schaal voor dit doel te klein en kan niet worden vastgesteld of de kaart op de juiste wijze op de ondergrond is geprojecteerd. Van zijn kant heeft [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel veldwerktekeningen van het Kadaster overgelegd. Afgezien van het feit dat [geïntimeerde] nog niet op deze tekeningen heeft kunnen reageren, heeft hof het exacte verloop van de oevers van het onderhavige deel van de bestaande sloot en de kadastrale grens tussen de percelen van [appellant] en [geïntimeerde] niet kunnen ontwaren.

2.18. Aangezien [appellant] degene is die zich op het standpunt heeft gesteld dat de erfgrens tussen de beide percelen in de lengterichting onder de sloot doorloopt en daaraan het rechtsgevolg verbonden wenst te zien dat artikel 5:59 BW van toepassing is rust op [appellant] overeenkomstig de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat de erfgrens vanaf de haakse bocht in de bestaande sloot in de richting van de [vaart] in de lengterichting onder de sloot doorloopt. Alvorens een formele bewijsopdracht aan [appellant] te verstrekken kan het hof zich voorstellen dat [appellant] de kadastrale grens door het Kadaster in het veld laat uitmeten in aanwezigheid van [geïntimeerde] (dan wel haar advocaat) en het door het Kadaster opgemaakte verslag van bevindingen als bewijs in het geding brengt.

2.19. Voor het geval [appellant] slaagt in het bewijs liggen de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg in beginsel voor toewijzing gereed met dien verstande dat [appellant] de helft van de kosten van het uitbaggeren, met uitzondering van de kosten van het verwijderen van de dam, dient te dragen. Weliswaar heeft [appellant] met grief 4 in het principaal beroep bestreden dat hij onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de bestaande sloot achter het botenhuis van [geïntimeerde] tot aan de slootkant van [appellant] is verland als gevolg van het handelen van [geïntimeerde] (rechtsoverweging 4.9.), maar het hof kan niet anders dan vaststellen dat [appellant] ook in hoger beroep op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat de verlanding van de bestaande sloot aldaar in het bijzonder door [geïntimeerde] is veroorzaakt. Er is dan ook geen grond om [geïntimeerde] in dat geval in afwijking van artikel 5:59 lid 1 BW met de kosten van het baggeren van de hele bestaande sloot te belasten.

2.20. Voor het geval [appellant] niet slaagt in het bewijs zal het hof thans reeds ingaan op grief 3 in het principaal appel.

[appellant] bestrijdt daarmee het oordeel van de rechtbank dat zijn beroep op misbruik van recht door [geïntimeerde] strandt, omdat niet is gebleken dat het belang van [appellant] op een vrije doorgang naar zijn botenhuis zwaarder moet wegen dan het belang van [geïntimeerde] om verlanding van de bestaande sloot te voorkomen (rechtsoverweging 4.6.).

2.21. De dam is door [geïntimeerde] aangelegd om het proces van verlanding van de sloot, dat werd bespoedigd door de aanleg van de nieuwe verbinding tussen het botenhuis van [geïntimeerde] en het meer op het punt waar de bestaande en de nieuwe sloot samenkomen, zoveel mogelijk tegen te gaan. Het staat onbestreden vast dat als gevolg van het aanleggen van de dam de verlanding van de bestaande sloot wordt vertraagd, waardoor minder vaak behoeft te worden gebaggerd.

2.22. Het staat anderzijds onbetwist vast dat [appellant] vanaf zijn botenhuis de [vaart] en daarmee het meer niet langer met een boot kan bereiken als gevolg van de door [geïntimeerde] kort voor de aansluiting van de bestaande sloot op de [vaart] aangebrachte dam.

2.23. [geïntimeerde] heeft in dit kader naar voren gebracht dat [appellant] op verzoek met een boot incidenteel gebruik mag maken van de nieuwe vaarverbinding naar het meer. [appellant] heeft daar tegenover gesteld dat hij dan elke keer vooraf toestemming moet vragen en geheel afhankelijk is van de instemming van [geïntimeerde].

2.24. Waar in de situatie zonder dam [appellant] gebruik kan maken van de bestaande sloot om de [vaart] en het meer te bereiken zonder toestemming van [geïntimeerde] en dat in de huidige situatie niet mogelijk is, moet worden geoordeeld dat het belang van [appellant] zodanig wordt aangetast dat het belang van [geïntimeerde] om minder frequent te hoeven baggeren daar voor moet wijken. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dan ook, in de situatie dat artikel 5:59 BW niet van toepassing mocht blijken te zijn omdat zij over de volle breedte eigenares is van de bestaande sloot vanaf de haakse bocht tot het punt waar de eigendom van [appellant] begint, misbruik gemaakt van de bevoegdheden die haar als eigenares toekomen door de dam op te werpen.

2.25. Aan de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] zijn rechten heeft verwerkt om een beroep te doen op een vrije doorvaart in de bestaande sloot, omdat hij plannen heeft gehad ter hoogte van de aansluiting van de bestaande sloot op de [vaart] een vonder aan te leggen, zal het hof voorbijgaan. In de eerste plaats is de vonder nooit aangelegd en in de tweede plaats was na aanleg van het vonder vaarverkeer over de bestaande sloot mogelijk.

2.26. Het hof zal de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] niet mee heeft willen werken aan het uitbaggeren van de bestaande sloot en ook om die reden zijn rechten heeft verspeeld, eveneens passeren. Deze uitlatingen van [appellant] kunnen niet los worden gezien van het jarenlange debat van partijen over de doorgang op de bestaande sloot een het onderhoud van die sloot.

2.27. Grief III slaagt derhalve. Dat betekent dat ook in het geval komt vast te staan dat artikel 5:59 BW niet van toepassing is op het onderhavige deel van de bestaande sloot de vordering tot verwijdering van de dam op kosten van [geïntimeerde] zal worden toegewezen.

2.28. Grief 5 in het principaal appel komt op tegen de door de rechtbank telkens in de rechtsoverwegingen 4.7., 4.9. en 4.10, opgenomen afrondende conclusie en vormt daarmee in feite een samenvatting van de voorgaande grieven. Als zodanig heeft grief 5 in het principaal appel dan ook geen zelfstandige betekenis. Daarom behoeft deze grief verder geen bespreking.

2.29. Grief 6 in het principaal appel is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten en heeft evenmin zelfstandige betekenis, zodat ook deze grief geen nadere bespreking behoeft.

2.30. [geïntimeerde] heeft in grief 1 in het incidenteel appel aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat vanaf de haakse bocht tot aan de [vaart] het eerste gedeelte van de bestaande sloot bijna over de volle breedte eigendom van haar is (rechtsoverweging 2.2.). Zij heeft betoogd dat de sloot ter plaatse over de volle breedte, inclusief beide oevers, geheel haar eigendom is.

[appellant] heeft primair betoogd dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij het door haar ingestelde incidenteel appel, omdat de verbetering van het bestreden vonnis ook in het kader van het principaal appel door haar had kunnen worden bewerkstelligd.

2.31. Het hof is met [appellant] van oordeel dat het voor [geïntimeerde], gelet op de devolutieve werking van het appel, niet noodzakelijk was om incidenteel appel in te stellen ten einde een in haar ogen onjuist vastgesteld feit verbeterd te krijgen. Zij had kunnen volstaan met, zoals zij ook heeft gedaan, het aan de orde stellen van deze kwestie in de memorie van antwoord in het principaal appel. Anderzijds is er geen rechtsregel die er aan in de weg staat de vaststelling van een feit door de rechtbank in een incidenteel appel aan de orde te stellen zonder wijziging van het dictum van het bestreden vonnis te vorderen (vgl. Hoge Raad 10 juni 1988, LJN: AC1506, NJ 1989, 30).

2.32. Gelet op hetgeen het hof hiervoor naar aanleiding van grief 2 in het principaal appel heeft overwogen naar aanleiding van het standpunt van [geïntimeerde], zal het hof hier niet verder ingaan op grief 1 in het incidenteel appel. Het daarvoor noodzakelijke belang ontbreekt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

stelt [appellant] in de gelegenheid het Kadaster metingen te laten uitvoeren ter zake van het verloop van de erfgrens tussen zijn perceel en het perceel van [geïntimeerde] vanaf de haakse bocht in de bestaande sloot in de richting van de [vaart] tot het punt waarop de sloot over de volle breedte zijn eigendom is;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 10 december 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant].

Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. R.A. van der Pol en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 oktober 2013.

2.33. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen het Kadaster metingen te laten uitvoeren ter zake van het verloop van de erfgrens tussen zijn perceel en het perceel van [geïntimeerde] vanaf de haakse bocht in de bestaande sloot in de richting van de [vaart] tot het punt waarop de sloot over de volle breedte zijn eigendom is. De zaak zal daartoe op de rol van 10 december 2013 worden geplaatst voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant]. Naderhand zal [geïntimeerde] de mogelijkheid worden geboden hier op te reageren.

Verder geeft het hof partijen in overweging om op basis van de in dit arrest gegeven beslissingen en de uitkomst van de kadastrale meting met elkaar de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken.

2.34. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.