ECLI:NL:GHAMS:2025:2856

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.320.228/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/699751/HA ZA 21-306 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 oktober 2025 in de zaak van GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] B.V., gevestigd te [plaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. S. Schuurman te Arnhem. Partijen worden hierna de Gemeente en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort Een aannemer heeft in opdracht van de Gemeente een waterplein met steiger gerealiseerd. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan, onder meer over de (vertraging in de) oplevering van het werk, vermeende gebreken en de financiële eindafrekening. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van de aannemer gedeeltelijk toegewezen en de vorderingen van de Gemeente afgewezen. In hoger beroep komt het hof ten aanzien van diverse geschilpunten tot een ander oordeel, waaronder de financiële eindafrekening en vorderingen van de Gemeente ten aanzien van gebreken aan de houten delen van het plein en de pasroosters.

2.1. De Gemeente is bij dagvaarding van 15 juli 2022, hersteld bij exploot van 1 november 2022, in hoger beroep gekomen van een vonnis van 20 april 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 2.2. Bij tussenarrest van 10 januari 2023 is een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 28 maart 2023 heeft plaatsgevonden. Beide partijen hebben bij die gelegenheid producties in het geding gebracht. Het proces-verbaal van deze zitting bevindt zich bij de stukken. 2.3. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens vermeerdering van eis, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties; - akte uitlating producties aan de zijde van [geïntimeerde] , met producties; - akte uitlating producties aan de zijde van de Gemeente, met producties; - akte uitlating producties aan de zijde van de Gemeente; - akte wijziging van eis, tevens houdende nader bewijsaanbod aan de zijde van de Gemeente, met producties; - antwoordakte tevens houdende nader bewijsaanbod aan de zijde van [geïntimeerde] . Het hof constateert dat de laatste twee hierboven genoemde aktes, die slechts waren bedoeld om over en weer te reageren op overgelegde producties, ook passages bevatten die door partijen zijn aangeduid als “nader bewijsaanbod”, maar in feite het karakter hebben van nadere memories. Het hof zal de inhoud van deze twee aktes buiten beschouwing laten, behoudens voor zover ze dienen ter overlegging en toelichting van producties of het reageren op door de andere partij overgelegde producties. 2.4. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.5. De Gemeente heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, (naar het hof begrijpt onder vernietiging van het bestreden vonnis) de vorderingen van de Gemeente, zoals in hoger beroep gewijzigd, alsnog zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] , zoals in hoger beroep gewijzigd, alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. In incidenteel hoger beroep heeft de Gemeente geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 2.6. [geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de Gemeente in de proceskosten in hoger beroep. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] , zoals in hoger beroep gewijzigd, alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten in hoger beroep. 2.7. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in 2.1. tot en met 2.26. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De Gemeente heeft met haar eerste grief aangevoerd dat deze feitenvaststelling onvolledig is en op een enkel punt onjuist. Het hof zal met deze bezwaren (voor zover relevant) rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere vaststaande feiten zijn de feiten de volgende. 3.1. Op 20 maart 2019 heeft de Gemeente aan [geïntimeerde] opdracht verstrekt tot de aanleg van een waterplein met steiger op de Kop van Revaleiland in de Houthaven in Amsterdam (hierna: het werk) conform bestek AL 2018-0477 voor een aanneemsom van € 1.252.350,00 inclusief btw. De bovenzijde van het plein bestaat uit stalen roosters met daarop houten planken. 3.2. Op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (hierna: UAV) van toepassing. 3.3. In het bestek staat onder 1.05.2 vermeld dat het werk uiterlijk op 1 augustus 2019 door [geïntimeerde] moet worden opgeleverd en dat het bedrag van de korting als bedoeld in paragraaf 42 lid 2 UAV voor de eerste dag € 2.500,00 en vervolgens € 1.000,00 per dag bedraagt. 3.4. In bepaling 44.14.02.01 van het bestek (hierna verder: de garantiebepaling) staat: De aannemer verstrekt een garantieverklaring als bedoeld in paragraaf 22 van de U.A.V. 2012, inhoudende dat de aannemer gedurende een termijn van 10 jaren na de oplevering zich garant stelt voor de kwaliteit en sterkte van de houten delen, inclusief de slijtlaag/strippen en bevestigingsmiddelen. Deze garantie houdt in, dat de aannemer de houten delen en/of de slijtlaag/strippen en/of de bevestigingsmiddelen voor eigen rekening herstelt, indien en voorzover voor het verstrijken van de garantietermijn is gebleken, dat niet aan de garantievoorwaarden is voldaan. 3.5. Op grond van bestekbepaling 01.07.01 heeft [geïntimeerde] een bankgarantie aan de Gemeente verstrekt, waarin is bepaald dat de bankgarantie moet worden geretourneerd nadat de aannemer aan zijn uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. 3.6. Op 26 april 2019 heeft [geïntimeerde] aan de Gemeente bericht dat de oorspronkelijke opleverdatum niet meer haalbaar was en een aangepaste planning met opleverdatum 4 oktober 2019 ingediend. 3.7. In het verslag van de vijfde bouwvergadering van 19 juni 2019 staat, voor zover relevant: (…) De planning die [naam 1] [ [geïntimeerde] , toevoeging hof] heeft ingediend heeft als einddatum medio oktober 2019. OG [de Gemeente, toevoeging hof] geeft aan dat dit moet worden versneld i.r.t. de opening van het hotel. Streven wordt de einddatum 20-09-2019, [naam 1] gaat dit bekijken. (…) 3.8. Bij brief van 17 juli 2019 heeft [geïntimeerde] aan de Gemeente verzocht om de opleverdatum voor het plein te verschuiven naar 22 november 2019 en de opleverdatum voor de steiger in goed overleg te bepalen. De Gemeente heeft niet met dit voorstel ingestemd. 3.9. Tijdens de zevende bouwvergadering op 13 augustus 2019 heeft de Gemeente gemeld dat de einddatum voor het plein van 1 oktober 2019 moet worden gehaald en dat anders de boeteclausule in werking treedt. De Gemeente heeft die datum tijdens de achtste en negende bouwvergadering herhaald. Daaraan heeft de Gemeente toegevoegd dat de steiger voor de kerst van 2019 moest zijn afgerond. 3.10. Het plein was op 1 oktober 2019 niet gereed. 3.11. Bij brief van 20 januari 2020 heeft [geïntimeerde] aan de Gemeente bericht dat tijdens het uitleggen van de roosters is gebleken dat de maatvoering niet overal passend is. Verder staat in deze brief, voor zover hier relevant: (…) Ons inziens zijn er drie opties om de roosters e.d. passend te krijgen. (…) 3. Opvulling zoeken bij de keerwanden en meer opvulhout toepassen op de keerwanden. Daarnaast een aantal roosters op locatie pasmaken. Dit is de snelste en meest gunstige oplossing. (…) Het behandeld c.q. bewerkt staal zullen wij ter plaatse behandelen met een zinkcompound (ook wel zinkstofverf genoemd – koud verzinken), dit is een roestwerende primer voor metaal op basis van polystyreen en zinkstof. Door het zeer hoge gehalte aan [naam 2] geeft zinkcompound een zeer goede (kathodische) bescherming tegen roest. Daarna monteren wij de houten planken op het maatgemaakte stalen rooster. Als men kiest voor optie van aanpassen roosters, dan advies deze ook zodanig te bewerken, graag bericht c.q. goedkeuring op bovenstaande. (…) 3.12. Bij e-mail van 28 januari 2020 heeft [geïntimeerde] aan de Gemeente geschreven, voor zover hier relevant: (…) Voorstel om hetgeen in onze brief van maandag [20 januari 2020, ro. 3.11, toevoeging hof] aan te houden qua mogelijke eenvoudige aanpassingen om zaken alsnog passend te maken (en te voorkomen dat roosters en goten aangepast moeten worden). Wij zouden de uitgangspunten voor de te kiezen oplossingen hieromtrent graag spoedig met jullie als opdrachtgever / Directie willen bespreken. (…) 3.13. Bij e-mail van 7 februari 2020 aan de Gemeente heeft [geïntimeerde] voorgesteld om de roosters ter plaatse te behandelen met een ontvetter en vervolgens [naam 2] van Innotec toe te passen. 3.14. Bij e-mail van 21 februari 2020 heeft de Gemeente aan [geïntimeerde] bericht dat zij akkoord gaat met het ter plaatse behandelen van de pasroosters bij de lichtmasten als [geïntimeerde] de bij e-mail van 7 februari 2020 genoemde behandeling nader kan onderbouwen. 3.15. Blijkens het verslag van de vijftiende bouwvergadering van 3 maart 2020 heeft [geïntimeerde] aan de Gemeente laten weten dat op 27 maart 2020 de oplevering van het werk zal plaatsvinden. In dat verslag staat ook dat de Gemeente uiterlijk aan het einde van week 10 van 2020 aan [geïntimeerde] zal doorgeven of zij vervangende pasroosters voor de op maat gemaakte roosters wil hebben. 3.16. [geïntimeerde] heeft op 17 maart 2020 de reeds geleverde roosters op maat gemaakt en de afgeslepen randen plaatselijk met zinkcoating ingespoten. 3.17. Het werk is op 13, 20 en 27 maart 2020 opgenomen, waarna het plein in gebruik is genomen. In de opnamerapporten is onder het kopje algemene opleverpunten onder meer het volgende opgenomen: (…) • De opname staat los van het eventueel laten vervangen/produceren van pasroosters op locaties die pas zijn gemaakt en/of uit meerdere delen zijn samengevoegd. Voorbeelden van locaties zijn rondom lichtmasten of nabij de banken waar de “kier” is opgevuld met planken. • Het uitgevoerde timmerwerk conform contract (verticale delen, banken en trappen e.d.) is eveneens opgenomen. Timmerwerk voldoet aan de eisen uit het contract. Timmerwerk wat uitgevoerd is t.a.v. opvangen afwijking damwand is voor openstelling geaccepteerd, te zijner tijd wordt gekeken hoe hier mee om te gaan. 3.18. Op 1, 6 en 16 april 2020 heeft de Gemeente nadere opnames van het werk gedaan. Daarnaast heeft SHR in opdracht van de Gemeente in april 2020 de houten planken op de stalen roosters gekeurd. 3.19. Bij brief van 22 april 2020 heeft de Gemeente aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover hier relevant: De aanleg van Waterplein en steiger (…) is op 27 maart 2020 afgerond.

5.1. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Gemeente in principaal hoger beroep met 26 grieven op en [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep met zeven grieven. In hoger beroep hebben beide partijen hun eis gewijzigd. Deze eiswijzigingen worden hierna onder 5.47. nader besproken. Overeengekomen opleverdatum is 1 oktober 2019 5.2. Het hof zal allereerst beoordelen op welke datum [geïntimeerde] het werk diende op te leveren. Tussen partijen is niet in geschil dat de oorspronkelijk overeengekomen opleverdatum, 1 augustus 2019, met instemming van beide partijen is verschoven naar 1 oktober 2019. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de opleverdatum met instemming van de Gemeente nog verder is verschoven, maar heeft dit standpunt tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente onvoldoende toegelicht. Dat de mogelijkheid van oplevering van de steiger voor kerst is genoemd doet daar niet aan af, omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft betwist dat aan verschuiving naar die datum door de Gemeente de voorwaarde is gesteld dat de overige werkzaamheden dan op 1 oktober 2019 zouden zijn afgerond, hetgeen niet is gebeurd. Ook overigens is onvoldoende gebleken van een andersluidende afspraak tussen partijen. Het hof concludeert uit een en ander dat partijen oplevering op 1 oktober 2019 zijn overeengekomen. [geïntimeerde] heeft het werk niet tijdig opgeleverd 5.3. Niet in geschil is dat de daadwerkelijke oplevering van het werk pas op 27 maart 2020 heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] stelt dat oplevering op die datum tijdig was, vanwege omstandigheden die – kort gezegd – voor rekening en risico van de Gemeente komen. [geïntimeerde] wijst in dit verband naar een rapport van [naam 3] waarin negen ‘events’ worden genoemd, die nader uitstel zouden rechtvaardigen. Partijen hebben meermalen schriftelijk op elkaars standpunt hierover gereageerd. Het hof trekt daaruit de volgende conclusies. 5.4. Ten aanzien van de eerste vier events stelt de Gemeente terecht dat deze de reden waren dat de opleverdatum werd verschoven naar 1 oktober 2019. Deze events kunnen reeds daarom geen rechtvaardiging vormen voor een latere oplevering. Event 5 is niet relevant omdat [geïntimeerde] zelf stelt dat deze geen vertraging opleverde. Event 6 betreft aanpassing van de oplegging van kespen op de palen van de steiger. Het hof concludeert uit hetgeen over en weer is gesteld dat dit werkzaamheden zijn waarvan [geïntimeerde] gaandeweg constateerde dat zij deze niet kon maken zoals in het bestek was voorzien. [geïntimeerde] heeft, zeker gelet op het door de Gemeente gegeven chronologisch overzicht, onvoldoende toegelicht waarom dat voor rekening van de Gemeente zou komen. Ook is onvoldoende gesteld en gebleken dat tussen partijen niettemin is overeengekomen dat de opleverdatum in verband hiermee zou worden verschoven. 5.5. Met betrekking tot event 7 heeft de Gemeente gemotiveerd betwist dat vertraging gerechtvaardigd was, in het bijzonder omdat deze vertraging ontstond doordat [geïntimeerde] de werkzaamheden niet conform het bestek heeft verricht. [geïntimeerde] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld en met name onvoldoende betwist dat de Gemeente de tijd die aan haar zijde is verstreken nodig had om vast te stellen of deze andere werkwijze voor haar al dan niet acceptabel was. Met betrekking tot event 8, het ‘pas maken’ van roosters, heeft [geïntimeerde] onvoldoende betwist dat deze vertraging voor haar eigen rekening komt omdat deze het gevolg is van een door haar veroorzaakte scheefstand. Event 9 betreft omstandigheden die al voor het uitstel van de opleverdatum naar 1 oktober 2019 bekend waren en die kennelijk bijdroegen aan de instemming van de Gemeente met dat uitstel. Door de Gemeente is weliswaar onvoldoende betwist dat pas later bleek dat twee of één procent verkanting nodig was, maar daarmee is nog niet gezegd dat deze omstandigheid verder uitstel rechtvaardigde dan het door de Gemeente gegeven uitstel tot 1 oktober 2019. [geïntimeerde] heeft dat onvoldoende toegelicht. 5.6. De rapportage van [naam 3] noopt niet tot een andere conclusie. [naam 3] heeft zijn rapport alleen op door [geïntimeerde] aangeleverde informatie gebaseerd en is nergens ingegaan op het standpunt van de Gemeente. Het hof komt aldus tot dezelfde conclusie als de rechtbank. De grieven III en IV in incidenteel hoger beroep, die tegen dit oordeel zijn gericht, stuiten hierop af. De slotsom is dat [geïntimeerde] geen recht had op termijnverlenging na 1 oktober 2019. Omdat de vertraging in de oplevering van het werk voor rekening van [geïntimeerde] zelf komt, kan zij jegens de Gemeente geen aanspraak maken op stagnatieschade en de kosten van de huur van hekwerken. De na 27 maart 2020 door de Gemeente opgeworpen gebreken zijn geen opleverpunten 5.7. Het hof zal vervolgens beoordelen of de na de oplevering door de Gemeente nog opgeworpen gebreken ook als opleverpunt moeten worden beschouwd, in de zin dat de Gemeente daarvan herstel mag verwachten omdat deze gebreken bij oplevering zijn geconstateerd. Partijen zijn het erover eens dat op 27 maart 2020 oplevering heeft plaatsgevonden en dat daarvan een opleveringsrapport is opgemaakt, waarop de Gemeente bij brief van 22 april 2020 heeft gereageerd. Net als de rechtbank concludeert het hof dat deze brief een aanvaarding van de oplevering bevat zonder enig voorbehoud. De zin “Het werk kan dan ook conform de UAV’2020, hoofdstuk 4, als opgeleverd worden beschouwd.” staat aan een andere uitleg in de weg. Aan die conclusie doet niet af dat de Gemeente in de brief van 22 april 2020 ook het standpunt inneemt dat er gebreken waren die volgens de Gemeente door [geïntimeerde] nog moesten worden hersteld. [geïntimeerde] hoefde uit deze mededeling niet de conclusie te trekken dat de aanvaarding van de oplevering een voorwaardelijk karakter had. De na 27 maart 2020 door de Gemeente nog genoemde gebreken zijn daarom niet als opleverpunten te beschouwen. Anders dan de Gemeente betoogt, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] zich op de gevolgen van de oplevering beroept. De Gemeente heeft er zelf voor gekozen om het werk op 22 april 2020 met terugwerkende kracht per 27 maart 2020 als opgeleverd aan te merken. Van de Gemeente mag worden verwacht dat zij beschikt over de kennis en ervaring die vereist is om de rechtsgevolgen van deze keuze te overzien. Hetgeen de Gemeente naar voren heeft gebracht kan niet leiden tot de conclusie dat die gevolgen niet voor haar eigen rekening behoren te komen. Grief 5 slaagt niet. 5.8. Met grief 4 lijkt de Gemeente allereerst te betogen dat de rechtbank de in het opleveringsrapport van 27 maart 2020 genoemde gebreken ten onrechte als “enkele restpunten” heeft omschreven. Het gaat echter, ongeacht hoe de rechtbank het omschrijft, om de opleverpunten die in het opleveringsrapport worden omschreven en die door [geïntimeerde] moesten worden hersteld en dat heeft de rechtbank niet miskend. Het hof ziet geen aanwijzingen dat de rechtbank met deze omschrijving de opleverpunten heeft willen bagatelliseren en aan de omschrijving zijn in de verdere beoordeling door de rechtbank ook geen gevolgen verbonden. In zoverre heeft de Gemeente bij verdere beoordeling van de grief dus geen belang. Voor zover de Gemeente meent dat de na de oplevering genoemde gebreken door [geïntimeerde] als ‘opleverpunten’ moeten worden hersteld, stuit dit af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen: de na 27 maart 2020 genoemde gebreken zijn niet als opleverpunten te beschouwen. De grief faalt. Bij deze uitkomst heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij bespreking van grief I in incidenteel hoger beroep.

5.51. De slotsom is dat het principaal hoger beroep ten dele slaagt en het incidenteel hoger beroep niet. Grief 26 van de Gemeente, die geen zelfstandige betekenis heeft, behoeft geen verdere bespreking. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep.

vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht als volgt: 1. veroordeelt [geïntimeerde] om aan de Gemeente een bedrag te betalen van € 7.121,62 ter zake van proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten; 2. veroordeelt [geïntimeerde] om aan de Gemeente een onverschuldigd door haar aan [geïntimeerde] betaald bedrag van € 71.342,11 terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 3 juni 2022; 3. veroordeelt [geïntimeerde] om aan de Gemeente een bedrag te betalen van € 48.981,37 aan vervangende schadevergoeding; 4. veroordeelt [geïntimeerde] om aan de Gemeente een bedrag te betalen van € 40.000,00 aan kosten gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; 5. veroordeelt [geïntimeerde] om aan de Gemeente een bedrag te betalen van € 2.963,84 aan buitengerechtelijke kosten; 6. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 4.200,00 aan verschotten en € 4.982,00 voor salaris; 7. bepaalt dat de proceskosten in eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd aldus dat partijen ieder hun eigen kosten dragen; 8. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 2.260,03 aan verschotten en op € 6.639,00 voor salaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot als betekening van dit arrest plaatsvindt; 9. verklaart de veroordelingen onder 1., 2., 3., 4., 5., 6. en 8. uitvoerbaar bij voorraad; 10. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.C. Toorman, mr. M.A. Wabeke en mr. M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2025.

Het betreft de realisatie van het plein met de bijbehorende steiger. De werkzaamheden zijn door de aannemer uitgevoerd conform bestek (…) Wij hebben geconstateerd dat het werk een aantal gebreken vertoont vanuit de vereisten van de UAV’2012, paragraaf 9 lid 7. Deze gebreken zijn geen reden tot onthouding van goedkeuring. Het werk kan dan ook conform de UAV’2012, hoofdstuk 4, als opgeleverd worden beschouwd. De gebreken en/of nog uit te voeren werkzaamheden zijn aangegeven in bijgaand proces-verbaal van oplevering. U bent verplicht de (herstel)werkzaamheden binnen een redelijke termijn na de datum van deze brief uit te voeren. (…) Aan het door de Gemeente aan [geïntimeerde] toegestuurde proces-verbaal van oplevering zijn verschillende foto’s gehecht. Onder een van die foto’s staat de volgende tekst: Figuur 14: roosters passend gemaakt m.b.v. planken, pasroosters toepassen. Aan beide kanten van hellingbanen zijn roosters op maat gezaagd, pasroosters toepassen. 3.20. Bij e-mail van 29 april 2020 heeft [geïntimeerde] aan de Gemeente het proces-verbaal van oplevering getekend geretourneerd onder afwijzing van de bijlagen vanaf pagina 25 van dit proces-verbaal. De afgewezen bijlagen zien op de opnames en de daarvan opgemaakte rapportages in april 2020 maar hebben geen betrekking op de onder 3.19. bedoelde foto’s en de onder die foto’s geschreven tekst. 3.21. [geïntimeerde] heeft op 19 mei 2020 aan de Gemeente geschreven, voor zover hier relevant: (…) Bijgaand de status van de openstaande opnamepunten van de vooropnames Waterplein en Steiger te Amsterdam. (…) Zoals gezamenlijk besproken is het extra bestellen van roosters tijdelijk op hold gezet tot opdrachtgever een overzicht heeft van alle te bestellen roosters waarna de roosters in een keer besteld en aangebracht kunnen worden. Deze punten staan dan ook nog open. Daarnaast moeten wij nog 1 punt nakijken of dit ook al is uitgevoerd. Hier komen wij nog op terug. De overige punten zijn allen uitgevoerd en afgerond. (…). 3.22. Op 20 mei 2020 heeft de Gemeente daarop in het communicatiesysteem VISI een reactie geplaatst die, voor zover relevant, als volgt luidt: Corrigerende maatregel Aanpassen en na beoordeling OG opnieuw indienen Elders in hetzelfde bericht is onder het kopje Motivatie door de Gemeente een lijst opgenomen met werkzaamheden die volgens de Gemeente niet gereed waren en daarom niet door haar werden geaccepteerd. 3.23. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] op 27 oktober 2020 opnieuw een overzicht van de status van de opleverpunten aan de Gemeente gestuurd. In de toelichting bij dat overzicht heeft [geïntimeerde] vermeld dat diverse opleverpunten inmiddels gereed zijn. Daarnaast vermeldt het bericht: (…) -Ten aanzien van de planken te vervangen uit de 3 deelopnames willen wij graag een gezamenlijke ronde maken zodat dit afgehandeld wordt in goed overleg. Hierbij is het vervangen van de bovenzijde een goede oplossing welke binnen het contract valt. (blind bevestigen). 3.24. Op 29 oktober 2020 heeft de Gemeente de volgende reactie in VISI geplaatst: Corrigerende maatregel Niet akkoord, roosters gericht en planken vervangen vanaf bovenzijde niet akkoord. 3.25. Bij brief van 23 juli 2020 heeft [geïntimeerde] de Gemeente gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 215.119,09 en aanspraak gemaakt op de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente met verhoging van twee procent als bedoeld in paragraaf 45 lid 2 UAV als niet binnen veertien dagen na dagtekening van die brief aan de sommatie is voldaan. De Gemeente heeft aan de sommatie geen gevolg gegeven. 3.26. Bij brief van 30 maart 2021 heeft de Gemeente [geïntimeerde] , samengevat, gesommeerd om “wegens de huidige veiligheidssituatie” planken en een wrijfgording langs de steiger te herstellen en roosters te vervangen. 3.27. Op 15 juni 2021 heeft de advocaat van de Gemeente een bericht van Henk Vork van de Gemeente van 11 juni 2021 doorgestuurd aan de advocaat van [geïntimeerde] en daarbij onder meer het volgende geschreven: (…) Opnieuw heeft zich een gevaarzettend probleem voorgedaan op het Waterplein; zie de mail van Henk Vork hieronder. Het spreekt voor zich dat het herstellen hiervan niet kan wachten totdat [geïntimeerde] er een deskundige naar heeft laten kijken (zoals eerder door u verzocht). Bovendien heeft [geïntimeerde] ten aanzien van alle noodzakelijke herstelwerkzaamheden duidelijk gemaakt dat zij zich niet gehouden acht tot het uitvoeren hiervan voor eigen rekening en mede als gevolg daarvan reeds lang in verzuim verkeert. De gemeente zal (ook) dit derhalve voor rekening van [geïntimeerde] laten uitvoeren. (…) 3.28. Op deze e-mail heeft de advocaat van [geïntimeerde] op 16 juni 2021 gereageerd en daarbij onder meer het volgende geschreven: (…) Uit het e-mailbericht d.d. 11 juni 2021 kan worden opgemaakt dat onlangs een tweetal planken zijn losgekomen. Dit was nog niet bij cliënte bekend. Hierover kan cliënte dan ook nog niet hebben aangegeven dat zij niet bereid zou zijn om ten aanzien van deze twee planken werkzaamheden uit te voeren. Het is derhalve onjuist dat cliënte ten aanzien van deze twee planken reeds in verzuim zou verkeren. Van cliënte heb ik vernomen dat timmerlieden van haar op dit moment in Amsterdam op een ander werk aanwezig zijn. Desgewenst kunnen zij ter plaatse de situatie opnemen en beoordelen om in overleg met de gemeente (uit coulance) een (tijdelijke) voorziening te treffen. (…) 3.29. In reactie op dit bericht heeft de advocaat van de Gemeente op 17 juni 2021 onder meer het volgende aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven: (…) Het ging – en gaat – om meer dan twee planken en inmiddels zijn er nog veel meer planken scheefgetrokken en/of losgekomen. Als gemeld en zoals duidelijk mag zijn vormen deze planken een acuut gevaar voor de veiligheid van de gebruikers. De gemeente heeft dan ook direct na het constateren van deze problemen opdracht gegeven tot herstel aan een andere aannemer. (…) 4Eerste aanleg 4.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen tot: 1. betaling van € 255.617,64 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, verhoogd met twee procent, vanaf de dag van verzuim; 2. betaling van € 2.832,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding; 3. betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten; 4. afgifte van de door haar aan de Gemeente verstrekte bankgarantie, op straffe van een dwangsom. De onder 1. genoemde vordering van [geïntimeerde] is als volgt opgebouwd: a. a) de laatste termijn: € 146.183,75; b) meerwerk inspectieluiken: € 1.237,50; c) meerwerk huur hekwerk: € 5.005,00; d) stagnatieschade: € 58.828,00; Totaal: € 211.254,25 exclusief btw (€ 255.617,64 inclusief btw). 4.2. De Gemeente heeft in eerste aanleg, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad, het volgende gevorderd: 1.

Contractuele boete 5.9. Uit het voorgaande volgt dat het werk is opgeleverd. Daarom kan [geïntimeerde] aanspraak maken op de laatste termijnbetaling. Uit het voorgaande volgt ook dat [geïntimeerde] geen recht had op bouwtijdverlenging. De Gemeente kan dus op grond van het bestek en paragraaf 42 UAV aanspraak maken op een contractuele korting over de werkdagen gelegen in de periode 1 oktober 2019 tot 27 maart 2020 (behoudens twee weken kerstvakantie). Deze korting bedraagt voor de eerste werkdag € 2.500,00 en daarna € 1.000,00 per werkdag. Het totaal van de korting bedraagt € 120.500,00. Houten planken 5.10. De grieven 2 tot en met 7 van de Gemeente zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente niet gerechtigd was om op de laatste aan [geïntimeerde] verschuldigde termijnbetaling een bedrag van € 12.205,10 exclusief btw in mindering te brengen in verband met gebreken aan de op de pasroosters aangebrachte houten planken. De Gemeente heeft in dit verband een beroep op de garantiebepaling gedaan. [geïntimeerde] heeft betoogd dat het oordeel van de rechtbank juist is omdat de Gemeente in eerste aanleg geen beroep op de garantiebepaling heeft gedaan. Of dit laatste juist is, kan in het midden blijven. Vast staat immers dat de Gemeente in hoger beroep wel een uitdrukkelijk beroep op de garantiebepaling doet en dat het hof dat argument, gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep, bij haar beoordeling moet betrekken. 5.11. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de garantiebepaling, die dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het hof stelt in dit verband voorop dat de garantiebepaling, gelet op haar redactie en plaats in de bestekstukken, klaarblijkelijk is bedoeld om het risico van gebreken ten aanzien van de kwaliteit en sterkte van de houten delen van het werk gedurende een periode van tien jaar na oplevering bij [geïntimeerde] te leggen. Met de Gemeente is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van de garantiebepaling meebrengt dat onder het bereik van de garantiebepaling ook gebreken vallen die samenhangen met het feit dat hout een natuurproduct is, zoals spontaan optredende scheuren. 5.12. De hiervoor beschreven risicoverdeling brengt mee dat voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente een beroep op de garantiebepaling kan doen, niet relevant is of de desbetreffende gebreken al of niet verborgen zijn. Evenmin is relevant of de gebreken bij oplevering als opleverpunten zijn aangemerkt. De garantiebepaling ziet juist op de periode na oplevering en legt het risico op inbreuken op het gegarandeerde bij [geïntimeerde] . Dat zou anders kunnen zijn als de Gemeente ten aanzien van de desbetreffende gebreken bij of na oplevering expliciet afstand zou hebben gedaan van het inroepen van de garantiebepaling, maar van een dergelijke afstand is niet gebleken. 5.13. [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar paragraaf 22 lid 2 UAV aangevoerd dat de Gemeente onvoldoende zou hebben onderbouwd dat de gebreken aan de houten delen (in grote mate) moeten worden toegeschreven aan een minder goede hoedanigheid van het materiaal of een gebrekkige uitvoering. Het hof volgt dit betoog niet. In de stellingen van [geïntimeerde] zelf ligt besloten dat de gebreken het gevolg zijn van spontaan optredende variaties die inherent zijn aan het gebruik van een natuurproduct. Dat deze gebreken zich al zo spoedig na toepassing hebben voorgedaan is een duidelijke aanwijzing dat het hout van een minder goede hoedanigheid was. Daar heeft [geïntimeerde] te weinig tegenover gesteld. 5.14. De Gemeente kan dus jegens [geïntimeerde] een beroep doen op de garantiebepaling als de houten delen gebreken vertonen waarop de garantiebepaling betrekking heeft. De Gemeente wijst in dit verband op een rapport van SHR. [geïntimeerde] betwist de juistheid van dit rapport, onder verwijzing naar een rapport van [naam 4] . SHR en [naam 4] zijn het erover eens dat de houten delen gebreken vertonen. [naam 4] betoogt echter, samengevat, dat het aantal geconstateerde gebreken valt binnen de marge die bij een op een partij hout uitgevoerde steekproef als acceptabel moet worden beschouwd. Het hof gaat aan deze benadering voorbij, alleen al omdat uit de tekst en de strekking van de garantiebepaling volgt dat [geïntimeerde] in beginsel ieder gebrek aan de houten planken moet herstellen, niet slechts de gebreken die buiten een bepaalde marge vallen. Daar komt bij dat [naam 4] in haar rapportages toetst aan NEN-norm 5461, die gaat over partijen hout als handelsproduct, terwijl SHR toetst aan NEN-norm 5493, die betrekking heeft op de kwaliteitseisen die gelden voor loofhout bij toepassing in grond-, weg- en waterbouwkundige werken zoals het onderhavige. 5.15. Het hof verwerpt ten slotte de stelling van [geïntimeerde] dat de Gemeente in het bestek ondeugdelijk materiaal voor de houten delen van het plein heeft voorgeschreven. Dat de bedoelde houtsoort intrinsiek ondeugdelijk is voor de beoogde toepassing, is niet gebleken en wordt bovendien tegengesproken door het feit dat een groot aantal van de planken van diezelfde houtsoort geen gebreken vertoont. [geïntimeerde] heeft ten slotte aangevoerd dat zij niet in verzuim is omdat de door de Gemeente aan haar verstuurde ingebrekestellingen uitgingen van een te hoog aantal houten planken (zie hierna onder 5.17). Het hof volgt ook dit betoog niet. Niets stond eraan in de weg dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de bedoelde ingebrekestelling overging tot vervanging van het juiste aantal houten planken. Doordat zij dat heeft nagelaten, is [geïntimeerde] ter zake van de gebreken aan die houten planken in verzuim geraakt. 5.16. [geïntimeerde] is gelet op het voorgaande toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de garantiebepaling. Zij heeft ondanks verschillende daartoe strekkende sommaties nagelaten haar verplichtingen alsnog na te komen, terwijl uit haar betwisting van gehoudenheid daartoe door de Gemeente kon worden afgeleid dat zij zou tekortschieten. [geïntimeerde] is daarom in verzuim geraakt en de nadien door de Gemeente uitgebrachte omzettingsverklaring heeft doel getroffen. De Gemeente is daarom op grond van 6:87 BW gerechtigd tot vervangende schadevergoeding. 5.17. Uit de stellingen van de Gemeente in hoger beroep blijkt echter dat zij niet langer aanspraak maakt op vervanging van 162 planken, maar op vervanging van 59 planken. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat dit meebrengt dat de kosten van vervanging in ieder geval lager liggen dan het in eerste aanleg door de Gemeente genoemde bedrag van € 12.205,10, omdat dit bedrag nog uitging van 162 planken. Uit de paragrafen C en D van de door de Gemeente in het geding gebrachte schadebegroting volgt dat zij uitgaat van een schadebedrag van € 6.891,00. Het hof begrijpt de begroting zo dat deze uitgaat van een materiaalprijs van € 4,85 per houten plank (en dus € 286,15 voor 59 planken) en € 111,95 aan loonkosten per plank (€ 6.604,85 voor 59 planken). [geïntimeerde] heeft tegen deze begroting op twee punten verweer gevoerd. Zij heeft ten eerste aangevoerd dat in de schadebegroting ten onrechte hoge prijsstijgingen zijn opgenomen, te weten een prijsstijging van materiaal van € 0,81 per houten plank en 20% voor gestegen loonkosten. De Gemeente heeft op dit standpunt niet meer gereageerd en heeft geen nadere stukken overgelegd ter onderbouwing van de door haar gehanteerde kostenstijgingen. Ook uit de schadebegroting zelf kan de grondslag van de gehanteerde prijsstijgingen niet worden afgeleid, terwijl onduidelijk is hoe deze zich verhouden tot de algemene opmerkingen in de begroting dat de kosten van lonen en materialen zijn geïndexeerd. Het hof zal daarom bedragen in mindering brengen van: 1.

x 59 =) € 47,79 voor de gehanteerde prijsverhoging van de houten planken; en 2. (€ 111,95/120 x 20 x 59 planken) = € 1.100,84 voor de door de Gemeente begrote prijsstijging voor arbeid; zodat een schadebedrag van (€ 6.891,00 - € 47,79 - € 1.100,84 =) € 5.742,37 resteert. 5.18. [geïntimeerde] betoogt verder dat bij het de vaststelling van de omvang van vervangende schadevergoeding moet worden uitgegaan van de tussen de oorspronkelijke contractspartijen overeengekomen prijzen en niet van door derden geoffreerde prijzen. Het hof stelt voorop dat de door de Gemeente gepresenteerde schadebegroting in ieder geval ten dele lijkt te zijn gebaseerd op de begroting van [geïntimeerde] zelf. Voor zover de begroting toch is gebaseerd op offertes van derden, geldt dat dit uitgangspunt juist is. Artikel 6:87 BW strekt tot vergoeding van de werkelijke schade die de schuldeiser lijdt doordat niet de schuldenaar maar een derde de oorspronkelijke prestatie van de schuldenaar uitvoert. Daarom zijn de door die derde in rekening gebrachte kosten het uitgangspunt bij de begroting van vervangende schadevergoeding. Het hof kan overigens niet met zekerheid vaststellen of en in hoeverre de door de Gemeente aangeleverde schadebegroting op deze basis is opgesteld. Voor het geval dit niet (geheel) het geval is, stelt het hof de door [geïntimeerde] aan de Gemeente te betalen schadevergoeding schattenderwijs vast op het hierboven genoemde bedrag van € 5.742,37, welk bedrag door [geïntimeerde] voor het overige onvoldoende gemotiveerd is betwist. De grieven 2 tot en met 7 van de Gemeente slagen dus ten dele. Pasroosters 5.19. Met de grieven 8 tot en met 14 komt de Gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente niet gerechtigd was om de betaling van een bedrag op te schorten gelijk aan de kosten van herstel van door [geïntimeerde] geleverde roosters. [geïntimeerde] betwist dat het gebrek tussen partijen als opleverpunt is aangemerkt. Zij wijst erop dat in het opnamerapport de volgende tekst is opgenomen: “de opname staat los van het eventueel laten vervangen/produceren van pasroosters op locaties die pas zijn gemaakt en/of uit meerdere delen zijn samengevoegd. (…)”. Volgens [geïntimeerde] is met deze tekst bedoeld dat de Gemeente op een later moment en tegen betaling van een vergoeding voor meerwerk zou kunnen kiezen voor het alsnog laten vervangen van de desbetreffende roosters. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Ten eerste niet omdat de bovengenoemde tekst in het verslag van de opnameronde van 27 maart 2020 is opgenomen onder het kopje “algemene opleverpunten”. Daaruit volgt dat partijen het onderwerp als opleverpunt zagen en dus niet als een punt van mogelijk toekomstig meerwerk. Dat het niet ging om meerwerk maar om een gebrek, volgt ook uit het feit dat partijen in de verslagen van hun bouwvergaderingen steeds een lijst met meer/minderwerk hebben opgenomen, maar in die lijst geen enkele keer het pas maken van de roosters hebben opgenomen. 5.20. Ook uit het proces-verbaal van oplevering volgt dat het aanbrengen van pasroosters een opleverpunt was. Het proces-verbaal vermeldt: Figuur 14: roosters passend gemaakt m.b.v. planken, pasroosters toepassen. Aan beide kanten van hellingbanen zijn roosters op maat gezaagd, pasroosters toepassen. [geïntimeerde] heeft dit proces-verbaal ondertekend en daarbij vermeld met welke pagina’s van het verslag zij niet instemde. De pagina waarop de opmerkingen over de roosters staan, heeft zij daarbij niet genoemd. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de Gemeente de desbetreffende pagina naderhand, buiten [geïntimeerde] om, aan het opleveringsverslag heeft toegevoegd. Dit is niet juist. Ook het oorspronkelijke document waarnaar [geïntimeerde] verwijst, bevat de desbetreffende bijlage. Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat partijen het gebrek aan de roosters hebben willen aanmerken als opleverpunt, niet als mogelijke meerwerkpost. Grief II van [geïntimeerde] slaagt niet. 5.21. Partijen twisten verder over de vraag of een door [geïntimeerde] voorgestelde - maar van het bestek afwijkende - oplossing voor het gebrek aan de roosters door de Gemeente is aanvaard, als gevolg waarvan de Gemeente aan het gebrek geen rechten meer zou kunnen ontlenen. Het hof stelt voorop dat de Gemeente in beginsel aanspraak kan maken op oplevering van het werk conform het bestek. Dat kan anders zijn als de Gemeente heeft ingestemd met een alternatief voor het in het bestek vermelde pasmaken en thermisch verzinken van de roosters. Dat de Gemeente inderdaad met de door [geïntimeerde] voorgestelde alternatieve oplossing (kort samengevat: het afzagen en vervolgens inspuiten van de roosters met een zinkcoating) heeft ingestemd ten aanzien van de roosters die om de lichtmasten heen liggen, is niet in geschil. Ten aanzien van de overige roosters heeft [geïntimeerde] in het licht van de betwisting van de Gemeente onvoldoende onderbouwd dat de Gemeente met deze alternatieve oplossing (als definitieve oplossing) heeft ingestemd. Anders dan [geïntimeerde] stelt, volgt die instemming niet uit de e-mail van de Gemeente van 21 februari 2020, omdat de mededelingen in deze e-mail waarop [geïntimeerde] zich beroept, vooraf worden gegaan door de tekst: “Ten aanzien van het herstellen verzinkte roosters t.p.v. (ter plaatse van, hof) de lichtmasten het volgende;”. 5.22. [geïntimeerde] heeft verder gewezen op een bouwverslag van 3 maart 2020 waaruit volgt dat de Gemeente heeft toegezegd uiterlijk in week 10 te zullen laten weten of zij met de alternatieve oplossing wilde instemmen. De Gemeente heeft dat echter niet gedaan. Uit dit stilzitten heeft [geïntimeerde] niet mogen concluderen dat de Gemeente instemde. [geïntimeerde] heeft ook overigens onvoldoende onderbouwd dat de Gemeente met de alternatieve oplossing heeft ingestemd. 5.23. De Gemeente voert verder terecht aan dat [geïntimeerde] niet met een beroep op artikel 7:759 BW zonder toestemming van de Gemeente eenzijdig kon bepalen hoe zij de gebreken aan de pasroosters zou herstellen. Artikel 7:759 BW heeft betrekking op gebreken die zich na oplevering voordoen. De gebreken aan de roosters waren echter al voor oplevering bekend en ten aanzien van deze gebreken mocht de Gemeente oplevering conform het bestek verlangen. 5.24. [geïntimeerde] voert verder aan dat de door haar voorgestelde behandeling met zinkcoating een deugdelijke oplossing voor de geconstateerde gebreken is. Of dit juist is kan in het midden blijven, omdat hiervoor is overwogen dat de Gemeente aanspraak kan maken op oplevering conform het bestek, dus met inbegrip van het thermisch verzinken van de roosters. 5.25. Uit het voorgaande volgt dat de gebreken aan de pasroosters, behoudens de pasroosters rondom de lichtmasten, opleverpunten zijn die door [geïntimeerde] hadden moeten worden vervangen. Gelet op de hiervoor (5.16.) genoemde omzettingsverklaring van de Gemeente is [geïntimeerde] gehouden tot betaling van vervangende schadevergoeding. Door de Gemeente is gesteld en door [geïntimeerde] is onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze kosten € 38.454,00 bedragen. De grieven 8 tot en met 14 van de Gemeente slagen. Inspectieluiken 5.26. Grief 15 van de Gemeente is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente was gehouden om een factuur van [geïntimeerde] te betalen in verband met door [geïntimeerde] gerealiseerde inspectieluiken. Deze werkzaamheden waren niet bij de oorspronkelijke opdracht inbegrepen en zijn op 7 september 2019 aan [geïntimeerde] opgedragen.

De Gemeente betwist niet dat de werkzaamheden in beginsel als meerwerk moeten worden aangemerkt, maar stelt dat [geïntimeerde] de werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd. Volgens de Gemeente zijn de inspectieluiken te klein om onderhoud te kunnen uitvoeren aan de ondergelegen stroomadapters. 5.27. De grief slaagt niet. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de inspectieluiken conform de door de Gemeente goedgekeurde tekeningen zijn gerealiseerd. De Gemeente heeft de luiken bij oplevering niet als opleverpunt laten opnemen en zij heeft de factuur van [geïntimeerde] voor de plaatsing van de inspectieluiken zonder protest voldaan. Pas toen naderhand bleek dat de stroomadapters (althans de door [geïntimeerde] voorgestelde stroomadapters) groter waren dan de inspectieluiken, heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat de inspectieluiken ondeugdelijk waren aangelegd. De gang van zaken is ongelukkig te noemen, maar is naar het oordeel van het hof niet van zodanige aard dat gezegd kan worden dat [geïntimeerde] ondeugdelijk werk heeft geleverd. Gelet op de hiervoor genoemde ontwerpverantwoordelijkheid van de Gemeente blijft zij voor rekening van de Gemeente zelf. De Gemeente is daarom niet gerechtigd tot restitutie van hetgeen zij aan [geïntimeerde] heeft betaald voor het realiseren van de inspectieluiken. Berekeningsgrondslag, rente, buitengerechtelijke kosten [geïntimeerde] 5.28. Met grief 16 stelt de Gemeente aan de orde dat de rechtbank een rekenfout heeft gemaakt bij het bepalen van het in het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag. In het verlengde hiervan heeft de Gemeente met grief 17 bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank op het punt van de (afrekening ten aanzien van de) houten planken, de pasroosters en de inspectieluiken en met grief 18 tegen de veroordeling van de Gemeente tot betaling van rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. De Gemeente heeft een nieuwe berekening aangeleverd die volgens haar de juiste stand van zaken weergeeft. [geïntimeerde] heeft een eigen berekening overgelegd. Uit een vergelijking van de beide berekeningen blijkt dat die berekeningen beide de rekenfout van de rechtbank onderkennen en slechts op één punt verschillen: in de berekening van [geïntimeerde] is het bedrag van de door haar aan de Gemeente te betalen contractuele boete netto gemaakt voor btw, terwijl dat in de berekening van de Gemeente niet het geval is. De benadering van de Gemeente is de juiste, omdat over een boete geen btw verschuldigd is. Dat betekent dat de rechtbank, uitgaande van haar beoordeling van de zaak, het volgende bedrag als startpunt had moeten nemen: Totale kosten verricht werk: EUR 1.304.489,78 Af: al betaald EUR 1.191.240,11 Nog te betalen EUR 113.249,67 Af: contractuele boete EUR 120.500,00 Saldo EUR- 7.250,33 (door [geïntimeerde] aan de Gemeente te betalen). 5.29. In plaats van € 71.902,69 (door de Gemeente ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] betaald) was de Gemeente op grond van het bestreden vonnis slechts € 689,29 verschuldigd (zijnde het bedrag van de toegewezen proceskosten, nakosten en buitengerechtelijke kosten minus het hiervoor genoemde bedrag van € 7.250,33). Een bedrag van € 71.213,40 is dus door de Gemeente onverschuldigd aan [geïntimeerde] betaald. 5.30. Omdat hiervoor is overwogen dat de Gemeente vorderingen op [geïntimeerde] heeft in verband met de houten delen van het plein en de pasroosters en die vorderingen het hiervoor genoemde bedrag van € 689,29 overstijgen, heeft [geïntimeerde] per saldo geen vordering op de Gemeente en bestond er dus ook geen grond voor veroordeling van enig bedrag aan rente of buitengerechtelijke incassokosten. 5.31. Gelet op het voorgaande slagen de grieven 16, 17 en 18 van de Gemeente gedeeltelijk en de grieven V en VI van [geïntimeerde] niet. Herstel afwerkingslijst 5.32. Grief 19 van de Gemeente is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerde] opgestelde afwerkingslijst van 19 mei 2020 een juiste weergave inhield van de stand van het herstel van de opleverpunten. De Gemeente wijst naar een door haar via VISI aan [geïntimeerde] verzonden bericht van 20 mei 2020 waaruit blijkt dat de Gemeente niet akkoord ging met de wijze waarop een aantal van deze opleverpunten door [geïntimeerde] was aangepakt. Uit het vervolg van de VISI-communicatie blijkt echter dat [geïntimeerde] op 27 oktober 2020 opnieuw de status van de opleverpunten aan de Gemeente heeft voorgelegd, waarbij zij melding maakte van een aantal door haar uitgevoerde herstelwerkzaamheden. In reactie hierop heeft de Gemeente slechts aan [geïntimeerde] teruggeschreven: “Niet akkoord, roosters gericht en planken vervangen vanaf bovenzijde niet akkoord”. Ten aanzien van deze twee resterende onderwerpen heeft de Gemeente, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , echter onvoldoende onderbouwd dat en waarom [geïntimeerde] op deze punten nadere werkzaamheden zou moeten verrichten. Ook heeft de Gemeente niet (voldoende) toegelicht hoe de in VISI genoemde klachten over roosters en houten planken zich verhouden tot de klachten over roosters en houten planken die zij met haar (gehonoreerde) grieven 2 tot en met 14 al aan de orde heeft gesteld. De conclusie is dat uit de communicatie over de afwerkingslijst onvoldoende blijkt van andere nu nog openstaande gebreken dan de gebreken ten aanzien van de hiervoor besproken gebreken aan houten planken en pasroosters en de hierna nog te bespreken staalstrips. De grief slaagt niet. Brief van 30 maart 2021 5.33. Met grief 20 bestrijdt de Gemeente het oordeel van de rechtbank dat de door de Gemeente gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] in verzuim is ten aanzien van de in de sommatiebrief van de Gemeente van 30 maart 2021 genoemde gebreken, niet toewijsbaar is. In deze brief sommeert de Gemeente [geïntimeerde] om: tien planken te herstellen waarin grote splinters zijn gevonden; de door [geïntimeerde] aangebrachte wrijfgording, die volgens de Gemeente te laag is opgehangen, op de juiste plaats te bevestigen; en door te gaan met het werk waartoe [geïntimeerde] op 21 januari 2021 door de Gemeente was gesommeerd. 5.34. De Gemeente betoogt op zich terecht dat het ontstaan van grote splinters in de tot het plein behorende houten planken een gebrek oplevert, onder meer omdat de planken deel uitmaken van een waterplein waarop gebruikers met hun blote voeten lopen. Op grond van de garantiebepaling is [geïntimeerde] gehouden een dergelijk gebrek te verhelpen. Gelet op de door de Gemeente uitgebrachte omzettingsverklaring zou de Gemeente in verband met dit gebrek in beginsel aanspraak kunnen maken op vervangende schadevergoeding. Zij heeft het bestaan en de omvang van door haar op dit punt geleden of nog te lijden schade echter gesteld noch onderbouwd. Aanspraak op andere remedies wordt door omzetting uitgesloten, zodat de Gemeente geen zelfstandig belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. De grief kan dus niet leiden tot toewijzing van enige door de Gemeente in gestelde vordering en slaagt in zoverre niet. 5.35. De grief slaagt ook niet ten aanzien van de klacht van de Gemeente over de wrijfgording en de onder 3. bedoelde werkzaamheden. Hiervoor werd al overwogen dat partijen via VISI hebben gecorrespondeerd over de vraag welke van de opleverpunten eind oktober 2020 nog open stonden.

Op geen enkel moment in die correspondentie heeft de Gemeente gerefereerd aan wrijfgording of de onder 3. bedoelde werkzaamheden. Omdat de Gemeente evenmin heeft gesteld en onderbouwd dat de gestelde gebreken een verborgen gebrek inhouden of onder het bereik van een door [geïntimeerde] gegeven garantie vallen, heeft de Gemeente in het licht van de betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat zij ter zake van opleverpunten een vordering op [geïntimeerde] heeft die geen betrekking heeft op pasroosters of de hierna te bespreken staalstrips. Staalstrips 5.36. Tussen partijen is niet in geschil dat er nog een opleverpunt open staat ten aanzien van staalstrips. Uit het voorgaande volgt dat er ook gebreken ten aanzien van houten planken en pasroosters resteren. Het is bij die stand van zaken, zoals de Gemeente met grief 21 betoogt, redelijk dat de Gemeente het aanbrengen of vervangen van de staalstrips wilde laten samenvallen met het herstel van de andere gebreken, om zo min mogelijk hinder te veroorzaken voor de gebruikers van het plein. Omdat [geïntimeerde] echter aansprakelijkheid voor deze overige gebreken heeft ontkend en herstel heeft geweigerd, ligt de vertraging van het oplossen van dit opleverpunt in de risicosfeer van [geïntimeerde] . Daarom is de Gemeente niet in schuldeisersverzuim komen te verkeren. De grief slaagt dus. Dat betekent dat [geïntimeerde] is gehouden om aan de Gemeente ter zake van dit gebrek vervangende schadevergoeding te betalen. De door de Gemeente aangeleverde schadebegroting gaat uit van een schadebedrag van € 5.132,00. De juistheid van dit bedrag is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist, behoudens voor zover zij bezwaar heeft gemaakt tegen de door de Gemeente gehanteerde prijsstijging van arbeid (zie 5.17.) van € 347,00, dat in mindering zal worden gebracht. Een bedrag van (€ 5.132.00 – € 347,00 =) € 4.785,00 komt dus voor vergoeding in aanmerking. Grief 21 van de Gemeente slaagt in zoverre. Bankgarantie 5.37. Grief VII van [geïntimeerde] is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om haar vordering tot het retourneren van de aan de Gemeente verstrekte bankgarantie af te wijzen. De grief slaagt niet. In de tekst van de bankgarantie staat dat de bankgarantie moet worden geretourneerd nadat [geïntimeerde] aan haar uit de aanneemovereenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat [geïntimeerde] niet aan al deze verplichtingen heeft voldaan. Na het uitbrengen door de Gemeente van de omzettingsverklaring heeft [geïntimeerde] evenmin voldaan aan de daarvoor in de plaats getreden verplichting tot het betalen van vervangende schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering tot retournering van de bankgarantie dus terecht afgewezen. Kosten KWS 5.38. De Gemeente heeft aanspraak gemaakt op vergoeding door [geïntimeerde] van de kosten van het door het bedrijf KWS laten opheffen van vermeend gevaarlijke situaties aan de houten delen van het waterplein, ter grootte van € 1.938,06. [geïntimeerde] heeft echter terecht aangevoerd dat zij op dit punt niet in verzuim is geraakt. Het e-mailbericht van de advocaat van de Gemeente van 15 juni 2021 is geen geldige ingebrekestelling, alleen al omdat in dit bericht geen redelijke termijn voor nakoming aan [geïntimeerde] wordt gegund. Uit de reactie van [geïntimeerde] van 16 juni 2025 mocht de Gemeente niet afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten, zodat verzuim ook niet zonder ingebrekestelling is ingetreden. 5.39. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat de spoedeisendheid van de benodigde herstelwerkzaamheden meebracht dat zij [geïntimeerde] niet in de gelegenheid hoefde te stellen haar verplichtingen na te komen. Het hof gaat aan dit betoog voorbij. Zoals ook blijkt uit het e-mailbericht van 15 juni 2021 van de advocaat van [geïntimeerde] , was het goed denkbaar geweest dat [geïntimeerde] timmerlieden beschikbaar zou hebben gehad om de werkzaamheden op korte termijn uit te voeren. De Gemeente heeft er echter voor gekozen om pas vier dagen na constatering op 11 juni 2021 aan [geïntimeerde] te laten weten dat er urgente herstelwerkzaamheden aan de houten delen van het plein nodig waren en is vervolgens met een beroep op spoedeisendheid aan het aanbod van [geïntimeerde] voorbij gegaan. Die keuze komt voor haar eigen risico in die zin dat geen verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] is ontstaan. De grief slaagt niet. Buitengerechtelijke kosten Gemeente 5.40. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de Gemeente een opeisbare vordering op [geïntimeerde] heeft. Uit de door de Gemeente in het geding gebrachte correspondentie (waaronder correspondentie die sommaties en ingebrekestellingen bevat) blijkt dat de Gemeente kosten heeft gemaakt ter verkrijging van haar vordering buiten rechte. Conform de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende besluit heeft de Gemeente jegens [geïntimeerde] aanspraak op vergoeding van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 2.963,84. Grief 22 van de Gemeente slaagt in zoverre. Verklaring voor recht houten delen 5.41. Grief 23 van de Gemeente is gericht tegen de afwijzing van de in eerste aanleg door de Gemeente gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] is gehouden de kosten te vergoeden die de Gemeente heeft gemaakt en nog zal moeten maken om schade aan de houten delen van het plein te herstellen. Het hof constateert dat de Gemeente deze vordering in hoger beroep niet handhaaft, zodat zij geen belang bij haar grief heeft. Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid 5.42. Hiervoor is overwogen dat [geïntimeerde] is gehouden om aan de Gemeente vervangende schadevergoeding te betalen. De Gemeente betoogt met grief 24 daarom terecht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW aan de Gemeente de redelijke kosten moet vergoeden die de Gemeente heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De Gemeente maakt aanspraak op kosten van SHR, RABC en [naam 5] , ter grootte van in totaal € 80.268,00. 5.43. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, staat de twee-conclusie-regel niet in de weg aan toewijzing van de vordering van de Gemeente. Mede gelet op het voorbehoud dat de Gemeente in het petitum van haar memorie van grieven heeft opgenomen voor nadere kosten van SHR en RABC, is het hof van oordeel dat de laatste eiswijziging van de Gemeente zodanig in het verlengde van haar grief 24 ligt dat het vermeerderen van haar eis zoals zij heeft gedaan, niet in strijd komt met de twee-conclusie-regel. 5.44. [geïntimeerde] betwist wel met succes dat de kosten van [naam 5] betrekking hebben op het vaststellen van schade en aansprakelijkheid. Uit de stellingen van de Gemeente leidt het hof af dat [naam 5] in de eerste plaats juridisch advies aan de Gemeente heeft gegeven. De daarmee gemoeide kosten behoren tot het domein van de reguliere proceskostenveroordeling of de buitengerechtelijke incassokosten. Zij komen niet op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking. 5.45. Ten aanzien van de kosten van SHR en RABC geldt het volgende. De Gemeente heeft op zichzelf voldoende onderbouwd (door overlegging van de adviezen en rapporten van deze partijen) dat SHR en RABC substantiële werkzaamheden hebben verricht die in ieder geval ten dele betrekking hebben gehad op het vaststellen van schade en aansprakelijkheid. [geïntimeerde] voert echter terecht aan dat de totale kosten van SHR en RABC erg hoog zijn.

Met name het aantal door RABC in rekening gebrachte uren komt het hof hoog voor. Bovendien wordt uit de door de Gemeente overgelegde stukken niet duidelijk welk deel van de in rekening gebrachte kosten betrekking heeft op vaststelling van schade en aansprakelijkheid en welk deel ziet op het formuleren van verweer tegen de door [geïntimeerde] ingestelde reconventionele vorderingen. Gelet op het voorgaande stelt het hof de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van de Gemeente schattenderwijs vast op € 40.000,00. Grief 24 van de Gemeente slaagt in zoverre. Proceskosten eerste aanleg 5.46. Uit het voorgaande volgt, zoals de Gemeente met grief 25 terecht betoogt, dat niet de Gemeente maar [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij de proceskosten had moeten dragen. Ten aanzien van de vorderingen in reconventie geldt dat deze naar het oordeel van het hof slechts gedeeltelijk toewijsbaar zouden zijn geweest, zodat compensatie van de proceskosten in reconventie passend zou zijn geweest. De grief slaagt dus ten dele. Eiswijzigingen 5.47. In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis tweemaal gewijzigd, aldus dat zij na die wijzigingen vordert dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat: I. De in eerste aanleg toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, [geïntimeerde] veroordeelt tot (terug)betaling van € 51.896,60 ter zake van inhoudingen en € 7.121,62 ter zake van proceskosten en buitengerechtelijke kosten; II. [geïntimeerde] te veroordelen tot (terug)betaling aan de Gemeente van € 72.031,40 ter zake van onverschuldigde betaling en tot betaling van het bedrag van € 128,71 dat zij op basis van de juiste berekening aan de Gemeente verschuldigd was, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 3 juni 2022; III. Primair: a. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 85.563,07 ter zake van vervangende schadevergoeding; Subsidiair: b. te verklaren voor recht dat de Gemeente gerechtigd was de betaling van een bedrag van € 51.896,60 op te schorten zolang [geïntimeerde] niet heeft zorggedragen voor herstel conform de eisen van het bestek; c. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] met de nakoming van de herstelverplichtingen die als ‘niet uitgevoerd’ zijn opgenomen in de Lijst van Gebreken (Productie 38) in verzuim is; d. te verklaren voor recht dat de Gemeente op de voet van paragraaf 46 lid 1 UAV gerechtigd is om voor rekening van [geïntimeerde] tot herstel van de gebreken over te gaan; IV. te verklaren voor recht dat gebreken aan de houten delen die niet voldoen aan de kwaliteit en sterkte die de Gemeente daarvan conform bestek en de eisen van goed en deugdelijk werk mocht verwachten (waaronder gebreken die niet voldoen aan de eisen in Tabel 2 van NEN 5493 en/of die een normaal – en dus ook veilig – gebruik van het plein en de steiger in de weg staan) onder de door [geïntimeerde] gegeven garantie moeten worden hersteld voor zover de gebreken niet door gebruik zijn ontstaan; V. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 80.268,00 in verband met de kosten van de deskundigen SHR, RABC en [naam 5] ; VI. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.938,06 ter zake van door KWS bij de Gemeente in rekening gebrachte kosten; VII. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 3.158,07 aan buitengerechtelijke kosten; VIII. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, met nakosten. 5.48. Ook [geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd aldus dat deze nu als volgt luidt: 1. betaling van € 255.617,64 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, verhoogd met twee procent als bedoeld in paragraaf 45 lid 2 UAV, vanaf de dag van verzuim; 2. betaling van € 2.832,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding; 3. betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten; 4. afgifte van de door haar aan de Gemeente verstrekte bankgarantie, op straffe van een dwangsom; 5. veroordeling van de Gemeente tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 21.689,60 aan kosten van deskundigen; 6. bevrijding van [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:60 BW van haar verplichtingen met betrekking tot het opleverpunt inzake de staalstrips. Recapitulatie vorderingen 5.49. Hetgeen hiervoor is overwogen heeft de volgende consequenties voor over en weer ingestelde vorderingen: 1. De vorderingen zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie ingesteld zullen alsnog integraal worden afgewezen. 2. De in hoger beroep voor het eerst door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen. Voor de vordering tot betaling van deskundigenkosten geldt dat uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] geen vordering op de Gemeente heeft, zodat zij ook geen aanspraak heeft op vergoeding van deskundigenkosten. Haar vordering op grond van artikel 6:60 BW wordt afgewezen gelet op hetgeen hiervoor onder 5.36. is overwogen. 3. De door de Gemeente ingestelde vordering zoals weergegeven onder I. zal worden toegewezen voor zover het de terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en de buitengerechtelijke incassokosten betreft. Het onder dit petitumonderdeel genoemde bedrag van € 51.896,60 wordt door de Gemeente ook ten titel van vervangende schadevergoeding gevorderd en komt dus niet (ook) ten titel van “inhouding” voor vergoeding in aanmerking. 4. De door de Gemeente ingestelde vordering zoals weergegeven onder II. zal – verhoogd met de gevorderde wettelijke handelsrente - worden toegewezen tot een bedrag van: € 71.213,40 (onverschuldigd betaald op grond van het bestreden vonnis, zie 5.29.); bij: € 7.250,33 (zie 5.28.) af: € 7.121,62 (al toewijsbaar onder petitumonderdeel I.) Saldo € 71.342,11 Uit deze berekening volgt dat het saldo van het onder 5.28. genoemde bedrag en het bedrag van de proceskostenveroordeling en de buitengerechtelijke incassokosten van (€ 7.250,33 – € 7.121,62 =) € 128,71 al bij het genoemde bedrag van € 71.342,11 is inbegrepen, zodat dit bedrag niet nogmaals toewijsbaar is. 5. Het door de Gemeente onder III a. gevorderde bedrag aan vervangende schadevergoeding zal worden toegewezen tot een bedrag van (€ 5.742,37 (5.18.) + € 38.454,00 (5.25.) + € 4.785,00 (5.36.) =) € 48.981,37 in verband met de gebreken aan de houten delen, de pasroosters en de staalstrips. 6. De gevorderde verklaring voor recht (subsidiair, III onder b) zal worden afgewezen omdat de Gemeente niet heeft toegelicht dat zij naast toewijzing van vervangende schadevergoeding (en mede gelet op het feit dat haar als gevolg van haar omzettingsverklaring geen andere remedies dan schadevergoeding ten dienste staan) zelfstandig belang bij deze verklaring voor recht heeft. Omdat [geïntimeerde] niet op andere punten jegens de Gemeente is tekortgeschoten dan de punten terzake waarvan aan haar in dit arrest een aanspraak op vervangende schadevergoeding zal worden toegekend, bestaat er geen grond voor – althans geen belang bij – het daarnaast toewijzen van de subsidiair onder III.c en III.d gevorderde verklaringen voor recht. 7. De onder IV. genoemde verklaring voor recht is niet toewijsbaar omdat zij te algemeen is geformuleerd.