ECLI:NL:GHAMS:2026:2332

Geschil over toeslagbeding in oude pensioenregeling na wijziging van de bestaande middelloonregeling in een premieregeling; kwalificatie van mededeling pensioenverzekeraar dat toeslagregeling is geëindigd wegens ontbreken van middelen in het bij de verzekeraar aangehouden toeslagdepot als besluit van de ondernemer in de in van artikel 27 lid 1 WOR; voortdurende verplichting voor de ondernemer op grond van de toeslagregeling tot overleg met de OR over duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid. GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.358.822/01 zaak-/rekestnummer rechtbank Amsterdam : 11459977 / EA VERZ 24-1289 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 augustus 2026 inzake DE ONDERNEMINGSRAAD VAN [geïntimeerde] , te [plaats 1] , appellant, advocaat: mr. M. Heemskerk te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , gevestigd te [plaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. C.A. Hoekstra te Vlaardingen. Partijen worden hierna de [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1 De zaak in het kort Geschil over toeslagbeding in oude pensioenregeling na wijziging van de bestaande middelloonregeling in een premieregeling; kwalificatie van mededeling pensioenverzekeraar dat toeslagregeling is geëindigd wegens ontbreken van middelen in het bij de verzekeraar aangehouden toeslagdepot als besluit van de ondernemer in de in van artikel 27 lid 1 WOR; voortdurende verplichting voor de ondernemer op grond van de toeslagregeling tot overleg met de [appellant] over duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid. 2 Het geding in hoger beroep De [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 5 september 2025, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rekestnummer gegeven tussen de [appellant] als de verzoekende partij en [geïntimeerde] als de verwerende partij. [geïntimeerde] heeft op 27 oktober 2025 ter griffie van het hof een verweerschrift met producties ingediend. Op 25 maart 2026 heeft de mondelinge behandeling plaatsgehad. Beide partijen hebben toen vóór de zitting nog stukken in het geding gebracht en hun zaak laten toelichten door hun advocaten aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Na afloop van de mondelinge behandeling is op verzoek van partijen datumbepaling voor uitspraak herhaaldelijk aangehouden voor het beproeven van een minnelijke regeling. Uiteindelijk is op verzoek van partijen alsnog om een beschikking gevraagd en is uitspraak bepaald. De [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en verzocht dat haar in het petitum van het beroepschrift geformuleerde verzoeken - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van de [appellant] . De [appellant] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden. 3 Feiten 3.1. De kantonrechter heeft onder 2.1. tot en met 2.11. de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 bevat meerdere klachten over de volledigheid en juistheid van die feiten. Voor zover van belang en gegrond, wordt hierna met die klachten rekening gehouden. Daarmee dienen - samengevat en aangevuld met feiten die evenmin in geschil zijn - de volgende feiten het hof tot uitgangspunt. 3.2. Tot 1 januari 2017 gold voor de werknemers van [geïntimeerde] een bedrijfspensioenregeling die was ondergebracht bij Nationale Nederlanden (NN). Dat betrof een middelloonregeling. 3.3. In het pensioenreglement (hierna pensioenreglement 2015) stond een voorwaardelijk toeslagbeding dat onder meer inhield: Toeslag op de ingegane pensioenen (…) 1. De werkgever probeert jaarlijks per 1 januari toeslagen te verlenen op ingegane pensioenen. (…) De werkgever beslist jaarlijks in hoeverre de pensioenen worden aangepast. 2. Deze toeslag is maximaal gelijk aan de ontwikkeling van het prijsindexcijfer voor de maand oktober ten opzichte van dat indexcijfer voor de maand oktober van het daaraan voorafgaande jaar. Het hier bedoelde prijsindexcijfer is het consumentenprijsindexcijfer (…) zoals vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CPI alle huishoudens) (…) 3. Voor de financiering van de verhogingen heeft de werkgever een toeslagdepot gevormd bij Nationale Nederlanden. In het toeslagdepot wordt jaarlijks gestort de overrente die volgens de uitvoeringsovereenkomst (…) beschikbaar komt. Als het depotsaldo onvoldoende is voor het verlenen van de omschreven toeslag, zal de werkgever beslissen of hij hiervoor eventueel een aanvullende koopsom zal betalen aan Nationale Nederlanden. Anders wordt een lagere toeslag gegeven. (…)” 3.4. Per 1 januari 2017 is de middelloonregeling gewijzigd in een beschikbare premieregeling. De [appellant] is over deze wijziging om advies en instemming gevraagd. Dat heeft voor de onder de middelloonregeling bij NN vallende oudwerknemers tot de afspraak tussen [geïntimeerde] en de [appellant] geleid dat een premieoverschot dat is ontstaan onder de nieuwe regeling voor pensioenverbetering (indexatie) wordt aangewend. 3.5. Op 1 mei 2017 heeft de [appellant] aan [geïntimeerde] bericht: “if we donate the surplus in the current indexation depot, then the current inactives benefit (more) from this than future inactives. It literally means that current inactives get some of the budget that is meant for current actives. That is something we have to avoid because it’s not fair and hard to explain. The most accurate way to solve this is to create two depots (A en B), in which A is the current depot that will only decrease in the future (apart from investment returns) and B is the new depot as of 1-1-2017 and only meant for future inactives.” 3.6. Op 20 juni 2017 heeft [geïntimeerde] de [appellant] om instemming verzocht met de nieuwe pensioenregeling. Het verzoek houdt onder meer in: “(…) 8. Request For employees in service on 31st December 2016 An annual deposit of 1.8% of the sum of the pension base of all employees in service on 31st December 2016 will be paid by CENV into a separate indexation depot with Nationale Nederlanden. This depot will be used to pay for the indexation of the 31st December 2016 accrued benefits of the employees who will leave service after January 1st, 2017 once the existing indexation depot at Nationale-Nederlanden will be empty. (…) 9. Indexation depot (…) CENV management will invite the works council in 2018 to start the discussion on a sustainable and future proof indexation policy taking into account the interest of the employees, former employees, retirees and CENV. (…)” 3.7. De instemmingsverklaring van de [appellant] van 12 september 2017 houdt onder meer in: “(…) Works Council conditions on approval (…) 5. The indexation of the Defined Benefit accrued pensions of inactive employees will be continuously paid, although this is currently conditional and at management discretion. Over the years this indexation had been paid from the current profit sharing depot in the Nationale Nederlanden pension agreement. However the available indexation depot is expected to be sufficient to index for the next coming 5 years. When leaving the old NN contract this construction is lost. In the pension agreement however, the indexation is connected to the condition of means being available, not necessarily the profit sharing depot. 6. A new indexation depot will be built from 2017 from the 1.8% budget excess, to be used for active employees pre 2017 and from 2017 onwards, when they become inactive. This depot will be separate from the old pre 2017 profit sharing depot. It is known that the 1.8% yearly is insufficient on the long run. 7. (…) Indexation for inactives on the long run: The profit-sharing depot of the pre 2017 pension contract will in general only be drawn from, not contributed to. For continuation of indexation for current and future inactives, management has expressed several times its strong intention for it to be continued. There is commitment to quantify and create the means to continue the principle of indexation [onderstreping; hof] . Works Council will be involved as partner in this process from 2018 onwards. Works Council consent on the upcoming RFC before the end of 2018 on the topic of indexation for all inactive employees will be an integral part of this conditional consent. 3.8. Daarop is in een addendum op het pensioenreglement 2015 de toeslagregeling komen te luiden: “(…) Toeslagen op de in deze pensioenregeling ingegane pensioenen en de opgebouwde pensioenaanspraken van de gewezen deelnemer die geen dienstverband meer heeft met de werkgever. 1. De werkgever streeft er naar jaarlijks per 1 april toeslagen te verlenen op: - de ingegane pensioenen (…) (…) De werkgever beslist jaarlijks in hoeverre de pensioenen worden aangepast. 2. De toeslag op de ingegane pensioenen en de nog niet ingegane pensioenen waarop de gewezen deelnemers recht hebben (…) is maximaal gelijk aan de ontwikkeling van het prijsindexcijfer voor de maand januari ten opzichte van dat indexcijfer voor de maand januari ten opzichte van dat indexcijfer voor de maand januari van het daaraan voorafgaande jaar. Het hier bedoelde prijsindexcijfer is het consumentenprijsindexcijfer (…) zoals vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CPI alle huishoudens). (…) 3. Voor de financiering van de verhogingen heeft de werkgever een depot gevormd bij Nationale-Nederlanden, hierna depot-A genoemd. Aan de middelen in depot-A worden jaarlijks de beleggingsopbrengsten toegevoegd uit hoofde van deze middelen. Als het depotsaldo onvoldoende is voor het verlenen van de omschreven toeslag, wordt een lagere of geen toeslag uit depot-A verleend. Daarnaast heeft de werkgever een nieuw toeslagendepot gevormd voor de verhogingen van de na 1 januari 2017 ingegane pensioenen en van de pensioenaanspraken van degenen die die na 1 januari 2017 uit dienst treden bij de werkgever, hierna depot B genoemd. De middelen in depot B worden aangewend zodra er geen middelen meer aanwezig zijn in het hiervoor genoemde (reeds bestaande) depot-A. Aan de middelen in depot-B worden jaarlijks de beleggingsopbrengsten toegevoegd uit hoofde van deze middelen. Ook worden in depot-B de middelen gestort die de werkgever jaarlijks beschikbaar stelt. Als het depotsaldo onvoldoende is voor het verlenen van de omschreven toeslag, wordt een lagere of geen toeslag uit depot-B verleend. (…)” 3.9. Bij brief van 1 mei 2018 heeft [geïntimeerde] de [appellant] uitgenodigd voor overleg over het toekomstig indexatiebeleid. Die brief houdt onder meer in: “(…) Future indexation policy On a date to be agreed CENV management would like to meet with the works council to start the discussion regarding the future indexation policy. CENV management would like to have a sustainable and future proof indexation policy taking into account the interest of the employees, former employees, retirees and CENV. (…)” 3.10. Bij brief van 6 november 2023 heeft NN aan de inactieven (pensioengerechtigden en slapers) van voor 1 januari 2017 bericht: “(…) Laatste verhoging van je pensioen (einde toeslagregeling) Voor het verhogen van de pensioenen die tot 1 april 2023 zijn opgebouwd, had je werkgever een spaarpot (toeslagdepot) gemaakt. Met het geld dat nog aanwezig was, is je pensioen per 1 april 2023 met 2,34% verhoogd. Omdat het toeslagdepot nu leeg is, wordt je pensioen in de toekomst niet meer verhoogd. De toeslagregeling is per 1 april 2023 beëindigd. 3.11. Bij brief van 5 december 2023 heeft de [appellant] de nietigheid ingeroepen van de door NN aangekondigde beëindiging van de toeslagregeling wegens het ontbreken van instemming van de [appellant] met de beëindiging. 3.12. In de UPO’s van 2024 is aan de inactieven van voor 2017 gecommuniceerd dat de pensioenen niet langer worden aangepast. De pensioenen van de inactieven van voor 2017 zijn nadien ook niet meer verhoogd. 4 Eerste aanleg De [appellant] heeft in eerste aanleg inhoudelijk en qua strekking vergelijkbare verzoeken ingesteld als in hoger beroep. De kantonrechter heeft de verzoeken aldus toegewezen dat 1) voor recht is verklaard dat [geïntimeerde] met de [appellant] gemaakte afspraken tot overleg over een duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid voor alle werknemers en inactieven niet is nagekomen en 2) veroordeling van [geïntimeerde] om binnen twee maanden na de beschikking met de [appellant] in overleg te treden over een duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid voor alle werknemers en inactieven, met (impliciet) afwijzing van het meer of anders gevorderde. [geïntimeerde] heeft ter uitvoering van de beschikking de [appellant] uitgenodigd voor overleg en laatstelijk op 6 augustus 2025 - naar eigen zeggen als blijk van goede wil - het niet onderhandelbaar aanbod gedaan om de pensioenen van de inactieven van voor 2017 nog drie jaar met 0,5% te verhogen. Bij e-mail van 27 augustus 2025 heeft de [appellant] afwijzend op dat voorstel gereageerd en zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] daarmee de beschikking van de kantonrechter niet heeft nageleefd. 5 Hoger beroep 5.1. De [appellant] verzoekt het hof na vernietiging van de beschikking van de kantonrechter (met verbetering van de doornummering in het beroepschrift): I. voor recht te verklaren dat het besluit van [geïntimeerde] om de indexatie van pensioenen voor inactieven van voor 1 januari 2017 te beëindigen, althans de uitvoering daarvan door Nationale Nederlanden, nietig is; II. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] ten onrechte het besluit over de beëindiging van de indexatie van het tot 1 januari 2017 opgebouwd pensioen van ex-werknemers (uit dienst voor 1 januari 2017) niet ter instemming aan de [appellant] heeft voorgelegd; III. [geïntimeerde] te gelasten om binnen 14 kalenderdagen na dagtekening van de te geven beschikking de beëindigingsbrief (al dan niet via Nationale-Nederlanden) te rectificeren in die zin dat schriftelijk aan de inactieven van voor 2017 wordt gemeld dat de eerder genoemde beëindiging onjuist is, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat [geïntimeerde] in gebreke blijft om hieraan te voldoen. De dwangsom dient daarbij ten gunste te komen van inactieven van voor 1 januari 2017, al dan niet door storting in depot A bij Nationale-Nederlanden; IV. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] de met de [appellant] gemaakte afspraken tot overleg over een duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid ten aanzien van alle inactieven niet is nagekomen; V. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] gehouden is om middelen beschikbaar te stellen voor een duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid ten aanzien van huidige en toekomstige inactieven; VI. voor recht te verklaren dat het niet-onderhandelbare voorstel van [geïntimeerde] geen duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid is; VII. [geïntimeerde] te gelasten om binnen een maand na de beschikking, althans een door het hof te bepalen redelijke termijn, in overleg te treden met de [appellant] over een duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid voor alle werknemers en inactieven. 5.2. De verzoeken I. en II. oordeelt het hof toewijsbaar. De in de brief van NN aangekondigde beëindiging van de toeslagregeling wordt als (de mededeling van) een besluit tot intrekking van een regeling op grond van een pensioenovereenkomst aangemerkt, waarvoor op de voet van artikel 27 lid 1 onder a Wet op de ondernemingsraden (WOR) de instemming van de [appellant] is vereist. Niet is in geschil dat bedoeld besluit niet aan de [appellant] ter instemming is voorgelegd en dat de [appellant] na kennisneming van de beëindigingsbrief van NN tijdig was met het op de voet van artikel 27 lid 5 WOR inroepen van de nietigheid van dat besluit. Dat betekent dat het verweer van [geïntimeerde] wordt verworpen. Dat wordt als volgt toegelicht. 5.3. [geïntimeerde] heeft ter afwering van de verzoeken het standpunt betrokken dat de beëindiging het gevolg is van het leegraken van depot-A. Dat standpunt verdraagt zich niet met de toezegging in lid 1 van de gewijzigde toeslagregeling in het addendum dat [geïntimeerde] ernaar streeft “(…) jaarlijks per 1 april toeslagen te verlenen op - de ingegane pensioenen (…) en jaarlijks beslist “(…) in hoeverre de pensioenen worden aangepast.” Daarnaast is in het instemmingsverzoek door [geïntimeerde] toegezegd dat de [appellant] in 2018 wordt uitgenodigd voor overleg over een duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid taking into account the interest of employees, former employees, retirees and CENV. Daar is bij brief van 1 mei 2018 ook uitvoering aan gegeven door de [appellant] uit te nodigen voor overleg over het toekomstig indexatiebeleid. De belangen van de inactieven van voor 2017 zijn daarbij niet kenbaar uitgezonderd. Dat volgt ook niet uit het bepaalde in lid 3 van de gewijzigde toeslagregeling dat bij onvoldoende depot-saldo een lagere of geen toeslag uit depot-A wordt verleend. Dat laat de mogelijkheid open dat [geïntimeerde] jaarlijks zelf middelen beschikbaar stelt, zoals dat in datzelfde lid 3 voor de inactieven van na 2017 is bepaald door bijstorting in depot-B. Een onderscheid tussen de belangen van de inactieven van voor 2017 en van die van daarna is ook niet zonder meer begrijpelijk en gerechtvaardigd. Het verdraagt zich in elk geval niet met bedoelde toezeggingen zonder dat onderscheid. Daarmee heeft [geïntimeerde] bevestigd dat de toeslagregeling niet automatisch eindigt met het leegraken van depot-A. In het licht daarvan komt de beëindigingsbrief van NN neer op een intrekking van bedoelde toezeggingen en daarmee op een intrekking van een regeling op grond van een pensioenovereenkomst in de zin van artikel 27 lid 1 onder a WOR. 5.4. Het voorgaande betekent dat de brief van NN moet worden rechtgezet. Daartoe strekt het verzoek onder III. Het verzoek wordt aldus begrepen dat [geïntimeerde] wordt gelast NN op te dragen de verlangde rectificatie naar de geadresseerden van de beëindigingsbrief te sturen. Daarmee is het praktische bezwaar van [geïntimeerde] dat zij niet over de benodigde adresgegevens beschikt opgelost. Het hof acht de verzochte termijn van twee weken te kort. Het zal daar twee maanden van maken en zal geen dwangsommen opleggen, want ziet geen aanleiding voor de vrees dat [geïntimeerde] niet vrijwillig aan de veroordeling zal voldoen. 5.5. De verzoeken onder IV. en VII. zijn gelijkluidend aan wat in het dictum van de bestreden beschikking onder 5.1. en 5.2. is toegewezen, behalve op het ondergeschikte punt van de kortere termijn van een maand waarop onder VII. om bedoeld overleg is verzocht. De [appellant] heeft bij toewijzing van de verzoeken in hoger beroep geen belang nu overleg over de inactieven van voor 2017 heeft plaatsgevonden en overleg over de inactieven van na 2017 voldoende concreet is toegezegd. Deze verzoeken zullen daarom worden afgewezen. 5.6. Het verzoek onder V. is voor wat betreft de inactieven van voor 2017 wel toewijsbaar. Als aan de voorwaarden voor indexatie is voldaan, zal [geïntimeerde] de middelen daarvoor beschikbaar moeten stellen, nu depot-A leeg is. Daarmee moge duidelijk zijn dat het voorstel van [geïntimeerde] niet slechts een blijk is van goede wil, maar strekt tot nakoming van indexatieafspraken. Voor de inactieven van na 2017 wordt het verzoek bij gebrek aan belang afgewezen omdat [geïntimeerde] jegens de inactieven van na 2017 niet in verzuim is geraakt en er geen aanwijzingen zijn dat daarvoor moet worden gevreesd. 5.7. Voor het verzoek onder VI. geldt dat de beperking in tijd tot drie jaar in het voorstel van [geïntimeerde] niet duurzaam en toekomstbestendig is. Daarbij komt dat in de gewijzigde toeslagregeling is bepaald dat [geïntimeerde] jaarlijks (telkens opnieuw) beslist over aanpassing van de pensioenen. Ook dat staat aan een eenmalig voorstel voor de duur van drie jaar in de weg. Dit verzoek is toewijsbaar. 5.8. De [appellant] heeft nog - kennelijk met het oog op verdergaande indexatieverplichtingen van [geïntimeerde] - een beroep gedaan op de verwijzing in de toeslagregelingen naar de CPI-index. Volgens de [appellant] gaat het daarbij om een maatstaf voor indexatie die als ijkpunt heeft te gelden voor wat onder een duurzame en toekomstbestendige indexatie moet worden verstaan. Het beroep gaat niet op. [geïntimeerde] heeft onderbouwd gesteld dat de verwijzing naar de CPI-index is bedoeld als fiscaal maximum voor indexatie: indexatie mag om fiscale redenen niet meer zijn dan de loon-of prijsindex of een vast percentage van 3%. De [appellant] heeft daar niets tegenover gesteld. Het beroep op de verwijzing naar extern advies in het toeslagbeding van 2006 heeft evenmin succes, want berust op een verkeerde lezing van het beding. Met [geïntimeerde] wordt ervan uitgegaan dat die verwijzing zag op de reservering van de voor indexatie beschikbare middelen in het destijds nog bestaande indexatiedepot. Daarmee kan redelijkerwijs niet ook zijn gedoeld op reservering van de bij [geïntimeerde] zelf beschikbare middelen. Dat zou neerkomen op een onvoorwaardelijke indexatieverplichting - aangenomen dat er binnen een gezonde onderneming altijd wel middelen beschikbaar zijn - en valt niet te rijmen met een voorwaardelijke toeslagregeling bij een verzekeraar als waar het hier om gaat. 5.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de verzoeken in hoger beroep onder I., II., III., V. (deels) en VI. als na te melden worden toegewezen - waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - met afwijzing van het meer of anders verzochte. De bestreden beschikking zal ter voorkoming van misverstand worden vernietigd omdat de daarin - overigens juiste - beslissing door de feiten van daarna is achterhaald. De bewijsaanbiedingen worden gepasseerd omdat een bewezenverklaring niet tot een andere uitkomst kan leiden. 6 Beslissing Het hof: i. i) verklaart voor recht dat het besluit van [geïntimeerde] om de indexatie van pensioenen voor inactieven van voor 1 januari 2017 te beëindigen nietig is; ii) verklaart voor recht dat [geïntimeerde] ten onrechte het besluit tot beëindiging niet ter instemming aan de [appellant] heeft voorgelegd; iii) gelast [geïntimeerde] om Nationale-Nederlanden op te dragen de beëindigingsbrieven van 6 november 2023 binnen twee maanden na die opdracht te rectificeren in die zin dat schriftelijk aan de geadresseerden van die brieven wordt gemeld dat de in de brief van 6 november 2023 genoemde beëindiging onjuist is; iv) verklaart voor recht dat [geïntimeerde] - indien aan de voorwaarden voor indexatie is voldaan - gehouden is om middelen beschikbaar te stellen voor een duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid ten aanzien van de inactieven van voor 2017; v) verklaart voor recht dat het niet-onderhandelbare voorstel van [geïntimeerde] van laatstelijk 6 augustus 2025 geen duurzaam en toekomstbestendig indexatiebeleid is; verklaart het dictum onder iii) uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, A.S. Arnold en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2026.