ECLI:NL:GHAMS:2025:938

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.333.211/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/724301 / HA ZA 22-852 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 april 2025 in de zaak van PRIVILEGE B.V., gevestigd in Haarlem, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam, tegen ODIDO NETHERLANDS B.V., voorheen T-MOBILE NETHERLANDS B.V., gevestigd in Den Haag, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht. Partijen worden hierna Privileges en T-Mobile genoemd. 1De zaak in het kort 1.1. Dit geschil gaat over een reseller overeenkomst. Op basis van die overeenkomst bood Privileges via het netwerk van eerst Tele2 en later T-Mobile mobiele telefonie diensten aan, aan haar afnemers. Voor Privileges was van belang dat zij “near realtime” gegevens over het dataverbruik van haar afnemers ontving en met de afnemers kon delen. Na de migratie naar het netwerk van T-Mobile verstrekte T-Mobile de zogenoemde CDR’s die daarvoor nodig waren, steeds na het einde van een datasessie van een gebruiker, ongeacht de duur van die datasessie. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat T-Mobile daardoor tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. T-Mobile beroept zich op de overeengekomen exoneratie. Dat beroep slaagt. T-Mobile is daarom niet aansprakelijk voor de schade die Privileges geleden heeft.

2.1. Privileges is bij dagvaarding van 20 september 2023 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 juni 2023 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Privileges als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en T-Mobile als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: de memorie van grieven van Privileges, met producties; de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Privileges, met een productie. 2.3. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 5 maart 2025 laten toelichten door hun advocaten aan de hand van overlegde spreekaantekeningen. 2.4. Ten slotte is arrest gevraagd.

3.1. De rechtbank heeft in overwegingen 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Het gaat om de navolgende feiten. 3.2. Privileges legt zich onder de merknaam Privileges Mobiel toe op het aanbieden van mobiele telefonie over het netwerk van een operator. Aanvankelijk was dat Tele2, later T-Mobile. 3.3. Tussen Privileges en Tele2 is op 30 oktober 2018 een overeenkomst voor mobiele telefonie gesloten (hierna: de Overeenkomst). Op dat moment hadden Tele2 en T-Mobile al bekend gemaakt dat T-Mobile Tele2 zou overnemen. 3.4. In artikel 10.1 van de Overeenkomst staat dat deze initieel wordt aangegaan voor een periode van 2 jaar. Die perioden worden steeds verlengd met aansluitende termijnen van een jaar, tenzij een partij de overeenkomst schriftelijk heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van minimaal zes maanden. Bij opzegging van de Overeenkomst door Tele2 op grond van artikel 10.1 van de Overeenkomst geldt een uitloopperiode van 12 maanden om de migratie naar een andere aanbieder soepel te laten verlopen. 3.5. Met ingang van 7 januari 2020 zijn Tele2 en T-Mobile gefuseerd, met T-Mobile als verkrijgende en Tele2 als verdwijnende vennootschap. 3.6. Bij aangetekende brief van 4 april 2019 heeft Tele2/T-Mobile de Overeenkomst opgezegd tegen 30 oktober 2020. Op dat moment was Privileges nog niet begonnen met het werven van klanten. Op 30 december 2020 is de migratie van Tele2 naar T-Mobile gerealiseerd. 3.7. De dienstverlening van T-Mobile aan Privileges heeft voortgeduurd tot en met augustus 2022. 4Eerste aanleg 4.1. Privileges heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat, gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 4.1.1. voor recht te verklaren dat T-Mobile toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen onder de Overeenkomst; 4.1.2. T-Mobile te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, nader op te maken bij staat en 4.1.3. T-Mobile te veroordelen tot betaling van de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 4.2. T-Mobile heeft in eerste aanleg in (in reconventie) (na eisvermeerdering), samengevat, gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 4.2.1. Privileges te veroordelen tot betaling van € 343.880,10 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het moment dat de deelbedragen die tezamen de hoofdsom vormen opeisbaar zijn geworden, te weten: telkens vanaf 35 kalenderdagen volgend op de maand waarop de onderliggende facturen betrekking hebben, tot aan de dag van algehele voldoening; 4.2.2. Privileges te veroordelen tot betaling van € 56.600,08 exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening en 4.2.3. Privileges te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 4.3. De rechtbank heeft (in conventie) beslist dat T-Mobile tekortgeschoten is in de nakoming van de Overeenkomst, doordat na de migratie naar het netwerk van T-Mobile, T-Mobile haar verplichting om CDR’s die zagen op maximaal 300MB aan verbruikte data aan te leveren. De rechtbank honoreerde het beroep van T-Mobile op de in de Overeenkomst opgenomen exoneratie. Op die grond oordeelde de rechtbank dat T-Mobile niet aansprakelijk is voor de schade van Privileges. Dat T-Mobile onjuiste facturen aan Privileges heeft verzonden, heeft naar het oordeel van de rechtbank niet tot schade geleid. De rechtbank wees de vorderingen van Privileges daarom af. 4.4. De rechtbank heeft (in reconventie) T-Mobile veroordeeld tot betaling van de overeengekomen vaste bijdrage van € 343.880,10 (exclusief btw) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, telkens vanaf 60 dagen na de datum waarop de desbetreffende factuur is gesteld.

Omvang van het geschil in hoger beroep 5.1. Tegen de gedeeltelijke toewijzing (en de gedeeltelijke afwijzing) van de vordering van T-Mobile in reconventie, zijn door partijen (over en weer) geen grieven gericht. Dat deel van het geschil maakt daarom geen onderdeel uit van het hoger beroep. Het hoger beroep ziet dan ook alleen op het geschil in conventie (de vorderingen van Privileges). Het geschil in hoger beroep is beperkt tot de vraag of T-Mobile tekortgeschoten is na de migratie en bij de facturering, en – zo ja – wat de gevolgen daarvan zijn. Het verwijt dat Privileges T-Mobile maakte dat zag op het moment van operationeel worden van de dienstverlening, maakt geen deel uit van het geschil in hoger beroep. T-Mobile is tekortgeschoten 5.2. Privileges stelt dat T-Mobile tekortgeschoten is in de nakoming van de Overeenkomst. Volgens Privileges is overeengekomen dat T-Mobile CDR’s diende te verstrekken binnen 30 minuten en steeds als de gebruiker (maximaal) 300 MB aan data heeft verbruikt (met partijen zal het hof hierna spreken over CDR’s van 300 MB). Na de migratie naar het netwerk van T-Mobile, verstrekte T-Mobile echter alleen een CDR na het einde van een datasessie, in voorkomende gevallen ook meer dan 30 minuten na het begin van een datasessie. Als tijdens die datasessie meer dan 300 MB werd verbruikt, was de CDR ook groter dan 300 MB. 5.3. Het hof overweegt als volgt. Een CDR is een “call data record”. Een data CDR bevat gedetailleerde informatie over het datagebruik per sessie van de gebruiker. Op basis van de CDR wordt onder meer vastgesteld hoeveel data de gebruiker afgenomen heeft. Op basis van die gegevens worden de kosten voor de gebruiker voor het datagebruik vastgesteld: dan gaat het om een “rated” CDR. 5.4. De Overeenkomst bepaalt (voor zover hier relevant): “3. VERANTWOORDELIJKHEDEN TELE2 3.1 Tele2 zal gedurende de looptijd van deze Overeenkomst aan Privileges de Reseller Dienst leveren [...] die inhoudt: [...] g) E/CDR Levering ten behoeve van billing en fraude management door Privileges; h) "Near real-time" E/CDR Levering ten behoeve van het verstrekken van "Near realtime" verbruiksinformatie aan Abonnees door Privileges; [...] 5. E/CDR LEVERING 5.1 Tele2 levert de E/CDR's aan Privileges binnen 30 minuten nadat deze E/CDR’s beschikbaar zijn in het Tele2 domein, hetgeen betekent dat deze in het Online Charging System ("OCS") zijn verwerkt. Tele2 is er van op de hoogte dat deze regeling met name is bedoeld om Privileges haar Abonnees zoveel mogelijk real-time te voorzien van verbruiksinformatie en bijbehorende kosten. [...] 5.4 Privileges zal op basis van de E/CDR Levering (1) notificaties aan Abonnees sturen voor hoog verbruik of verbruik Buiten-bundel en (2) zo goed mogelijk fraude met SIM Kaarten signaleren en op grond daarvan blokkeren. [...]” 5.5. T-Mobile voert aan dat uit de Overeenkomst geen verplichting voortvloeit CDR’s te verstrekken steeds als de gebruiker (maximaal) 300 MB aan data heeft verbruikt. Volgens T-Mobile is overeengekomen dat de CDR werd verstrekt binnen 30 minuten nadat de CDR beschikbaar werd. Na migratie naar het netwerk van T-Mobile werd de CDR pas aangemaakt (en dus beschikbaar) na het einde van een datasessie, ongeacht (de omvang van) het dataverbruik in die sessie of de duur ervan. T-Mobile mocht dus, zo voert zij aan, na migratie naar haar netwerk, volstaan met het verstrekken van een CDR binnen 30 minuten na het einde van de datasessie van een gebruiker. Dat de instellingen van het netwerk van Tele2 anders waren en een CDR daardoor voorheen eerder beschikbaar werd, creëert nog geen afdwingbare verbintenis, aldus steeds T-Mobile. 5.6. Het hof volgt T-Mobile hierin niet. Om de vraag te beantwoorden of voor T-Mobile uit de Overeenkomst de verplichting voortvloeide om CDR’s te verstrekken binnen 30 minuten en steeds als de gebruiker (maximaal) 300 MB aan data heeft verbruikt, moet de Overeenkomst worden uitgelegd. De rechter moet de overeenkomst uitleggen aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). 5.7. Terecht betoogt T-Mobile dat de maximumgrootte van 300 MB niet genoemd staat in de Overeenkomst, maar dat is in dit geval niet doorslaggevend. Door (destijds) Tele2, in de persoon van Branko Mihailovic, is in het kader van de onderhandelingen over de Overeenkomst een presentatie gegeven over de vertraging bij het overdragen van CDR (“CDR transfer delay”). Daarin staat uitdrukkelijk vermeld dat het CDR datavolume altijd 300 MB is, of lager als de sessie eindigt voordat dat maximum is gebruikt: “That means that individual EDR data volume will be always 300 MB or lower if the session is ended before the limit is reached.”. Een relevant voorbehoud is daarbij in de onderhandelingen of bij het opstellen van de Overeenkomst niet gemaakt. Beide partijen wisten dat het zo zou gaan werken. De eerste twee jaar, op het netwerk van Tele2, hebben partijen ook daadwerkelijk op deze wijze uitvoering gegeven aan de Overeenkomst. Privileges mocht daarom redelijkerwijs verwachten dat dit onderdeel was van de overeengekomen dienstverlening van T-Mobile. Dat na de migratie van het netwerk van Tele2 naar het netwerk van T-Mobile, de CDR’s pas werden aangemaakt na het einde van een data sessie en groter konden zijn dan 300 MB levert daarom een tekortkoming op van T-Mobile. 5.8. T-Mobile beroept zich nog op artikel 5.3 van de algemene voorwaarden bij de Overeenkomst, waarin is bepaald dat T-Mobile het recht heeft: “netwerk standaarden, netwerk specificaties, netwerken in het algemeen, technologieën en technieken te wijzen, uit te breiden of te beëindigen”. Die bepaling legt het hof (aan de hand van de voormelde maatstaf) niet zo uit, dat op grond daarvan T-Mobile na een technische wijziging niet langer gehouden is haar verbintenissen uit de Overeenkomst na te komen. Feiten en omstandigheden die dit anders maken zijn door T-Mobile niet (althans onvoldoende onderbouwd) aangevoerd. 5.9. Het voorgaande betekent dat het hof zich geheel kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat T-Mobile tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De incidentele grief van T-Mobile faalt dan ook. Geen schade door onjuiste facturatie 5.10. Privileges richt haar grief 3 in het principaal hoger beroep tegen het oordeel dat onvoldoende vaststaat dat schade is geleden of zal worden geleden. Voor zover Privileges daarmee ook grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat niet gebleken is dat de onjuiste facturatie door T-Mobile bij Privileges tot schade heeft geleid, faalt die grief. Voor verwijzing naar de schadestaat is vereist dat Privileges de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk maakt, maar ook die lage drempel is hier niet gehaald: ook in hoger beroep stelt zij niet dat zij enig (specifiek) financieel nadeel heeft gehad of zou kunnen hebben gehad als gevolg van de onjuiste facturatie (achteraf) door T-Mobile. Beroep op exoneratie slaagt 5.11. T-Mobile beroept zich op de in de Overeenkomst opgenomen exoneratie voor gevolgschade. In artikel 12 van de Overeenkomst staat onder meer: “12.

5.21. In principaal hoger beroep slaagt grief 1 niet. Grief 2 ziet op een punt dat in de redenering van de rechtbank en het hof geen dragende rol speelt en die grief kan daarom niet leiden tot vernietiging van het vonnis. Grief 3 slaagt niet voor zover die grief ziet op de (gevolgen van de) onjuiste facturatie en voor het overige geldt dat T-Mobile niet aansprakelijk is voor schade, gelet op haar beroep op de exoneratie. Grief 4 is geen zelfstandige grief. De uitkomst van het principaal hoger beroep is dat de relevante grieven van Privileges niet slagen. Het hof zal het vonnis bekrachtigen. Privileges is in het principaal hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep. 5.22. T-Mobile beoogt met haar grieven in incidenteel hoger beroep geen andere uitkomst van het geschil. Het hof diende de door T-Mobile aangevoerde argumenten te betrekken bij de beoordeling van het principaal hoger beroep en – bij het eventueel slagen van een grief – op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep is daarom nodeloos ingesteld, en het hof zal in incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitspreken. 5.23. Het hof begroot de proceskosten aan de zijde van T-Mobile in het principaal hoger beroep op: - griffierecht € 783,00 - salaris advocaat € 2.428,00 (2 punten × appeltarief II) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld) - totaal: € 3.389,00 5.24. De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.

Het hof: recht doende in hoger beroep: 6.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 6.2. veroordeelt Privileges in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van T-Mobile vastgesteld op € 3.389,00 (in principaal hoger beroep), te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als Privileges niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening; 6.3. veroordeelt Privileges in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden daarvan zijn voldaan; 6.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. P.M. Verbeek, mr. J. de Graaf en mr. C.B.M. Scholten van Aschat, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 april 2025 in aanwezigheid van de griffier.

AANSPRAKELIJKHEID 12.1 [...] [...] Geen van partijen is aansprakelijk voor gevolgschade zoals (maar niet beperkt tot) gederfde winst, gederfde omzet, gemiste besparingen. […] 12.3 Geen enkele beperking van enige aansprakelijkheid geldt in het geval van grove schuld of voorwaardelijke opzet van een Partij.” Tegen het oordeel dat de exoneratie ziet op de schade waarvan Privileges vergoeding vordert (r.o. 4.14 van het bestreden vonnis) is geen grief gericht. Dat betekent dat het beroep van T-Mobile op de exoneratie alleen dan niet slaagt, als er sprake is van grove schuld of voorwaardelijk opzet (op grond van artikel 12.3 van de Overeenkomst) of als het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 BW). Het hof is van oordeel dat van dit alles geen sprake is: T-Mobile kan zich op de exoneratie beroepen. Het volgende is daarvoor redengevend. Geen grove schuld of voorwaardelijk opzet 5.12. Ook de exoneratie in artikel 12.3 van de Overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het hof stelt daarbij voorop dat het hier gaat om professionele partijen, die door juristen werden bijgestaan. Het hof leidt daaruit af dat partijen hebben bedoeld bij de juridische begrippen van voorwaardelijk opzet en grove schuld aan te sluiten en dat ook over en weer zo hebben mogen begrijpen. Van ‘voorwaardelijk opzet’ is sprake, wanneer de dader zich willens en wetens blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat een bepaalde handelwijze tot een bepaald gevolg zal leiden. Bij voorwaardelijk opzet aanvaardt de dader bewust de aanmerkelijke kans dat zijn gedrag tot schade zal leiden; liever dan de daad achterwege te laten, neemt hij de kans op de schade bewust op de koop toe (vergelijk o.m. Conclusie AG, 10 oktober 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1859). Grove schuld is in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld, synoniem met bewuste roekeloosheid: daarvan is sprake als de aanmerkelijke kans op (ernstige) schade wel wordt onderkend, maar dat verwacht of verondersteld wordt dat het gevaar zich niet zal realiseren (vergelijk o.m. Conclusie AG, 21 september 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA7627) of als de betrokkene (hier: T-Mobile) ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifieert of zij daadwerkelijk (tijdig) kan leveren en betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van haar contractspartij (hier: Privileges) achterwege laat (Hoge Raad, 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, rov. 3.5). 5.13. Het is Privileges die concrete feiten en omstandigheden moet stellen waaruit kan volgen dat sprake is van voorwaardelijk opzet/grove schuld aan de zijde van T-Mobile. Uit de feiten en omstandigheden die Privileges aanvoert, volgt dat niet. 5.14. Voorafgaand aan de juridische fusie kan aan Tele2 geen kennis over het netwerk van T-Mobile of de instellingen daarvan worden toegerekend. In ieder geval stelt Privileges daarvoor te weinig, mede tegen de achtergrond van het (onbetwiste) feit dat de betreffende partijen mededingingsrechtelijk noodzakelijkerwijs gescheiden van elkaar opereren alsof er geen fusie zal plaatsvinden tot daarover een formeel besluit is genomen (conclusie van antwoord, randnummer 2.21). In het kader van de overname is besloten dat de gebruikers van het netwerk van Tele2 zouden overgaan op het netwerk van T-Mobile. Partijen hebben hierover onderling overleg gevoerd en een addendum bij de Overeenkomst opgesteld. Bij het opstellen van dat addendum, waar de Overeenkomst werd gewijzigd in verband met de migratie naar het netwerk van T-Mobile, heeft Privileges het punt van de maximale omvang van CDR’s of het moment van genereren van de CDR’s niet ter sprake gebracht (althans dat stelt zij niet). T-Mobile heeft verder ter zitting onweersproken aangevoerd dat Privileges ook deel uitmaakte van het migratieteam dat partijen hadden opgezet, en dat Privileges ook in dat kader geen melding heeft gemaakt van (het belang van) de “CDR-grens”. Het hof leidt uit een en ander af dat de betrokkenen bij T-Mobile zich er niet bewust van waren dat deze grens voor Privileges een belangrijk onderdeel van de overeenkomst was en dat die grens na de migratie niet altijd in acht genomen zou worden. Dit is op de mondelinge behandeling in hoger beroep ook bevestigd door de heer Mihailovic, die aan de zijde van T-Mobile deel uitmaakte van het migratieteam. Hij heeft verklaard dat destijds niet gecheckt is of de CDR’s voor iedere 300 MB aan verbruik werden gegenereerd, omdat hij niet besefte dat dat onderdeel uitmaakte van de verplichtingen die voortvloeiden uit de Overeenkomst. Uit zijn verklaring blijkt niet dat hij – op dat moment, voor of tijdens de migratie – zich ervan bewust was hoe en op welk moment de CDR’s werden gegenereerd op het netwerk van T-Mobile: dat moest volgens hem nog gecheckt worden. Dat dit niet gebeurd is, is weliswaar verwijtbaar, maar levert in dit geval echter nog geen grove schuld c.q. voorwaardelijk opzet op, omdat het hier niet gaat om voorzienbare aanzienlijke schade bij Privileges. Het was immers niet zo dat T-Mobile, na de migratie, helemaal geen “Near real-time" informatie over het dataverbruik aan Privileges verstrekte. In de meeste gevallen zullen gebruikers met de wel verstrekte data-informatie nog steeds in staat zijn geweest achteraf, tot middernacht van dezelfde dag, hun databundel aan te passen om zo (hoge) buiten-bundelkosten te voorkomen. Alleen in die gevallen dat er sprake was van een datasessie van meer dan 300 MB, waarmee de gebruiker daadwerkelijk over de databundel ging en die sessie ook nog eens tot na middernacht duurde, ontving de gebruiker de informatie over het datagebruik op een zodanig tijdstip dat hij niet meer in staat was om de databundel met terugwerkende kracht tot de voorgaande dag aan te passen. In die gevallen kon er sprake zijn van causaal verband tussen een te laat verstrekte CDR en (een deel van de) bij de gebruiker in rekening gebrachte “buiten bundel” kosten. T-Mobile heeft onbetwist gesteld dat slechts in een zeer beperkt aantal van alle datasessies van Privileges-abonnees sprake was van een overschrijding van 300 MB (0,4455% in 2021 en 0,265% in 2022). Privileges stelt weliswaar dat deze cijfers een vertekend beeld geven en dat, door de tekortkoming, wel 14 % van de abonnees geconfronteerd werd met hoge buiten-bundel kosten die zij vervolgens niet in rekening bracht bij de gebruiker, maar zij stelt niet concreet om welk totaalbedrag het gaat. Het hof heeft Privileges ter zitting voorgehouden dat uit haar productie 33 volgt dat het daarbij kennelijk om een bedrag van ongeveer € 1.400,00 in totaal gaat en Privileges heeft in reactie daarop (ook) niet kunnen motiveren en/of onderbouwen dat haar schade hoger is geweest dan dit (beperkte) bedrag. Privileges stelt verder dat T-Mobile had kunnen en moeten voorzien dat de wijziging in het doorgeven van de data-informatie na de migratie tot aanzienlijke schade bij Privileges zou leiden, omdat hierdoor de ambitieuze bedrijfsplannen van Privileges werden gefrustreerd. Dit standpunt kan, in het licht van het voorgaande, evenmin worden gevolgd. Tussen partijen is bovendien in confesso dat op het moment van de migratie Privileges minder dan honderd abonnees/gebruikers had in het kader van de Overeenkomst. T-Mobile heeft er in dit verband terecht op gewezen dat niet in te zien valt hoe Privileges, in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming, in de uitloopperiode van de Overeenkomst, die onbetwist tot doel had abonnees te migreren naar een andere operator dan T-Mobile, haar abonneebestand (nog) had kunnen uitbreiden naar het (kennelijk) beoogde aantal van 100.000 of 200.000, daar waar zij gedurende de reguliere looptijd van de Overeenkomst niet meer dan 100 abonnees had geworven.

5.15. Tijdens (het voorbereiden van) de migratie naar het netwerk van T-Mobile heeft Privileges T-Mobile ook niet op de maximumgrootte van de CDR’s of haar belang daarbij gewezen (althans, dat stelt Privileges niet). Privileges stelt dat de rechtspersoon T-Mobile, moet hebben beseft dat zij zich verbonden had om CDR’s van maximaal 300 MB te leveren en moet hebben beseft dat zij daarin tekort zou schieten en dat daardoor bij Privileges (aanzienlijke) schade zou ontstaan. Die stellingen leveren naar het oordeel van het hof geen grove schuld of voorwaardelijk opzet op: daarvoor is een daadwerkelijk aanvaarden van de aanmerkelijke kans op aanzienlijke schade vereist. Dat daarvan sprake is geweest, is door Privileges niet concreet gesteld, althans niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd. Alles afwegende, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat er sprake is van grove schuld of voorwaardelijk opzet. De exoneratie is dus – in beginsel – van toepassing. Beroep op de exoneratie niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar 5.16. Een beroep op een exoneratie kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Of dat zo is, is afhankelijk is van de waardering van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen de volgende omstandigheden relevant zijn: - de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen; - de omvang of ernst van de tekortkoming en de (omvang van de) daaruit voortvloeiende schade; - de aard en verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt; - de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen; - de wijze waarop het beding tot stand is gekomen; - de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest (vergelijk Conclusie AG, 16 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:253). Bij het beoordelen van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient de rechter bovendien de nodige terughoudendheid in acht te nemen. Met inachtneming van het voorgaande, komt het hof tot het navolgende oordeel. 5.17. Het gaat hier om een wederzijdse exoneratie (ook de aansprakelijkheid van Privileges tegenover T-Mobile is uitgesloten) bedongen tussen twee professionele partijen, die elk door eigen juristen werden bijgestaan. 5.18. Hiervoor is al overwogen dat het betoog van Privileges dat er sprake was van voorwaardelijk opzet of grove schuld, niet wordt gevolgd. Ook is van belang dat de tekortkoming eerst is ontstaan nadat de Overeenkomst twee jaar lang correct was nagekomen en door T-Mobile was opgezegd. Pas daarna, tijdens de “uitloopperiode” van de Overeenkomst, is Privileges overgegaan naar het netwerk van T-Mobile en is de tekortkoming ontstaan. Niet ter discussie staat dat de Overeenkomst, gerekend vanaf het moment van de tekortkoming, nog (ongeveer) tien maanden zou voortduren. Van een voor Tele2 voorzienbare tekortkoming “van aanvang aan” is in dit geval geen sprake geweest. 5.19. T-Mobile heeft zich bovendien in redelijkheid ingespannen om haar tekortkoming ongedaan te maken, althans de nadelige gevolgen daarvan te beperken. Zij heeft immers aangeboden om via een zogenoemde “webhook” Privileges steeds tussentijds inzage te geven in het dataverbruik van een gebruiker. Het betoog van Privileges dat T-Mobile met een webhook niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, is niet van een voldoende onderbouwing voorzien (op basis van objectieve en verifieerbare gegevens). De webhookmethode is in de praktijk niet (meer) getest en Privileges weerspreekt niet dat zij niet meer gereageerd heeft op het laatste (concrete) voorstel van T-Mobile om de webhook aan te passen aan de wensen van Privileges, door middel van het opnemen van een "unixtimestamp". Het hof verwijst naar de inhoud van de email van Mihailovic (email van 7 mei 2021; prod. 2 bij conclusie van antwoord). De stelling dat Tribess geen rol speelde bij het alternatief van de webhook, volstaat niet, te minder daar niet (duidelijk) is toegelicht waarom dat, gezien het bescheiden aantal abonnees (minder dan 100) waarbij het probleem (slechts in bepaalde gevallen; zie rov. 5.14) kon spelen, “onmisbaar” was. Privileges voert slechts aan dat de vraag hoe een correcte rating en facturatie zou kunnen plaatsvinden bij het webhookalternatief “een raadsel” is (spreekaantekeningen mr. De Groot en 2.8). Het hof ziet, bij gebreke van een deugdelijke toelichting door Privileges, echter niet in waarom Privileges over het uitwerken van een alternatieve wijze van rating/facturatie (voor minder dan 100 abonnees in de resterende tien maanden van de overeenkomst), niet in overleg had kunnen treden met T-Mobile. In plaats van te reageren op het voormelde voorstel van de zijde van T-Mobile ter oplossing van het gerezen (tijdelijke en in omvang beperkte) probleem, heeft Privilege ervoor gekozen om de betaling van de uitstaande (aanzienlijke) facturen van T-Mobile, verder achterwege te laten. Het beroep op de exoneratie is in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt niet. 5.20. Het bewijsaanbod van Privileges wordt gepasseerd omdat het door haar aangeboden bewijs in het licht van wat hierboven is overwogen, niet relevant is voor enige te nemen beslissing of omdat zij onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.