ECLI:NL:GHARL:2013:5849

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-004509-11

Uitspraak d.d.: 9 juli 2013

TEGENSPRAAK

Promis

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van

8 november 2011 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats (Nigeria), 1968],

wonende te [woonplaats].

Het hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal aangegeven dat het hoger beroep zich richt tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de beslissing over het inzetten van stealth-sms en dat hij zich ten aanzien van de bewezenverklaring en opgelegde straf kan verenigen met het oordeel van de rechtbank.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 25 juni 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr. R.S.G. Roethof, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Standpunt raadsman eerste aanleg

De raadsman heeft in eerste aanleg gesteld dat een stealth-sms is ingezet, zijnde een technisch hulpmiddel, voor de inzet waarvan artikel 2 Politiewet (oud) (hierna: Pw) geen wettelijke grondslag biedt. Voorts is niet voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, nu met de getapte telefoons in het tijdsbestek voorafgaand aan de observatie veelvuldig werd gebeld, zodat de inzet van de stealth-sms niet nodig was.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat twee keer een stealth-sms is verstuurd, waardoor niet meer dan een geringe inbreuk op de privacy van verdachte is gemaakt en artikel 2 Pw, mede gelet op het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 maart 2011, voldoende basis biedt.

Oordeel rechtbank

De rechtbank heeft overwogen dat artikel 2 Pw kan gelden als grondslag voor optreden van de politie ter handhaving van de openbare orde of ter hulpverlening van die dat behoeven. Die situatie doet zich in onderhavig geval niet voor en de rechtbank is van oordeel dat de stealth-smsen zijn verzonden zonder wettelijke grondslag. Er is sprake van een verzuim, er is inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Nu de telefoon reeds middels een machtiging van de rechter-commissaris werd afgeluisterd en het feit dat er ook een bevel stelselmatige observatie is afgegeven, maken dat de inzet van de stealth-sms onder deze omstandigheden slechts een zeer beperkte extra inbreuk op de privacy maakt. Het inzetten van de stealth-sms was ook proportioneel. De rechtbank verbindt geen gevolgen van dit vormverzuim.

Kort gezegd, kan de politie door het verzenden van een zogenaamde stealth-sms bepalen door welke zendmast de telefoon waarnaar het sms-bericht is verstuurd, wordt aangestraald. Als de telefoon wordt getapt, wordt hierdoor bekend in het bereik van welke zendmast zich de telefoon bevindt zodat het mogelijk wordt de persoon die geobserveerd moet worden binnen een bepaald gebied -doch niet exact- te traceren. De gebruiker van de telefoon merkt niets van de stealth-sms.

In de onderhavige zaak zijn meerdere BOB-middelen ingezet. Zo is er sprake van verstrekking van historische gegevens (artikel 126n Sv.) en het opnemen van telecommunicatie (artikel 126m Sv.) van het telefoonnummer [nummer]. Tegen medeverdachte is naast die twee bevelen ook een bevel stelselmatige observatie (artikel 126g Sv.) afgegeven.

Ter terechtzitting op 25 oktober 2011 bij de rechtbank heeft [naam] (senior medewerker recherche en coördinator van het opsporingsonderzoek tegen verdachte) gesteld dat twee stealth-smsberichten zijn verstuurd naar het telefoonnummer [nummer], zijnde het telefoonnummer dat bij verdachte in gebruik is. Deze stealth-smsberichten zijn met toestemming van de officier van justitie verstuurd. Verdachte is getraceerd door de inzet van stealth-smsberichten.

Het hof stelt voorop dat art. 2 van de Politiewet (oud) ook een basis biedt voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en dat uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2011 (LJN BS1742) volgt dat indien een niet in de wet opgenomen opsporingsmiddel/methode is gebruikt, maar er geen sprake is van een inbreuk op één van de grondrechten, of deze inbreuk slechts beperkt van aard en/of omvang is geweest, artikel 2 Pw. (oud) in samenhang met artikel 141 Sv. en artikel 142 Sv. een afdoende wettelijke basis biedt.

Het hof is van oordeel dat de inzet van stealth-sms niet valt onder toepassing van artikel 126g, 126m of 126n van het Wetboek van Strafvordering (respectievelijk stelselmatige observatie, opnemen van communicatie en verstrekking van gegevens van communicatiedienst) en dus ook niet aan de voorwaarden van deze artikelen behoeft te voldoen, zoals het Gerechtshof Den Bosch (LJN BX1357) reeds eerder heeft overwogen. Het hof sluit zich aan bij de motivering zoals die door het Gerechtshof Den Bosch is gebezigd. Evenmin kan de inzet worden opgevat als de inzet van een technisch hulpmiddel in de zin van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Er is immers geen sprake van een technisch hulpmiddel als bedoeld in de voorschriften, genoemd in artikel 126ee aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof verwerpt het verweer.

Het hof is van oordeel dat, in combinatie met de reeds toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheden, door het versturen van twee stealth-smsen geen of slechts in zeer geringe mate een extra inbreuk op de privacy wordt gemaakt. Het gebruik van de zogenaamde stealth-smsberichten in de onderhavige zaak is daarmee gerechtvaardigd op grond van art, 2 Pw en de artt. 141 en 142 Sv alsmede artt. 126g, 126m en 126n Sv.

Het verweer van de raadsman met betrekking tot bewijsuitsluiting wordt daarom verworpen.

Het hof is van oordeel dat de eerste rechter voor het overige op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Daarom dient het vonnis waarvan beroep, met verbetering van de gronden met betrekking tot de beslissing ten aanzien van het inzetten van stealth-sms, te worden bevestigd.

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Aldus gewezen door

mr J.A.W. Lensing, voorzitter,

mr J.D. den Hartog en mr F.W. Bleichrodt, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr E.S. van Soest, griffier,

en op 9 juli 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mrs Lensing en Bleichrodt zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gesteld dat artikel 2 Pw voldoende wettelijke basis biedt voor het inzetten van een stealth-sms, nu sprake is van een geringere inbreuk op de privacy dan de inzet van een IMSI-catcher. Hij heeft daarbij aansluiting gezocht bij meerdere uitspraken van verschillende rechtbanken.

Standpunt raadsman hoger beroep

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de inzet van stealth-sms een technisch hulpmiddel is in de zin van het besluit technische hulpmiddelen, waardoor zonder wettelijke basis is gehandeld. Door de inzet van stealth-sms is vrij exact te lokaliseren waar de verdachte zich bevindt en derhalve is een inbreuk gemaakt op zijn privacy. De onder verdachte aangetroffen kilo cocaïne dient te worden uitgesloten van het bewijs, nu dat een vrucht is van de inzet van de stealth-sms.