ECLI:NL:GHAMS:2025:742

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.316.160/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8851613 CV EXPL 20-19819 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 maart 2025 in de zaak van CHARLIUS AMSTERDAM HOTEL PROPERTY B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. G. te Winkel te Amsterdam, tegen PARK HOTEL B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. C.E. Martens te Amsterdam. Partijen worden hierna Charlius en Park Hotel genoemd. 1De zaak in het kort Dit geding tussen een verhuurder en een huurder van een hotel draait met name om de vraag op welke huurkorting de huurder aanspraak heeft in verband met de coronapandemie. Partijen verschillen onder meer erover van mening wat de invloed is van het feit dat partijen een omzetgerelateerde huurprijs zijn overeengekomen. In het verlengde van de hoofdvraag strijden partijen over de verschuldigdheid van de contractuele boete vanwege de te late betaling van de (resterende) huur en over een door de huurder gevorderd verbod om een beroep te doen op de afgegeven concerngarantie. Ten slotte wil de huurder informatie ontvangen over de zienswijze die de verhuurder heeft ingediend in een prejudiciële procedure bij de Hoge Raad.

Charlius is bij dagvaarding van 9 september 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 november 2021 (het tussenvonnis) en 10 juni 2022 (het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Park Hotel als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Charlius als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Op 11 januari 2023 heeft een ambtshalve bepaalde mondelinge behandeling na aanbrengen plaatsgehad. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende een wijziging van de eis en een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv, met producties; - memorie van antwoord in het incident op grond van artikel 843a Rv; - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 16 januari 2025 laten toelichten, Charlius door mr. Te Winkel voornoemd en haar kantoorgenoten mr. N.D. Milheiro Anselmo en mr. S.C. Pepels en Park Hotel door mr. Martens voornoemd. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. Charlius heeft bij deze gelegenheid nog nadere producties in het geding gebracht. Ten slotte is na beraad arrest gevraagd. Charlius heeft in het principale appel haar oorspronkelijke eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Park Hotel zal afwijzen en Park Hotel zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.581.256,45, althans van € 3.281.918,91, te vermeerderen met btw en met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van Park Hotel in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente. In het incidentele appel heeft Charlius geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, afwijzing van de gewijzigde eis en veroordeling van Park Hotel, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente. In het incident op grond van 843a (oud) Rv heeft Charlius geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering en veroordeling van Park Hotel, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente. Park Hotel heeft in het principale appel geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Charlius - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente. In het incidentele appel heeft Park Hotel geconcludeerd tot toewijzing van haar deels gewijzigde vorderingen en veroordeling van Charlius in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. In het incident op grond van artikel 843a (oud) Rv heeft zij geconcludeerd tot toewijzing van haar incidentele vordering en veroordeling van Charlius in de kosten van het incident, inclusief de nakosten en met rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, zijn de feiten de volgende. a. Park Hotel is als huurder op 2 oktober 2013 met Charlius een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot een bedrijfsruimte in het centrum van Amsterdam (hierna: het gehuurde) voor de duur van twintig jaar met drie opeenvolgende verlengingsmogelijkheden van elk vijf jaar. Op de overeenkomst zijn de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte van juli 2003 van toepassing verklaard. b. Park Hotel exploiteert in het gehuurde een viersterrenhotel met 189 kamers en een restaurant. Het hotel en het restaurant hebben gescheiden entrees en opereren los van elkaar. c. Op grond van artikel 4.1 van de huurovereenkomst bedraagt de jaarlijkse huurprijs 32 procent van de omzet met een minimum dat jaarlijks wordt geïndexeerd en ten tijde van de inleidende dagvaarding € 5.328.684,= bedroeg (hierna: de basishuur). d. Op grond van artikel 4.7.1 van de huurovereenkomst moet Park Hotel aan Charlius bij wege van voorschot per kwartaal een omzetgerelateerde huur voldoen (hierna: het voorschot) ter hoogte van 32 procent van de omzet over de drie voorafgaande maanden. Het voorschot over ieder kwartaal moet uiterlijk op de 25e van de maand volgend op dat kwartaal zijn betaald. e. Als het totaal van de voorschotten in een kalenderjaar minder bedraagt dan de basishuur moet Park Hotel op grond van artikel 4.7.2. van de huurovereenkomst op 1 februari van het daarop volgende jaar een nabetaling doen die gelijk is aan het verschil tussen de basishuur en het totaal van de betaalde voorschotten. f. In artikel 18.2 van de op de overeenkomst toepasselijk verklaarde algemene bepalingen is bedongen dat de huurder iedere keer als een verschuldigd bedrag niet prompt wordt betaald, een boete van 2 procent per maand over het verschuldigde verbeurt, met een minimum van € 300,= per maand. g. In artikel 6.13.5 van de huurovereenkomst is bepaald dat door de huurder verbeurde boetes niet afdoen aan het recht van de verhuurder op, onder meer, schadevergoeding. h. Vanaf 15 maart 2020 tot in 2022 zijn in Nederland allerlei nationale en internationale vrijheidsbeperkende maatregelen van kracht geweest ter bestrijding van het coronavirus. i. Park Hotel heeft het restaurant en het hotel tijdens de coronapandemie meermalen tijdelijk gesloten wegens de sterk gedaalde bezoekersaantallen. j. Park Hotel heeft het voorschot over het eerste kwartaal van 2020 op 5 november 2020 betaald, tegelijk met het voorschot over het tweede kwartaal van 2020. Op 13 november 2020 betaalde Park Hotel het voorschot over het derde kwartaal van 2020 en vanaf dat moment heeft Park Hotel de voorschotten telkens min of meer op tijd voldaan. k. De door Charlius begin 2021 respectievelijk begin 2022 in rekening gebrachte nabetalingen over de jaren 2020 en 2021 zijn door Park Hotel aanvankelijk niet betaald. Op 16 februari 2022 heeft Park Hotel als nabetaling over 2020 een bedrag van € 2.129.253,= (exclusief btw) betaald. Op 30 juni 2022 en 29 juli 2022 betaalde Park Hotel als nabetaling over 2022 telkens een bedrag van € 175.413,50 (exclusief btw) en op 3 augustus 2022 een bedrag van € 1.754.135,= (exclusief btw). l. De groep waarvan Park Hotel deel uitmaakt heeft van de overheid bedragen aan Tegemoetkoming Vaste Laten (TVL) ontvangen. [bedrijf] , de moedervennootschap van Park Hotel, heeft in een zogenaamde 403-verklaring de huurbetalingsverplichting van Park Hotel gegarandeerd. Daarnaast heeft Borucoral Limited voor de huur een concerngarantie afgegeven. 4Eerste aanleg 4.1. Park Hotel heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de kantonrechter vanaf 15 maart 2020 tot een nader te bepalen einddatum de basishuur op nihil zou stellen, althans die met vijftig procent zou verlagen in verband met de gevolgen van coronacrisis. Daarnaast heeft zij gevorderd dat het Charlius totdat in deze zaak een onherroepelijke uitspraak is gedaan, zou worden verboden [bedrijf] aan te spreken op grond van de 403-verklaring. Park Hotel heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de coronapandemie een gebrek aan het gehuurde vormt, althans een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW die noopt tot aanpassing van de huurovereenkomst. 4.2 Charlius heeft de vorderingen weersproken en van haar kant, samengevat, nakoming gevorderd van de betalingsverplichtingen van Park Hotel uit de huurovereenkomst, inclusief de contractuele boete. 4.3. Bij de bestreden vonnissen heeft de kantonrechter geoordeeld dat de overheidsmaatregelen ter bestrijding van Corona een onvoorziene omstandigheid zijn in de zin van artikel 6:258 BW, dat Charlius op grond daarvan geen aanspraak kan maken op contractuele boetes in verband met te late betaling van de huur en dat Park Hotel aanspraak heeft op een huurkorting in verband met de coronamaatregelen, die moet worden berekend volgens de zogenoemde vastelastenmethode als omschreven in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974). Die berekening komt kort gezegd op het volgende neer: het percentage omzetverlies in een bepaalde periode ten opzichte van dezelfde periode in 2019 wordt gedeeld door twee en die helft wordt als korting toegepast op de huur die overblijft na aftrek van het aan de huur te relateren deel van de ontvangen TVL. De omstandigheid dat partijen een omzetgerelateerde huur zijn overeengekomen vormt volgens de kantonrechter geen reden voor een afwijking van die methode. Ook alle andere argumenten die Charlius heeft aangevoerd voor een andere berekeningswijze zijn door de kantonrechter verworpen. De kantonrechter heeft bij het eindvonnis de kortingspercentages over de acht kwartalen van 2020 en 2021 bepaald. Park Hotel is veroordeeld tot betaling van de aldus berekende huurachterstand, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het eindvonnis. Het gevorderde verbod om een beroep te doen op de 403-verklaring heeft de kantonrechter bij gebrek aan belang afgewezen. De proceskosten in conventie en reconventie zijn gecompenseerd

5.1 Charlius heeft in hoger beroep acht grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. Park Hotel heeft twee grieven daartegen aangevoerd en een incidentele vordering ingesteld. Het hof zal hierna de afzonderlijke onderwerpen behandelen die door partijen aan de orde zijn gesteld. Berekening huurkorting bij omzetgerelateerde huur 5.2 In de jaren 2020 en 2021 waren de door Park Hotel behaalde omzetten zo laag dat zij op grond van de 4.1 van de huurovereenkomst niet meer dan de basishuur verschuldigd was. Op die basishuur heeft de kantonrechter een korting verleend met toepassing van de vastelastenmethode. Zij heeft de huurkorting berekend door de helft van het percentage omzetverlies in 2020 en 2021 ten opzichte van het jaar 2019 toe te passen op de in 2020 en 2021 verschuldigde basishuur verminderd met de ontvangen TVL. Charlius is het daarmee niet eens. Zij betoogt dat op deze manier wordt miskend dat de door Park Hotel in 2020 en 2021 verschuldigde huur (zijnde de basishuur) al sterk is verlaagd ten opzichte van de huur in 2019, juist als gevolg van het feit dat de omzet in 2020 en 2021 - door de coronamaatregelen - veel lager was. Dit leidt volgens haar tot een onbillijke dubbeltelling en niet tot een gelijke verdeling van de pijn, die voor de Hoge Raad het uitgangspunt is geweest in zijn beslissing van 24 december 2021. 5.3 Het hof volgt Charlius in haar betoog. In zijn meergenoemde beslissing heeft de Hoge Raad overwogen dat de omstandigheid dat partijen een omzetgerelateerde huur zijn overeengekomen in beginsel niet wegneemt dat de gevolgen van de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid zijn in de zin van artikel 6:258 BW. Daarmee heeft de Hoge Raad, anders dan Park Hotel tot uitgangspunt neemt, echter niet gezegd dat de huurkorting wanneer partijen een omzetgerelateerde huur zijn overeengekomen, op precies dezelfde manier moet worden berekend als wanneer zij een vaste huurprijs zijn overeengekomen. In overweging 3.3.1 van zijn beslissing heeft de Hoge Raad naar eigen zeggen immers een model gegeven dat een handvat biedt voor veel van de gevallen waarin de gevolgen van de coronamaatregelen niet in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd en dus niet per se voor alle. 5.4 De grond voor de toekenning van een huurkorting is gelegen in de ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties in de huurovereenkomst die het gevolg is geweest van de overheidsmaatregelen tegen Corona. In de situatie van partijen is die verstoring van de waardeverhouding veel minder ernstig dan in de gebruikelijk situatie waarin een vaste huurprijs geldt. De waarde van de terbeschikkingstelling van het gehuurde is door de coronamaatregelen immers weliswaar sterk gedaald (omdat met het gehuurde slechts een zeer beperkte omzet kon worden behaald), maar door de huurprijssystematiek van partijen is de waarde van de tegenprestatie, eveneens als gevolg van die lagere omzet, automatisch ook al gedaald (namelijk tot de basishuur). Als in dit geval het percentage omzetverlies wordt gerelateerd aan de omzet in 2019, het laatste jaar voor Corona, en de daaruit afgeleide huurkorting wordt toegepast op de huur in de coronajaren, worden, zoals het hof in zijn arrest van 5 maart 2024 (ECLI:NL:GHAMS:2024:501) al overwoog, appels met peren vergeleken. Anders gezegd: dan vindt inderdaad, zoals Charlius betoogt, een dubbeltelling plaats, waardoor de pijn van de coronamaatregelen veroorzaakte pijn niet gelijk over partijen wordt verdeeld. 5.5 Partijen zijn een basishuur overeengekomen, die vanaf een bepaalde grensomzet wordt aangevuld met een percentage van de hogere omzet. Die grensomzet (de geldende basishuur gedeeld door het geldende percentage) bedroeg aanvankelijk ongeveer 15 miljoen euro en is onderworpen aan indexering. Ter zitting in hoger beroep waren partijen het erover eens dat bij het aangaan van de huurovereenkomst de verwachting bestond dat de grensomzet haalbaar zou zijn. Het voor Park Hotel als huurder door de coronacrisis veroorzaakte nadeel bestaat dan erin dat zij de basishuur ook moet betalen bij een omzet die aanmerkelijk lager is dan de grensomzet, die zij had verwacht te kunnen halen. Het ligt dan voor de hand om de omzetvermindering op basis waarvan de huurprijsvermindering in de coronajaren wordt berekend, te relateren aan de in dat jaar geldende grensomzet in plaats van aan de omzet in het jaar 2019. De vraag of de basishuur boven of onder het marktniveau zou liggen acht het hof in dit verband niet relevant. Het bezwaar van Park Hotel dat vergelijking met de grensomzet in plaats van met de omzet in dezelfde betaalperiode in het jaar 2019 geen recht doet aan de seizoensfluctuatie van de omzet, verwerpt het hof eveneens, omdat partijen met de door hen gekozen huurberekeningswijze (voorschotten per kwartaal en naheffing na afloop van het jaar) in feite een jaarhuur zijn overeengekomen, zodat bij de berekening van de huurkorting eigenlijk jaren met elkaar moeten worden vergeleken en niet kwartalen. Bovendien zijn de fluctuaties op kwartaalniveau beperkt. Omdat het hof op dit punt een iets andere berekeningswijze hanteert dan de kantonrechter kunnen de bestreden vonnissen in zoverre niet in stand blijven. Ondergrens aan omzetverlies 5.6 Partijen verschillen verder erover van mening of alleen omzetverlies van een bepaalde minimumomvang tot een coronahuurkorting kan leiden. Charlius leidt uit meergenoemde beslissing van de Hoge Raad af dat dat het geval is, terwijl Park Hotel meent dat dat daarin niet valt te lezen. Wat van die discussie ook zij, het hof is van oordeel dat de huurkorting in alle relevante kwartalen boven een eventueel te hanteren minimum heeft gelegen. De kleinste daling vond plaats in het eerste kwartaal van 2020 en die was, over het gehele kwartaal gemeten, toch nog 19,4 procent, wat het hof voldoende substantieel acht. Kostendaling variabele kosten 5.7 Charlius heeft in eerste aanleg aangevoerd dat bij de berekening van de huurkorting rekening moet worden gehouden met het feit dat in de coronaperiode niet alleen de omzet is gedaald, maar ook de variabele lasten. De kantonrechter is hierin niet meegegaan. Zij heeft overwogen dat deze omstandigheid niet afdoet aan de verstoring van het evenwicht in de wederzijdse prestaties in de huurovereenkomst. Niet is gebleken, aldus de kantonrechter, dat de variabele lasten voor Park Hotel onevenredig meer zijn gedaald dan voor haar branchegenoten, zodat het omzetverlies niet meer representatief zou zijn voor het door de coronamaatregelen veroorzaakte nadeel. 5.8 In hoger beroep betoogt Charlius dat het niet gaat om de verstoring van het evenwicht, maar om de vraag welk nadeel moet worden vergoed. De omzetdaling door Corona wordt grotendeels automatisch gecompenseerd door de sterke daling van de variabele lasten. Het is dan onbillijk om vast te houden aan de 50/50-verdeling van het percentage omzetverlies. Voor een afwijking van de vastelastenmethode op deze grond biedt de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad volgens haar ruimte. Met dit betoog miskent Charlius echter de systematiek van de berekening van de huurkorting. Die berekening gaat uit van omzetverlies, niet van winstderving. Dat bij een lagere omzet de variabele lasten dalen is daarbij een gegevenheid. Voor de berekening van de huurkorting kan die daling relevant zijn als de omvang daarvan uitzonderlijk is ten opzichte van vergelijkbare gevallen. Dat dat laatste het geval is, heeft Charlius ook in hoger beroep niet gesteld. De kantonrechter heeft haar verweer dan ook op goede gronden verworpen. In aanmerking te nemen TVL 5.9 De TVL waarop Park Hotel recht had moest op het niveau van de groep waarvan zij deel uitmaakt worden aangevraagd.

5.23 Uit het voorgaande volgt dat de bestreden vonnissen niet in stand kunnen blijven op de punten die zijn behandeld in de rechtsoverwegingen 5.2 - 5.5, 5.11 - 5.12, 5.13 - 5.15 en 5.16 - 5.18 van dit arrest. Partijen dienen te berekenen tot welke huurkorting de in dit arrest geformuleerde uitgangspunten in de negen relevante kwartalen leiden en wat de consequenties daarvan zijn voor de vorderingen van partijen. Park Hotel dient haar berekening bij akte over te leggen. Zij kan zich daarbij baseren op de cijfers in haar productie 63 in hoger beroep, waarvan de juistheid op zichzelf door Charlius niet is betwist. Charlius kan op die akte bij antwoordakte reageren. 5.24 Partijen wordt in overweging gegeven de zaak in onderling overleg af te kaarten op basis van hetgeen in dit arrest is overwogen. Daarbij kunnen zij als uitgangspunt nemen dat het hof de kosten van het gehele hoger beroep zal compenseren, omdat zowel in principaal als in incidenteel appel een deel van de grieven succes heeft. Hetzelfde geldt voor de procedure in eerste aanleg. 5.25 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 22 april 2025 voor een akte aan de zijde van Park Hotel als hiervoor omschreven onder 5.23, waarop Charlius bij antwoordakte kan reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.E. van der Werff, mr. J.C.W. Rang en mr. M. Wallart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2025.

De aan de groep verleende TVL is volgens een bepaalde sleutel verdeeld onder de leden van de groep. Het resultaat daarvan viel voor Park Hotel lager uit dan wanneer zij geen deel had uitgemaakt van een kapitaalkrachtige groep en als zelfstandige onderneming TVL had kunnen aanvragen. Charlius vindt hantering van dat lagere bedrag aan TVL in de berekening van de huurkorting onredelijk. Zij meent dat deze toepassing van de vastelastenmethode de rekening voor de door de overheid verleende coronasteun in feite verlegt naar private partijen, namelijk de verhuurders. 5.10 Dit betoog van Charlius is fundamenteel onjuist. De aftrek van de TVL van de huur waarover de percentuele huurkorting wordt toegepast, berust op de gedachte dat over het deel van de huur dat al door de overheid wordt vergoed in de vorm van TVL, geen korting behoeft te worden gegeven. Het is een voor verhuurders gunstige berekeningswijze, want als de ontvangen TVL bij de omzet zou worden opgeteld zou de absolute huurkorting in het algemeen veel hoger uitvallen. Bij deze berekeningswijze past het echter dat slechts rekening wordt gehouden met de feitelijk ontvangen TVL en niet met theoretische bedragen aan TVL die zouden zijn ontvangen als de situatie anders zou zijn dan die in werkelijkheid is. Daarbij komt dat het feit dat een huurder deel uitmaakt van een kapitaalkrachtige groep, voor de verhuurder ook voordelen oplevert, wat de onredelijkheid van de gemaakte keuze nogal relativeert. Het hof deelt ook op dit punt dus het standpunt van de kantonrechter. Huurkorting over eerste kwartaal van 2020 5.11 De kantonrechter heeft de huurkorting wegens Corona berekend door per kwartaal de omzet te vergelijken met de omzet in het overeenkomstige kwartaal van 2019. Alleen voor het eerste kwartaal van 2020 heeft de kantonrechter een uitzondering gemaakt, omdat zij van oordeel was dat vergelijking op kwartaalniveau de grote gevolgen van de coronamaatregelen, die in maart 2020 zijn ingegaan, te veel zou afvlakken. Zij heeft op basis van de omzetvermindering in maart 2020 ten opzichte van maart 2019 een korting op de huur per maand berekend en die korting omgezet in een korting op de huur over het eerste kwartaal van 2020. Charlius maakt hiertegen bezwaar. Zij meent dat de huurkorting over het eerste kwartaal van 2020 op de gebruikelijke manier moet worden berekend. 5.12 Hiervoor, onder 5.5, heeft het hof al erop gewezen dat partijen in de huurovereenkomst in feite een jaarhuur zijn overeengekomen, zodat het in overeenstemming zou zijn met de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad om de omzetten per jaar te vergelijken. De kantonrechter heeft echter een vergelijking op kwartaalniveau uitgevoerd en de huurkorting dienovereenkomstig per kwartaal berekend. Partijen hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof zal de kantonrechter daarom daarin volgen. Maar als de vergelijking op kwartaalniveau plaatsvindt, geeft naar het oordeel van het hof het enkele feit dat de coronamaatregelen eerst tegen het einde van het eerste kwartaal van 2020 in werking zijn getreden en invloed hebben gehad, onvoldoende grond om de berekeningswijze aan te passen. Op dit punt kunnen de bestreden vonnissen dus niet in stand blijven; de huurkorting over het eerste kwartaal van 2020 moet worden berekend door een vergelijking te maken tussen de omzet in het eerste kwartaal van 2020 en die in het eerste kwartaal van 2019. Huurkorting over het eerste kwartaal van 2022 5.13 De kantonrechter heeft geen beslissing gegeven over de huurkorting over het eerste kwartaal van 2022. Park Hotel komt hiertegen op; zij meent dat zij voldoende duidelijk had gevorderd dat de kantonrechter ook over het eerste kwartaal de huurkorting zou vaststellen en ook alle gegevens had verstrekt om die vaststelling mogelijk te maken. Wat daarvan zij, nu in hoger beroep de vaststelling van de korting is gevorderd en het hof over voldoende gegevens beschikt om op dit punt te beslissen, zal het hof daartoe overgaan. 5.14 Anders dan Charlius betoogt, waren in het gehele eerste kwartaal van 2022 nog zo veel nationale en internationale coronagerelateerde maatregelen van kracht, dat toepassing van artikel 6:258 BW gerechtvaardigd is. Aan de overgelegde cijfers is ook zichtbaar dat die maatregelen een drukkende werking hadden op de behaalde omzet. 5.15 Park Hotel heeft in haar memorie van antwoord/grieven een percentage omzetdaling over het eerste kwartaal van 2022 genoemd van 51,9. Charlius heeft dit getal op goede gronden bestreden. Uit de door Park Hotel overgelegde cijfers blijkt dat de omzetdaling over dat gehele kwartaal gerekend 47,2 procent bedroeg. Verschuldigdheid contractuele boete en wettelijke rente 5.16 Charlius vorderde in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, voldoening van de nabetalingen over 2020 en 2021, vermeerderd met de daarover berekende contractuele boete. De kantonrechter heeft op grond van 6:258 BW de in de huurovereenkomst opgenomen boetebepaling (artikel 18.2 van de algemene bepalingen) buiten werking gesteld en de wettelijke handelsrente over de huurachterstand toegewezen vanaf 22 juni 2022, de datum van het eindvonnis. Charlius is het daarmee niet eens. Zij vordert in hoger beroep, naast de voldoening van de nabetalingen over 2020 en 2021, tevens de daarover berekende boete, een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het verzuim. 5.17 Haar beslissing om op grond van onvoorziene omstandigheden de boetebepaling geheel buiten werking te stellen heeft de kantonrechter gemotiveerd met de overweging dat het uitblijven van de betaling door Park Hotel viel te billijken vanwege de langdurige en grote onzekerheid over de betalingsverplichting. Het hof kan de kantonrechter daarin gedeeltelijk volgen. Aan Charlius kan worden toegegeven dat Park Hotel veel meer huur heeft opgeschort dan het bedrag aan huurkorting dat de kantonrechter op basis van haar interpretatie van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad heeft toegewezen en ook veel meer dan voortvloeide uit een eenvoudige gelijke verdeling van het nadeel, die al snel na maart 2020 in de jurisprudentie de boventoon begon te voeren. Gelet op het feit dat partijen een bijzondere berekeningswijze van de huur zijn overeengekomen in samenhang met het feit dat tot 24 december 2021 nog geen werkelijk uitsluitsel over de betalingsverplichtingen in de coronaperiode was gegeven, acht het hof het echter toch begrijpelijk dat Park Hotel haar betalingen aanvankelijk heeft beperkt tot de voorschotten per kwartaal. Aan die periode van grote onzekerheid kwam evenwel een einde toen de Hoge Raad had gesproken. Toen had Park Hotel moeten begrijpen dat zij ten minste het later door de kantonrechter toegewezen bedrag moest betalen. Als producties 49 en 50 bij haar akte van 14 januari 2022 heeft Park Hotel al overzichten van de aldus berekende betalingsachterstand overgelegd, maar de betaling van de achterstand over 2020 heeft zij pas op 16 februari 2022 verricht en die over 2021 pas vanaf 30 juni 2022 in drie tranches. Daarvoor is geen rechtvaardiging te vinden in de door Park Hotel genoemde betalingsproblemen. Een verhuurder is immers geen bank van lening. Ook de vruchteloze onderhandelingen over een betalingsregeling vormen daarvoor geen rechtvaardiging. Over de periode vanaf 1 februari 2022, na afloop van een redelijke periode van bezinning, tot 16 februari 2022, respectievelijk 30 juni 2022, 29 juli 2022 en 3 augustus 2022 is Park Hotel de contractuele boete verschuldigd over de bedragen van € 2.129.253,= , € 175.413,50, € 175.413,50 en € 1.754.135,= (steeds exclusief btw) . Voor het overige wordt de boete gematigd tot nihil, omdat de billijkheid dat klaarblijkelijk eist.

Over het bedrag van de boete is de wettelijke rente toewijsbaar en niet de door Charlius gevorderde wettelijke handelsrente. De wettelijke handelsrente ziet immers alleen op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst en niet voor andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, waaronder ook een boete. 5.18 Over de periode tot 1 februari 2022 is Park Hotel over het bedrag van € 2.129.253,= de wettelijke handelsrente verschuldigd. Park Hotel heeft een inschatting gemaakt welk deel van de contractuele huur zij in de coronaperiode zou moeten betalen. Die inschatting bleek onjuist te zijn, waarmee het aan haar handelwijze verbonden risico dat zij de vertragingsrente verschuldigd zou raken, zich heeft verwezenlijkt. Voor een beperking van de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente ziet het hof geen reden, zeker niet nu Park Hotel deel uitmaakt van een kapitaalkrachtige groep. De wettelijke handelsrente is ook toewijsbaar, vanaf het verzuim tot de voldoening, over de bedragen die Park Hotel op grond van de overwegingen in dit arrest over de jaren 2020 en 2021 meer verschuldigd is dan de kantonrechter heeft toegewezen en Park Hotel al heeft voldaan. Van de verzuimdatum kan worden uitgegaan omdat Charlius dat heeft gevorderd en niet is gebleken dat deze rente pas later verschuldigd is geworden. De min of meer subtiele verschillen tussen de berekeningswijzen van kantonrechter en hof rechtvaardigen niet dat over het resterende bedrag de boete is verschuldigd, maar voor de wettelijk handelsrente geldt hetgeen hiervoor al over het genomen risico werd overwogen. De 403-verklaring en de concerngarantie 5.19 Park Hotel komt in hoger beroep op tegen de afwijzing van het door haar gevorderde verbod tot het inroepen van de 403-verklaring wegens gebrek aan belang. Die afwijzing is echter terecht, omdat de 403-verklaring een situatie van hoofdelijkheid in het leven heeft geroepen. Als de omvang van de huurkorting en dus van de betalingsverplichting van Park Hotel wordt vastgesteld, heeft Park Hotel geen belang meer bij het gevorderde verbod, aangezien Charlius erkent dat zij de moeder van Park Hotel niet voor een hoger bedrag kan aanspreken dan Park Hotel zelf. 5.20 In hoger beroep vordert Park Hotel een dergelijk verbod ook ten aanzien van de concerngarantie. Over de uitleg van de concerngarantie en in het bijzonder de vraag of de coronakorting afdoet aan de garantieverplichting van Borucoral Limited loopt bij dit hof onder zaaknummer 200.334.598/01 een zelfstandige procedure tussen Charlius en Borucoral Limited, waarin op 3 juni a.s. een mondelinge behandeling zal plaatsvinden. Het hof kan in het onderhavige geding, waarin Borucoral Limited geen partij is, geen uitspraak doen over de inhoud van de door deze afgegeven garantie, wat voor de beoordeling van het gevorderde verbod wel vereist is. Gelet op het vergevorderde stadium waarin de procedure tussen Charlius en Borucoral Limited zich bevindt, acht het hof het ook niet opportuun Borucoral Limited alsnog in het onderhavige geding te betrekken. De vordering van Park Hotel wordt alleen al om die reden afgewezen. De incidentele vordering 5.21 In de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad die heeft geleid tot de beslissing van 24 december 2021, heeft Charlius een zienswijze ingediend. Omdat de processtukken van de prejudiciële procedure niet openbaar zijn, draagt Park Hotel geen kennis van de inhoud van die zienswijze. Op grond van artikel 843a (oud) Rv vordert zij inzage daarin. Zij vermoedt dat Charlius aan de Hoge Raad verscheidene van de stellingen heeft voorgelegd die zij in dit geschil heeft geponeerd. Als de inhoud van de door Charlius ingediende zienswijze bekend is, zou volgens Park Hotel uit de door de Hoge Raad gegeven antwoorden kunnen worden afgeleid hoe de Hoge Raad daarover denkt en hoe de antwoorden van de Hoge Raad moeten worden begrepen. 5.22 De uitleg van de antwoorden van de Hoge Raad in de prejudiciële procedure dient plaats te vinden aan de hand van de inhoud van de beslissing zelf en niet aan de hand van de ingediende processtukken. Uit het feit dat de Hoge Raad in de beslissing niets heeft overwogen over een bepaalde kwestie of een bepaald argument in de processtukken, kan niets worden afgeleid met betrekking tot het oordeel van de Hoge Raad over die kwestie of dat argument. Het is aan de lagere rechtspraak om aan de hand van de in de beslissing wel gegeven oordelen en geschetste hoofdlijnen en uitgangspunten eventueel ontbrekende delen in te vullen. De 843a-vordering wordt daarom bij gebrek aan belang afgewezen.