ECLI:NL:GHAMS:2025:712

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer: SKG 200.350.132/01 zaaknummer rechtbank: C/15/358121 / KG ZA 24-614 arrest van de meervoudige kamer van 25 maart 2025 in de zaak van [appellant] , wonende te [plaats 1] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna: de moeder, advocaat: mr. E. Tuzkapan te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [plaats 2] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna: de vader, advocaat: mr. M.H. Schmidt te Amsterdam.

1.1 De moeder is bij dagvaarding van 8 januari 2025 in hoger beroep (spoedappel) gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter) van 11 december 2024 (hierna: het bestreden vonnis). Dit vonnis is in kort geding gewezen tussen de moeder als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en de vader als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. De hogerberoepdagvaarding bevat de grieven. 1.2 Vervolgens heeft de vader een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties ingediend. 1.3 De moeder heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de vader in de proceskosten in beide instanties. Het hof begrijpt die vordering gelet op de grieven in hoger beroep aldus, dat de moeder wil dat het hof de man alsnog veroordeelt tot nakoming van de omgangsregeling zoals die eerder door de rechtbank Amsterdam bij beschikking van 16 februari 2024 is vastgesteld, op verbeurte van een dwangsom (zie ook r.o. 3.4 hierna). 1.4 De vader heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof de vordering van de moeder zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen. In incidenteel hoger beroep heeft de vader geconcludeerd tot schorsing van de werking van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2024 ten aanzien van de beslissing over de kinderalimentatie. Tot slot heeft de vader geconcludeerd tot veroordeling van de moeder in de proceskosten in beide instanties. 1.5 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van 20 februari 2025, waar partijen zijn verschenen met hun advocaten. 1.6 Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 en 2.2 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Ook het hof zal daarvan uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende. 2.2 Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie zijn geboren de minderjarige kinderen: - [kind 1] , geboren op [datum 4] te [plaats 1] ; - [kind 2] , geboren op [datum 3] te [plaats 1] ; - [kind 3] , geboren op [datum 2] te [plaats 1] ; - [kind 4] , geboren op [datum 1] te [plaats 1] , hierna samen te noemen: de kinderen. De vader heeft de kinderen erkend. De moeder is alleen belast met gezag over de kinderen. De kinderen wonen bij de moeder. 2.3 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de rechtbank [plaats 1] van 16 februari 2024 (hierna: de beschikking van 16 februari 2024) is een omgangsregeling vastgesteld, die inhoudt dat de vader: - [kind 3] en [kind 4] bij zich heeft elke zondag van 13.00 uur tot 19.00 uur (na het eten) en op woensdag na school tot 19.00 uur (na het eten), waarbij de vader een leuke activiteit met [kind 3] en [kind 4] onderneemt en hij [kind 3] en [kind 4] op zondag ophaalt bij de moeder en op woensdag van school haalt en na de omgang steeds weer naar de moeder terugbrengt; - [kind 1] en [kind 2] bij zich heeft een dagdeel in de week, in overleg met [kind 1] en [kind 2] te bepalen, waarbij de vader een leuke activiteit met hen onderneemt; - een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna: kinderalimentatie) van € 400,- per maand aan de moeder dient te betalen, met ingang van de datum van die beschikking telkens bij vooruitbetaling te voldoen. 2.4 Uit de relatie van de vader en zijn huidige partner is op [datum 5] [kind 5] (hierna: [kind 5] ) geboren. 2.5 De vader heeft op 24 november 2024 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend strekkende tot wijziging van de beschikking van 16 februari 2024, in die zin dat wordt bepaald dat hij iedere week op zondag van 13.00 uur tot 19.00 uur (na het eten) omgang met de kinderen heeft, en dat wordt bepaald dat hij aan de moeder een kinderalimentatie van € 25,- per kind per maand dient te voldoen, met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, althans een kinderalimentatie en ingangsdatum vast te stellen die de rechtbank juist acht. De moeder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft een mondelinge behandeling bepaald op 24 maart 2025.

3.1 In de procedure in eerste aanleg heeft de moeder in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - de vader te veroordelen om de bij beschikking van 16 februari 2024 vastgestelde omgangsregeling volledig en onvoorwaardelijk na te komen, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per overtreding; - de vader te verbieden om de omgang op de woensdagmiddag zonder reden af te zeggen, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per overtreding; - de vader te verbieden om [kind 1] te belasten met volwassenenzaken, door hem als boodschapper te gebruiken met betrekking tot zaken die de omgang tussen de vader en de jongste twee kinderen van partijen betreffen, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per overtreding; - de vader te veroordelen om de bij beschikking van 16 februari 2024 vastgestelde kinderalimentatie van € 400,- per maand aan de moeder te voldoen; - de vader te veroordelen in de kosten van het geding. De vader heeft verweer gevoerd. 3.2 De vader heeft in de procedure in eerste aanleg in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de alimentatieverplichting en de omgangsregeling uit de beschikking van 16 februari 2024 te schorsen en te bepalen dat hij: - voorlopig omgang met de kinderen heeft iedere week op zondag van 13.00 uur tot 19.00 uur; - als kinderalimentatie voorlopig € 25,- per kind per maand aan de moeder dient te voldoen. De moeder heeft verweer gevoerd. 3.3 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie en in reconventie de vorderingen over en weer afgewezen en de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Omgang 3.4 Tegen de afwijzing van haar vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de moeder met drie grieven op. Gelet op deze grieven, en de door de moeder ter zitting in hoger beroep gegeven uitleg, begrijpt het hof dat zij vordert het bestreden vonnis gedeeltelijk te vernietigen en te bepalen dat de vader de in de beschikking van 16 februari 2024 vastgestelde omgangsregeling dient na te komen, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per keer dat hij hiermee in gebreke blijft. Het hof stelt vast dat de vader geen grief heeft gericht tegen de afwijzing in het bestreden vonnis van zijn reconventionele vordering om te bepalen dat hij voorlopig iedere week op zondag van 13.00 uur tot 19.00 uur omgang met de kinderen heeft. Weliswaar voert hij aan dat hij de omgang op woensdag niet kan nakomen, maar dat doet hij slechts als verweer tegen de vordering van de moeder in principaal hoger beroep waarbij hij bepleit dat voor het opleggen van een dwangsom geen plaats is. 3.5 De moeder stelt zich op het standpunt dat de vader de omgangsregeling zonder geldige reden niet nakomt. De vader en de kinderen hebben een goede band met elkaar. Gesteld noch gebleken is dat de kinderen zich tegen omgang met de vader verzetten. Zij hebben één keer geweigerd om zijn woning te betreden, toen zij erachter waren gekomen dat de vader en zijn partner een kind hadden gekregen, terwijl de vader dit eerder had ontkend. De kinderen zijn de keer daarop, daartoe aangespoord door de moeder, weer bij de vader thuis geweest en zij hebben inmiddels ook contact met zijn partner gehad. Het is in het belang van [kind 3] en [kind 4] dat de vader hen op woensdagmiddag op het schoolplein ophaalt, zodat zij niet aan hun lot worden overgelaten. De verzorging en opvoeding van de kinderen is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de ouders. 3.6 De vader voert verweer. Hij stelt dat hij op woensdag niet meer voor [kind 3] en [kind 4] kan zorgen. De vader heeft een eenmanszaak (sportschool). Op zondagmiddag kan een vriend een paar uur op de sportschool passen, zodat de vader de kinderen kan opvangen, maar op woensdag bestaat die mogelijkheid niet. Omdat de vader en zijn partner een kind hebben gekregen, kan zijn partner, anders dan voorheen, niet meer in de sportschool werken. De vader beschikt niet over de financiële middelen om voor de woensdagmiddag personeel in te huren. Daarbij komt dat de moeder de kinderen tegen de vader heeft opgezet, waardoor zij niet naar hem toe willen gaan. De vader heeft meermaals voor een dichte deur gestaan. Het is op dit moment niet in het belang van de kinderen dat zij (gedwongen) contact met de vader hebben. Om de verhoudingen te herstellen moet hulpverlening worden ingeschakeld, zodat de kinderen weer naar de vader willen gaan. Omdat de vader niet in staat is om de vastgestelde omgangsregeling na te komen, en de familierechtelijke verhouding tussen partijen verder onder druk zou komen te staan als aan de niet-nakoming van die regeling een dwangsom zou worden verbonden, verzet hij zich daartegen. 3.7 Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een vordering als de onderhavige, die strekt tot nakoming van een eerder door de bodemrechter vastgestelde omgangsregeling, heeft als uitgangspunt te gelden dat deze uitspraak, zolang deze haar kracht niet heeft verloren, dient te worden nagekomen, tenzij de beschikking waarvan nakoming wordt gevraagd klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust dan wel anderszins sprake is van bijzondere omstandigheden die de niet-nakoming dan wel de gedeeltelijke of gewijzigde nakoming rechtvaardigen. Deze bijzondere omstandigheden kunnen zich met name voordoen wanneer ofwel op grond van na die beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten nakoming van de vastgestelde omgang voor de ouder die de omgangsregeling dient na te komen klaarblijkelijk een noodtoestand doet ontstaan, dan wel aannemelijk is dat sedert de uitspraak waarvan nakoming wordt gevorderd sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat deze één van de gronden als bedoeld in artikel 1:377a lid 3 BW opleveren ofwel anderszins onverkorte nakoming kennelijk niet langer in het belang van de minderjarige moet worden geoordeeld en een beslissing van de bodemrechter niet kan worden afgewacht. 3.8 Dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag is gesteld noch gebleken. De vader stelt weliswaar dat hij de omgangsregeling op woensdagmiddag niet kan nakomen vanwege zijn werkzaamheden op de sportschool, maar hij heeft onvoldoende onderbouwd dat nakoming van de vastgestelde omgang op de woensdag voor hem een noodtoestand doet ontstaan, die de niet-nakoming dan wel de gedeeltelijke of gewijzigde nakoming van de bij de beschikking van 16 februari 2024 vastgestelde omgangsregeling rechtvaardigt. De thans geldende omgangsregeling is, op verzoek van partijen zelf, in de beschikking van 16 februari 2024 neergelegd. Zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken, had de vader de sportschool ten tijde van het wijzen van die beschikking al. De vader stelt dat zijn partner aanvankelijk wel, maar sinds de geboorte van [kind 5] niet langer in de sportschool kan werken, maar hij heeft deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting door de moeder ter zitting in hoger beroep, niet nader onderbouwd. Het is aan de vader om zo nodig de hulp van een derde in te schakelen om de omgangsregeling op woensdagmiddag te kunnen nakomen. De vader stelt verder dat de kinderen zich tegen omgang met hem verzetten. Naar het oordeel van het hof heeft de vader niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van één van de in artikel 1:377a lid 3 BW genoemde gronden dan wel dat anderszins onverkorte nakoming van de omgangsregeling kennelijk niet langer in het belang van de kinderen moet worden geoordeeld. De enkele stelling van de vader dat de kinderen niet naar buiten komen als hij voor de woning staat, dan wel dat zij niet met hem mee willen gaan, omdat zij er de voorkeur aan geven om met vrienden te voetballen, is niet voldoende.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de vordering van de moeder om de vader te veroordelen om de bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2024 vastgestelde omgangsregeling na te komen, is afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt de vader om de omgangsregeling zoals vastgesteld in de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2024 na te komen; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Miedema, K.A.J. Bisschop en T.M. Subelack en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2025.

Het is aan de vader om zich niet meteen ontslagen te achten van zijn verplichting om omgang met de kinderen te hebben ingeval de door hem geschetste situatie zich voordoet. Van de vader kan worden gevergd dat hij zich ervoor inspant om de kinderen mee te nemen en daarmee te voldoen aan de verplichting tot omgang die uit de beschikking van 16 februari 2024 voortvloeit. In de door de vader aanhangig gemaakte bodemprocedure, waarin hij (onder meer) verzoekt de bij de beschikking van 16 februari 2024 vastgestelde omgangsregeling te wijzigen, is op 24 maart 2025 een zitting gepland. Het hof gaat ervan uit dat de rechtbank binnen afzienbare tijd voorlopig dan wel definitief op het verzoek van de vader zal beslissen. Nu gesteld noch gebleken is dat een beslissing van de bodemrechter niet kan worden afgewacht, zal het hof de vordering van de moeder in principaal hoger beroep tot nakoming van de in de beschikking van 16 februari 2024 vastgestelde omgangsregeling alsnog toewijzen. 3.9 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient de vader de tussen partijen geldende omgangsregeling na te komen, totdat partijen hierover andere afspraken hebben gemaakt of in het kader van de bodemprocedure (voorlopig) anders zal zijn beslist. Het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling van de vader tot nakoming van de vastgestelde omgangsregeling acht het hof echter niet in het belang van de kinderen. Gebleken is dat er op dit moment geen goede communicatie tussen partijen mogelijk is over de kinderen. Zo gebruikt de vader [kind 1] als boodschapper om berichten over de omgang tussen de vader en de twee jongste kinderen aan de moeder door te geven. Ook heeft de vader naar eigen zeggen - buiten de moeder om - met de twee jongste kinderen besproken dat hij hen op woensdag niet meer voor de omgang ophaalt. Zoals ter zitting in hoger beroep met partijen besproken, is deze handelwijze zeer belastend voor de kinderen. Omdat partijen regelmatig van mening verschillen over de vraag wie van hen het te verwijten valt dat een bepaald omgangsmoment geen doorgang heeft gevonden, brengt het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling van de vader tot nakoming van de vastgestelde omgangsregeling het risico met zich mee dat de strijd tussen partijen over de omgang verder zal oplaaien. Het hof is van oordeel dat dit het belang van de kinderen niet dient, te meer nu een beslissing in de bodemprocedure op relatief korte termijn te verwachten is. Kinderalimentatie 3.10 De vader vordert schorsing van de werking van de beschikking van 16 februari 2024 ten aanzien van de beslissing over de kinderalimentatie. Hij stelt dat hij in financiële nood komt te verkeren als hij de vastgestelde kinderalimentatie moet blijven betalen. Daartoe voert de vader aan dat de sportschool veel minder goed loopt dan verwacht en dat hij minder inkomen heeft dan voorheen. De vader staat al lang niet meer op de markt. Zijn standplaats is door een derde overgenomen. De vader heeft de kinderalimentatie onder meer met geleend geld voldaan. 3.11 De moeder heeft ter zitting in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt dat de vordering van de vader niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat hij onvoldoende inzicht in zijn financiële situatie heeft gegeven. 3.12 Naar het oordeel van het hof dient de vader de beschikking van 16 februari 2024 ook ten aanzien van de kinderalimentatie na te komen. De vader heeft zijn stelling dat hij in financiële nood komt te verkeren als hij de vastgestelde kinderalimentatie moet blijven betalen, niet deugdelijk onderbouwd met relevante (recente) stukken over zijn financiële positie. De vader heeft onder meer een aangifte IB 2023 overgelegd, waarin een winst van € 11.961,- is vermeld, en een biljet van de belastingdienst van 31 januari 2025, waaruit blijkt dat zijn verzamelinkomen over 2023 op € 5.960,- is bepaald en hij geen aanslag IB krijgt. Daarnaast heeft hij verklaringen van vrienden overgelegd, en bankafschrijvingen van 15 november 2023 en 29 januari 2025. Daaruit volgt volgens de vader dat vrienden hem geld hebben geleend om de kinderalimentatie te kunnen voldoen. Deze producties zijn echter niet voldoende. De vader heeft een vervangerskaart van de gemeente Amsterdam (Marktbureau) overgelegd en ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij zijn standplaats op de markt aan een derde heeft overgedragen, zodat hij uit de marktkraam geen inkomsten meer verkrijgt. Volgens de vader staat de vervanger onder zijn eigen naam op de markt, en komen de inkomsten uit verkoop van goederen op de markt aan de vervanger toe. De moeder heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Zij stelt dat uit informatie op de website van de gemeente [plaats 1] blijkt dat een vervanger alleen goederen van het bedrijf van degene die wordt vervangen mag verkopen. In het licht van deze betwisting heeft de vader naar het oordeel van het hof zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat de vader ter zitting heeft verklaard dat hij op ieder moment zijn plek op de markt weer kan terugnemen. Dat de vader zijn stelling dat hij niet langer in staat is om de door hem verschuldigde kinderalimentatie te voldoen, niet deugdelijk heeft onderbouwd met relevante (recente) stukken over zijn financiële positie klemt temeer nu dit gebrek aan deugdelijke onderbouwing ten grondslag heeft gelegen aan de beslissing van de rechtbank in de beschikking van 16 februari 2024 om een kinderalimentatie van € 400,- per maand vast te stellen. In die procedure had de vader zich ook al op het standpunt gesteld dat hij geen inkomsten uit werkzaamheden op de markt verkrijgt. De rechtbank heeft aansluiting gezocht bij het door de vader in meerdere relatief recente berichten tussen partijen aangeboden bedrag aan alimentatie. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader gesteld dat zijn huidige partner de werkzaamheden in haar eigen onderneming heeft beëindigd, dat zij op dit moment niet werkt en dat zij nu geen inkomsten heeft. De vader heeft desgevraagd laten weten dat hij geen aanvullende bijstand ontvangt. Het is het hof gelet op de stukken in het dossier en de door de vader ter zitting gegeven toelichting niet duidelijk geworden waar hij van leeft. Vaststaat dat geen sprake is van een betalingsachterstand in de kinderalimentatie. Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande niet gebleken dat van de vader niet gevergd kan worden dat hij een beslissing over de kinderalimentatie in de bodemprocedure afwacht. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de vader ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij voornemens is om weer zelf op de markt te gaan staan. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de vordering van de vader in incidenteel appel zal afwijzen. Proceskostenveroordeling 3.13 Gelet op de aarde van de procedure zal het hof de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Om dezelfde reden ziet het hof aanleiding de kostencompensatie in eerste aanleg te bekrachtigen. Het hof wijst de verzoeken van beide partijen om een proceskostenveroordeling dan ook af. 3.14 Dit leidt tot de volgende beslissing.