ECLI:NL:GHAMS:2025:2857

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.322.081/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/704281 HAZA 21-616 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 oktober 2025 in de zaak van DE GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam, tegen ZICOB VASTGOED B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam. Partijen worden hierna de Gemeente en Zicob genoemd. 1De zaak in het kort Zicob spreekt de Gemeente aan tot schadevergoeding in verband met het feit dat haar in 2014 ten onrechte een omgevingsvergunning voor een hotel is geweigerd en die vergunning, na bestuursrechtelijke procedures, pas in 2020 is verleend. Daardoor heeft zij de appartementen die zij had gerealiseerd in haar panden in die periode niet optimaal kunnen verhuren aan toeristen. De rechtbank heeft de bedrijfsschade bepaald op ruim € 900.000 en de Gemeente daartoe veroordeeld. In hoger beroep wordt de omvang van de schade opnieuw aan de orde gesteld. Het hof oordeelt dat benoeming van een deskundige nodig is en neemt daartoe een tussenbeslissing.

2.1 De Gemeente is bij dagvaarding van 18 januari 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 19 oktober 2022 van de rechtbank Amsterdam, zoals hersteld op 16 november 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Zicob als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 2.2 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven van de Gemeente; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van Zicob, met producties 37 tot en met 44; - memorie van antwoord in incidenteel appel van de Gemeente; - antwoordakte van Zicob met producties 45 tot en met 48; - antwoordakte van de Gemeente. 2.3 Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 11 december 2024 laten toelichten. De Gemeente door mrs. Affourtit en Van Gardingen, advocaten te Amsterdam, en Zicob door mr. Euverman voornoemd, die daarbij gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen. In verband met de mondelinge behandeling heeft de Gemeente nog producties 15 en 16 in het geding gebracht en Zicob producties 49 tot en met 52. Deze producties alsmede de spreekaantekeningen zijn aan het dossier toegevoegd. 2.4 Ten slotte is arrest gevraagd. 2.5 De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van Zicob zal afwijzen, althans slechts zal toewijzen tot een bedrag van in hoofdsom primair € 84.119,00, subsidiair € 160.983,00 en met veroordeling van Zicob tot terugbetaling aan de Gemeente van hetgeen zij meer heeft ontvangen, een en ander vermeerderd met rente en kosten en met veroordeling van Zicob in de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente. 2.6 Zicob heeft in het principaal appel kort gezegd geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In het incidenteel appel vordert zij de vernietiging van het vonnis op de onderdelen waar haar vier grieven zich tegen richten, zonder dit verder te concretiseren. Daarnaast vordert zij de veroordeling van de Gemeente in de proceskosten in beide instanties. 2.7 Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in de tweede paragraaf van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. In hoger beroep is een en ander aangevuld. Op basis van de processtukken staan thans de volgende feiten tussen partijen vast. 3.1 Zicob is eigenaar van drie aan elkaar grenzende panden aan de Middenweg 91-93-95 in Amsterdam. In de voor dit geschil relevante periode rustte op deze panden volgens het geldende bestemmingsplan de bestemming ‘Gemengd – 2’. Volgens die bestemming zijn de begane grond, souterrain en kelder van de aanwezige bebouwing bestemd voor niet-woonfuncties, en zijn hogere woonlagen bestemd voor wonen en short stay. Een hotelfunctie is ter plaatse niet toegestaan. Aanvankelijk had Zicob deze panden geheel in gebruik als kantoorruimte voor haar reclamebureau. In de loop der jaren zijn kamers omgebouwd tot zogenoemde short stay-appartementen die Zicob aan toeristen is gaan verhuren. Thans worden de drie panden daarvoor volledig gebruikt. Er zijn nu in totaal acht appartementen. 3.2 In 2012 en 2013 heeft de Gemeente voor vijf appartementen aan Zicob short stay-vergunningen verleend om die voor een periode van maximaal tien jaar aan de woningvoorraad te onttrekken. Zicob is deze vijf appartementen vervolgens gaan verhuren. In 2014 heeft Zicob een zesde appartement gerealiseerd. 3.3 In mei 2014 heeft Zicob een woningonttrekkingsvergunning en een omgevingsvergunning voor het omzetten van het shortstaybedrijf en de kantoorruimte naar een hotelfunctie aangevraagd bij de Gemeente. Bij besluiten van 22 september 2014 heeft de Gemeente beide aanvragen afgewezen. Zicob heeft berust in de afwijzing van de woningonttrekkingsvergunning. Tegen de weigering om een omgevingsvergunning te verlenen heeft zij zonder succes bezwaar gemaakt bij de Gemeente, waarna zij in beroep is gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Bij uitspraak van 31 mei 2017 heeft de Afdeling dit besluit vernietigd en bepaald dat de Gemeente een nieuw besluit moet nemen op de aanvraag om een omgevingsvergunning. Op 4 juni 2019 heeft de Gemeente een nieuw besluit genomen, waarin zij haar eerdere weigering heeft gehandhaafd. Het daartegen door Zicob ingestelde beroep heeft de Afdeling bij uitspraak van 24 december 2019 gegrond verklaard en bepaald dat de Gemeente, op straffe van een dwangsom, binnen zes weken de gevraagde omgevingsvergunning moet verlenen. Bij besluit van 28 januari 2020 heeft de Gemeente de omgevingsvergunning voor kort gezegd (de omzetting naar) een hotel alsnog verleend. 3.4 Ondertussen had Zicob in 2017 met een investering van € 100.000,00 de resterende kantoorruimte in haar panden aan de Middenweg verbouwd tot twee short stay-appartementen. Deze twee appartementen (nrs. 7 en 8) is zij gaan verhuren vanaf begin 2018. 3.5 Op 16 april 2020 heeft Zicob bij de Gemeente opnieuw een aanvraag ingediend voor een woonruimteonttrekkingsvergunning voor haar drie panden aan de Middenweg. Bij besluit van 22 juli 2020 heeft de Gemeente ingestemd met de onttrekking aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van de hotelfunctie. 3.6 Bij brief van 28 juli 2020 heeft Zicob de Gemeente verzocht haar aansprakelijkheid te erkennen voor het onrechtmatig weigeren van de omgevingsvergunning en de als gevolg daarvan door Zicob geleden schade, die zij begroot op € 916.023,00. Zicob heeft daarbij een schadeopstelling gevoegd. 3.7 De Gemeente heeft Context B.V. (hierna: Context) gevraagd te reageren op de schadeclaim en de schadeopstelling van Zicob. Bij brief van 19 november 2020 heeft Context de Gemeente laten weten dat volgens haar de schadeopstelling van Zicob niet kan dienen als een deugdelijke onderbouwing van de gestelde schade. 3.8 Bij vonnis van 30 november 2020 heeft de voorzieningenrechter in kort geding de Gemeente veroordeeld aan Zicob een voorschot op de betaling van schadevergoeding te voldoen van € 500.631,00, waarna de Gemeente dit bedrag op 11 december 2020 heeft betaald. In hoger beroep heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. 3.9 Op 4 januari 2021 heeft Hotelsterren aan Frankendael Appartementen (de naam waaronder Zicob de acht appartementen aan de Middenweg exploiteert) per 23 december 2020 een driesterrenclassificatie verleend. 3.10 Zicob heeft door Horvath HTL (hierna: Horvath) een benchmarkanalyse laten uitvoeren. Horvath HTL stelt zogenaamde HOSTA-rapportages op, met daarin hotelstatistieken van de afgelopen jaren van de Benelux over onder meer bezettingsgraad en (gemiddelde) kamerprijzen. Het rapport van de benchmarkanalyse van 24 maart 2021 bevat een overzicht van de mogelijke resultaten van een hotel op de plaats van Zicobs onderneming aan de Middenweg over de periode eind 2014-2019. 3.11 Op basis van de benchmarkanalyse heeft Zicob bij e-mail van 23 juni 2021 haar schadeclaim verhoogd tot € 1.137.500,00 en de Gemeente gesommeerd tot betaling. 3.12 De Gemeente heeft Bureau Lengkeek gevraagd te reageren op de verhoogde schadeclaim, hetgeen heeft geleid tot een rapport van 30 mei 2022. De conclusie van Lengkeek is kort gezegd dat voor de periode 2015-2019 het gederfde bedrijfsresultaat niet boven een bedrag van in totaal € 50.000,00 zal uitkomen. 4Eerste aanleg 4.1. Zicob heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd (1) een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door bij besluit van 22 september 2014 een omgevingsvergunning te weigeren en (2) de veroordeling van de Gemeente tot betaling aan haar van een schadevergoeding van in hoofdsom € 1.137.560,00, vermeerderd met rente en kosten en met veroordeling van de Gemeente n de proceskosten. 4.2. Zicob heeft daartoe kort gezegd gesteld dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de omgevingsvergunning te weigeren, terwijl dat weigeringsbesluit daarna door de hoogste bestuursrechter is vernietigd. Omdat de omgevingsvergunning daardoor pas op 28 januari 2020 is afgegeven, heeft zij schade geleden doordat zij gedurende een aantal jaren haar onderneming niet volledig heeft kunnen exploiteren. Verder heeft zij kosten ad € 7.018,00 moeten maken om die schade te begroten. 4.3 In reconventie heeft de Gemeente terugbetaling van het door haar betaalde voorschot van € 500.631,00 gevorderd. Zij betwist aansprakelijk te zijn voor de door Zicob beweerdelijk geleden schade. De Gemeente heeft betwist dat Zicob door de vergunningweigering schade heeft geleden. Zij heeft daartoe gesteld dat ook als zij in 2014 de omgevingsvergunning had verleend, Zicob niet tot volledige exploitatie had kunnen overgaan omdat ook de woonruimteonttrekkingsvergunning was geweigerd en Zicob daartegen niet is opgekomen, zodat dat besluit formele rechtskracht heeft gekregen en daarmee voor juist moet worden gehouden. Ook heeft zij de schadebegroting betwist die Zicob heeft laten opstellen: er is niet alleen uitgegaan van verkeerde uitgangspunten en aannames, maar ook heeft het weigeringsbesluit volgens de Gemeente hoe dan ook tot minder schade geleid dan gesteld. 4.4 De rechtbank heeft in conventie de gevraagde verklaring voor recht gegeven en de Gemeente veroordeeld tot betaling van in hoofdsom € 409.526,33 (omdat de totale schade van Zicob volgens de rechtbank € 910.157,33 bedraagt), vermeerderd met rente en kosten. De reconventionele vordering heeft de rechtbank afgewezen. De Gemeente is in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

5.1 In hoger beroep gaat het in het principaal en het incidenteel appel nog uitsluitend over de omvang van de door Zicob geleden schade. De Gemeente erkent dat haar besluit om de omgevingsvergunning te weigeren onrechtmatig is geweest. Het debat gaat over de vraag hoeveel schade Zicob heeft geleden doordat dit haar plannen om de panden aan de Middenweg volledig voor verblijf te exploiteren, heeft vertraagd. Volgens de Gemeente is de schade onjuist vastgesteld. Zij heeft daartoe in het principaal appel vier grieven aangedragen. In het incidenteel appel komt Zicob met vier grieven op tegen onderdelen waarop de rechtbank haar schadebegroting heeft verworpen of niet volledig heeft gevolgd. In het principaal appel 5.2 De vier grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij stellen aan de orde de wijze waarop de schade is begroot, onder meer wat betreft aannames die in het rapport van Horvath zijn gemaakt en uitgangspunten die in de daarop gebaseerde schadebegroting zijn gehanteerd. De rechtbank heeft de door Zicob opgemaakte schadeopstelling (in grote lijnen) gevolgd. Naar het oordeel van het hof komt de Gemeente daar terecht tegen op. 5.3 In deze zaak moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds de resultaten die Zicob met haar verhuurbedrijf heeft behaald in de periode tussen 22 september 2014 en 28 januari 2020 (de zogenoemde ist-positie) en de resultaten die zij in diezelfde periode had kunnen behalen indien haar op 22 september 2014 al een omgevingsvergunning zou zijn verleend (de soll-positie). De onderneming van Zicob 5.4 De onderneming bestond reeds in 2014. Op dat moment werden de eerste vijf appartementen immers al verhuurd en was het zesde appartement op enig moment ook gereed voor de verhuur. Zicob is in de exploitatie van deze onderneming gehinderd tussen 2014 en 2020. Daardoor heeft zij winst gederfd, zo wordt betoogd. Er zou dan dus sprake zijn van door de Gemeente veroorzaakte vertragingsschade doordat gedurende een bepaalde periode de resultaten van de onderneming door het handelen van de Gemeente zijn achtergebleven. De onderneming bestond in de betreffende periode: a. uit vijf appartementen voor vier personen die werden verhuurd op basis van een zogenoemde short stay-vergunning; b. uit een appartement (nummer 6), gelegen op de begane grond, geschikt voor zes personen; c. uit twee appartementen (nummers 7 en 8) die pas in 2018 zijn gerealiseerd, beide geschikt voor vier personen. Ad a. 5.5 Zicob heeft de eerste vijf appartementen aldoor kunnen verhuren vanaf het moment dat deze waren gerealiseerd in 2012/2013. Dit gebeurde op basis van een tijdelijke (tienjarige) short stay-vergunning, die zou expireren in 2022 of 2023. Deze vergunning was weliswaar bedoeld om langere tijdelijke verhuur van de appartementen aan met name expats mogelijk te maken, maar ter zitting is desgevraagd verklaard dat de appartementen van meet af aan steeds zijn verhuurd voor kortere periodes aan toeristen. Zo werden ze ook aangeboden op booking.com, zo begrijpt het hof. Er moet daarom van worden uitgegaan dat deze appartementen door Zicob reeds vanaf 22 september 2014 steeds feitelijk zijn geëxploiteerd alsof zij daarvoor al de hotelbestemming had verkregen, zodat de inkomsten en/of winst die daarmee zijn gegenereerd onderdeel uitmaken van de ist-positie, en vergeleken moeten worden met de inkomsten en/of winst die met deze appartementen zijn gegenereerd in de soll-positie. Ad b. 5.6 Het in 2014 gereedgekomen appartement 6 is op de begane grond gelegen en is geschikt voor zes personen, terwijl alle overige appartementen geschikt zijn voor ten hoogste vier personen. Dit appartement is na 2014 slechts incidenteel verhuurd, zo is ter zitting gebleken. Zicob heeft toegelicht dat dit was omdat de (tijdelijke) short stay-vergunning maar voor vijf appartementen was verleend en short stay-verhuur op basis van het vigerende bestemmingsplan hoe dan ook verboden was voor ruimtes op de begane grond. Bij haar beslissing om dit appartement niet volledig voor de verhuur beschikbaar te stellen, speelde volgens Zicob ook mee dat de omgevingsvergunning voor omzetting naar een hotel was geweigerd. Desalniettemin is dit appartement incidenteel verhuurd, zo is erkend en met de daarmee gegenereerde inkomsten zal bij de begroting van de schade rekening gehouden moeten worden. Ad c. 5.7 De appartementen 7 en 8 zijn kennelijk vanaf hun moment van gereedkomen begin 2018, steeds verhuurd. Dat die verhuur mogelijk in strijd was met de bestemming – immers strijdig met de vigerende woonbestemming en niet vergund onder de tijdelijke vergunning voor vijf short stay-appartementen omdat die ruimte al volledig werd benut – is feitelijk kennelijk niet van belang geweest. Blijkbaar konden deze appartementen vanaf het moment dat zij klaar waren, feitelijk worden gebruikt voor de verhuur aan toeristen. Ook hier geldt dat de inkomsten en/of winst die daarmee zijn gegenereerd onderdeel uitmaken van de ist-positie, en vergeleken moeten worden met de inkomsten en/of winst die met deze appartementen zijn gegenereerd in de soll-positie. Uitgangspunten bij de begroting van de schade 5.8 De vraag is hoe de vergelijking tussen de ist-positie en de soll-positie moet worden gemaakt. Omdat het hier gaat om schade die tussen 22 september 2014 en 28 januari 2020 is toegebracht aan de exploitatiemogelijkheden van een bestaande onderneming, kan de schade in beginsel worden begroot op basis van een vergelijking van geldstromen (een cash flow-methode), mits voor beide posities dezelfde uitgangspunten worden gehanteerd. Wat betreft de kosten dient met betrekking tot langjarige investeringen in dit kader te worden gerekend met reële afschrijvingen. Het is niet noodzakelijk, zoals de Gemeente in haar eerste grief betoogt, dat de vergelijking plaatsvindt op basis van de voor de jaren 2014 tot en met 2020 vastgestelde winst- en verliesrekeningen. Ook in een cash flow-benadering kan rekening worden gehouden met langjarige investeringen. Dit moet dan wel correct gebeuren. Terecht plaatst de Gemeente in haar memorie van grieven onder 5.3.3 vraagtekens bij het feit dat in de periode 2016-2019 geen rekening is gehouden met afschrijvingen op de materiële activa. Via de afschrijvingen dienen ook de financieringslasten te worden meegenomen, zij kunnen niet als afzonderlijke last worden opgenomen, zoals wel lijkt te zijn gebeurd. Dat een en ander niet juist lijkt te zijn gebeurd in Zicobs schadeopstelling, laat onverlet dat een begroting van bedrijfsschade kan geschieden op basis van een cash flow-methode. Het bezwaar dat in de door Zicob overgelegde schadebegroting - waarop ook de rechtbank zich heeft gebaseerd - is uitgegaan van een cash flow-methode, gaat in zoverre niet op. Het vertrekpunt voor het hof is dan ook dat Zicobs bedrijfsschade op basis van een cash flow-methode kan worden berekend. Het Horvath-rapport 5.9 Aan de schadebegroting van Zicob kleeft nog een ander bezwaar. De begroting is wat betreft de bepaling van de soll-positie in overwegende mate gebaseerd op een rapport van Horvath, waarin een vergelijking is gemaakt met wat een driesterrenhotel op de desbetreffende plaats in de in geding zijnde periode als resultaat had kunnen behalen. Zicob heeft echter nooit een hotel geëxploiteerd; haar onderneming betreft een kleinschalige verhuur van appartementen aan toeristen in een wijk buiten het centrum van Amsterdam. De omstandigheid dat voor die verhuur een zogenoemde hotelvergunning nodig is, maakt nog niet dat er feitelijk ook sprake was van een hotel.

Het hof: recht doende in principaal en incidenteel appel: verwijst de zaak naar de rol van 25 november 2025 voor uitlating partijen over de persoon van de deskundige en de onder 5.21 weergegeven vraagstelling; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. D. Kingma, mr. M.A.M. Vaessen en mr. J.M. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2025.

Hier gaat het om een complex van uiteindelijk in totaal acht appartementen, alle geschikt voor bewoning door meer dan twee personen, die aan toeristen worden verhuurd. Voor minder dan drie nachten werden de appartementen niet verhuurd, zo is gebleken. Kennelijk is er een bedrijfseconomische keuze gemaakt de appartementen niet voor slechts één of twee nachten te verhuren, hetgeen voor een hotel wel gebruikelijk is. Ter zitting is verder desgevraagd verklaard dat de appartementen alleen bij wissel en bij verhuur van langer dan één week worden schoongemaakt, terwijl een hotelkamer in het algemeen dagelijks wordt schoongemaakt. Het complex heeft verder geen restaurant en serveert geen ontbijt. De faciliteiten zijn beperkt tot een receptie met een zit- en wachtruimte en een bagagedepot. Andere voor een hotel gebruikelijke faciliteiten zijn er niet. Er is ook geen lift. Wel hebben alle acht appartementen naast een badkamer ook een keuken en bieden zij alle toegang tot ofwel een balkon, een terras of de tuin. Een dergelijke kleinschalige voorziening is niet te vergelijken met een driesterrenhotel in Amsterdam, zoals in het rapport van Horvath is gebeurd. In dit opzicht schiet het rapport tekort, zoals de Gemeente in haar derde en vierde grief terecht aanvoert. De soll-positie 5.10 De bepaling van de soll-positie dient naar het oordeel van het hof plaats te vinden op basis van een ex post-benadering: er moet zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de inmiddels beschikbare informatie. Niet gesteld of gebleken is immers dat Zicob in 2014 andere exploitatiekeuzes zou hebben gemaakt dan zij na 2020 heeft gemaakt. Er dient naar het oordeel van het hof vooral naar de werkelijke cijfers van na 2020 te worden gekeken; waarbij de cijfers van voor 2014 een indicatie kunnen geven voor de ontwikkeling van de resultaten in de loop der jaren. Wel zal bij de cijfers van na 2020 ermee rekening moet worden gehouden dat die beïnvloed zullen zijn door de rond februari 2020 uitgebroken Covid-pandemie. Ook omdat rond diezelfde tijd de omgevingsvergunning werd afgegeven, bieden de resultaten over de jaren 2020 en 2021 voor een ex post-benadering naar het oordeel van het hof daarom geen goede aanknopingspunten. Inmiddels zullen echter de exploitatiecijfers voor de jaren 2022, 2023 en 2024 voorhanden zijn. Naar het oordeel van het hof kunnen die jaarcijfers worden betrokken bij de begroting van de resultaten die vanaf 2014 behaald hadden kunnen worden als de Gemeente toen al de omzetting naar een hotel zou hebben vergund. 5.11 In haar tweede grief heeft de Gemeente aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat als de omgevingsvergunning al in 2014 zou zijn verleend, Zicob meteen zou zijn overgegaan tot verbouwing van de appartementen 7 en 8. Zicob heeft gesteld dat zij dan bij Rabobank een bedrag zou hebben geleend om de appartementen 7 en 8 meteen te verbouwen. Ter zitting is door Zicob desgevraagd toegelicht dat zij daartoe dan een lening van € 150.000,00 met een maandelijkse aflossingsverplichting van € 5.000,00 (dus terugbetalen in 30 maanden) tegen een rente van tussen de 3 en 4% zou zijn aangegaan. De benodigde extra rente- en aflossingscapaciteit zou betaald kunnen worden uit de opbrengsten uit de exploitatie van de twee extra appartementen, terwijl de overwaarde op haar panden voor de bank voldoende zekerheid zou hebben geboden ondanks het negatieve eigen vermogen, zo heeft Zicob verder betoogd. Naar het oordeel van het hof ligt het voor de hand ervan uit te gaan dat indien in 2014 de omgevingsvergunning voor een hotel daadwerkelijk zou zijn afgekomen, Zicob toen al met geleend geld de verbouwing zou hebben uitgevoerd. Waar de verhuur voor de overige vijf appartementen voor nog zo’n acht jaar was veiliggesteld, valt anders immers niet goed te verklaren waarom er in 2014 een woonruimteonttrekkingsvergunning en een omgevingsvergunning voor een hotel werden aangevraagd. Wel zal voor de soll-positie, gelet op de toelichting ter zitting door Zicob, via de afschrijvingen rekening moeten worden gehouden met de kosten van een in 2,5 jaar aflossende lening tegen een commerciële rente. Bovendien dient rekening te worden gehouden met een periode van enkele maanden voor verbouwing en inrichting van de kamers. 5.12 Verder kan er voor de soll-positie van worden uitgegaan dat het in 2014 gereed gekomen appartement 6 meteen na het afkomen van de omgevingsvergunning volledig had kunnen worden verhuurd. Zou Zicob beter dan een ander de appartementen hebben kunnen promoten? 5.13 Partijen voeren verder een debat over de vraag in hoeverre in de situatie met een vergunning de appartementen beter gepromoot hadden kunnen worden. Zicob wijst er in dit verband op dat haar eigenaren van oorsprong actief waren in de reclame. Niet in geschil is dat de appartementen alleen werden aangeboden via een eigen website en via booking.com. Zicob stelt dat zij, vanwege de afwijzende houding van de Gemeente, steeds voorzichtig is geweest met het promoten van de appartementen. Voor het bepalen van de ist-positie is dat niet relevant, omdat daarvoor alleen van belang is welke resultaten feitelijk zijn behaald. Het gestelde kan alleen van belang zijn voor de soll-positie. Zicob heeft echter niet gemotiveerd uiteengezet hoe zij - als zij sinds 2014 over een omgevingsvergunning had beschikt - de appartementen indertijd vanwege haar bijzondere marketingkennis zodanig zou hebben kunnen promoten dat dit tot een zodanige stijging van de bezetting en/of de prijs had kunnen leiden, dat een vergelijking met de resultaten die zij vanaf 2022 heeft weten te behalen, mank zou gaan. Het kan er immers voor worden gehouden dat Zicob haar marketingkennis volledig zal hebben ingezet nadat de Gemeente de omgevingsvergunning had verleend. Gedurende de covidperiode heeft dit mogelijk weinig zoden aan de dijk hebben gezet, maar niet valt in te zien waarom de resultaten van na 2022 geen recht zouden doen aan Zicobs expertise op marketinggebied. Aan Zicobs betoog moet daarom voorbij worden gegaan. Bij de bepaling van de soll-positie hoeft niet afzonderlijk rekening te worden gehouden met de bij Zicob aanwezige marketingkennis. De ist-positie 5.14 Bij de bepaling van de ist-positie moeten aan de kostenkant alle daadwerkelijk gemaakte kosten tussen 22 september 2014 en 28 januari 2020 worden meegenomen. Hetzelfde geldt voor de opbrengsten. Voor de eerste vijf appartementen dient te worden uitgegaan van de daadwerkelijke opbrengsten in de periode tussen 22 september 2014 en 28 januari 2020, terwijl voor de appartementen 7 en 8 moet worden gerekend met de opbrengsten vanaf het moment van gereedkomen, begin 2018. Ook de opbrengsten van de incidentele verhuur van appartement 6 (en uiteraard ook de daarmee samenhangende kosten) dienen te worden meegenomen bij de bepaling van het resultaat. In het incidenteel appel 5.15 In haar eerste grief in het incidenteel appel komt Zicob op tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de kostenzijde rekening moet worden gehouden met afschrijvingen op verbouwings- en inrichtingskosten voor de appartementen 7 en 8. Zoals hiervoor reeds is overwogen, dient in de bepaling van de resultaten – ook in geval van een cash flow benadering – rekening te worden gehouden met dit soort kosten. Waar het gaat om langjarige investeringen, dient aan de kostenzijde te worden gerekend met reële afschrijvingskosten. In zoverre faalt de eerste grief. De tweede (voorwaardelijk aangevoerde) grief ziet op de hoogte van het betreffende bedrag, dat door de rechtbank zelf is begroot. Zoals hierna zal blijken, oordeelt het hof een nieuwe begroting van de schade aangewezen.

Daarin zal met de voor de verbouwing van de appartementen 7 en 8 gemoeide kosten rekening gehouden moeten worden, met dien verstande dat voor de afschrijvingen wat betreft de ist-positie moet worden gerekend met een eigen investering in 2017/2018 van € 100.000,00 en wat betreft de soll-positie met een in 2,5 jaar tijd aflossende banklening van € 150.000,00 in 2014 tegen een commerciële rente (vgl. rov. 5.11). 5.16 De derde grief in het incidenteel appel ziet op de door Zicob gevorderde vennootschapsbelasting van € 50.096,00 die zij extra zal moeten betalen als de door het onrechtmatig handelen van de Gemeente geleden schade ineens aan haar wordt uitgekeerd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. De vraag of er belastingschade wordt geleden, is pas te beantwoorden indien vaststaat hoe hoog de schade is die moet worden vergoed en, indien er sprake is van een wezenlijk bedrag, hoe dit geld in de onderneming wordt ingezet in het jaar dat het tot uitkering komt. Omdat, zoals hierna zal blijken, een nader onderzoek naar de omvang van de schade nodig is, wordt deze beslissing aangehouden. 5.17 De vierde grief in het incidenteel appel ziet op de Tegemoetkoming vaste lasten (hierna: TVL), een subsidie die de overheid heeft toegekend in verband met het wegvallen van de omzet door de Covid-pandemie. Deze is volgens Zicob lager uitgevallen doordat de omzet in het referentiejaar 2019 lager was dan wanneer de Gemeente niet in 2014 de omgevingsvergunning voor een hotel had geweigerd. Volgens Zicob heeft zij daardoor € 68.442,00 aan schade misgelopen. De rechtbank heeft deze schade afgewezen omdat zij in een te ver verwijderd verband staat met het onrechtmatige besluit van de Gemeente om in 2014 de omgevingsvergunning te weigeren. 5.18 Het betoog komt erop neer dat de TVL in het coronajaar 2020 hoger zou zijn uitgevallen omdat in de soll-positie in referentiejaar 2019 de omzet hoger zou zijn geweest. Hierover het volgende. De TVL-regels waren bedoeld om ondernemers gedeeltelijk (‘tegemoetkoming’) te compenseren voor het vrijwel geheel wegvallen van hun omzet (en dus: inkomsten) in de coronaperiode terwijl hun vaste lasten bleven doorlopen. In de TVL-regels wordt voor de berekening van de tegemoetkoming uitgegaan van de veronderstelling dat per branche de vaste lasten steeds een gefixeerd percentage deel uitmaken van de omzet, zodat ondernemers met veel omzet evenredig meer vaste lasten hebben dan ondernemers met een kleine omzet, en dus een hogere tegemoetkoming nodig hadden om te kunnen blijven voortbestaan. Een hoge omzet leidde in absolute bedragen dus wel tot een hogere tegemoetkoming dan een lage omzet, maar naar rato ontving een ondernemer met een kleine omzet precies evenveel als een ondernemer met een grote omzet. Op die manier bezien heeft Zicob dus geen nadeel geleden door haar lagere omzet. Doordat de TVL werkt met veronderstelde vaste kostenpercentages, valt echter niet uit te sluiten dat Zicob in haar concrete geval per saldo toch, zoals zij stelt, beter af was geweest als zij in het referentiejaar 2019 een hogere omzet zou hebben gehad dan nu het geval is geweest. Maar het mislopen van dat voordeel heeft dan meer te maken met de wijze waarop, in reactie op de volstrekt onvoorzienbare coronacrisis, de TVL is opgezet en ingericht dan dat het kan worden toegerekend aan de te late vergunningverlening door de Gemeente. Het hof onderschrijft daarom het oordeel van de rechtbank dat een mogelijk verschil in de concrete toepassing van de compensatieregeling in een te ver verwijderd verband staat met de onrechtmatige weigering van de Gemeente in 2014 om deze als schade daaraan toe te rekenen. De vierde grief in het incidenteel appel faalt In het principaal en het incidenteel appel Een nieuwe deskundige 5.19 Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van de rechtbank op een aantal punten niet wordt gevolgd. Met name is problematisch dat in de begroting van Zicob de afschrijvingen niet juist lijken te zijn meegenomen en dat op basis van het Horvath-rapport een vergelijking is gemaakt met een driesterrenhotel, terwijl uit niets blijkt dat Zicob de ambitie heeft gehad om in haar panden een hotel te exploiteren. Het hof is van oordeel dat er een nieuwe schadebegroting moet worden opgesteld, waarin de hiervoor uiteengezette uitgangspunten in acht worden genomen. Daarvoor is een deskundigenbericht nodig. Het hof is daarom voornemens een deskundige te benoemen. 5.20 Naar voorlopig oordeel van het hof kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. De kosten daarvan zullen door Zicob moeten worden voorgeschoten op de voet van artikel 195 Rv. 5.21 Het hof is voornemens de deskundige te vragen voor de periode tussen 22 september 2014 (het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning) en 28 januari 2020 (het besluit tot toekenning van de omgevingsvergunning voor omzetting naar een hotel) met inachtneming van de hiervoor besproken uitgangspunten (met name rov. 5.11 en 5.12) te beoordelen op basis van een cash flow benadering: a. wat in de betreffende periode het resultaat is geweest van de appartementenverhuur door Zicob (de ist-positie) en b. welk resultaat Zicob in de betreffende periode had kunnen behalen indien de omgevingsvergunning al op 22 september 2014 zou zijn afgegeven (de soll-positie), en daartoe op basis van de bedrijfsresultaten van vóór 2014 en van na 1 januari 2022 (boekjaren 2022, 2023 en 2024) een beredeneerde inschatting te maken. De schade is vervolgens - in beginsel - te begroten op het verschil tussen het onder a. en b. bedoelde bedrag. Wel zal de deskundige worden gevraagd of er aanleiding is de markt in de periode 2014-2020 anders te beoordelen dan de markt vanaf 2022 en of dit naar zijn oordeel aanleiding geeft voor enige correctie. Voorts zal de deskundige gevraagd moeten worden of de vertraging in de vergunningverlening nog tot andere schade bij Zicob heeft geleid, waarbij met name zal moeten worden ingegaan op de vraag in hoeverre er sprake is van belastingschade wegens hogere Vennootschapsbelasting (vgl . rov. 5.17). 5.22 De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen – eerst Zicob dan de Gemeente – de gelegenheid te bieden zich uit te laten over het aantal en de persoon van de deskundige en de vraagstelling. Het hof geeft partijen in overweging met elkaar in overleg te treden om te bezien of zij tot een eenparig voorstel kunnen komen ten aanzien van de persoon van de deskundige. 5.23 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.