ECLI:NL:GHAMS:2025:2659

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.357.660/01 zaak-/rekestnummer rechtbank : C/13/771072/FT RK 25/553 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 september 2025 inzake 1 [appellant 1] , wonend te [plaats] , 2. [appellant 2] ., gevestigd te [plaats] , 3. [appellant 3], gevestigd te [plaats] , appellanten, advocaat: mr. S.V. Rutgers te Amsterdam, tegen KEYSER BOUW B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.P. Doorten te Amsterdam. Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd en voor zover nodig afzonderlijk [appellant 1] , [appellant 2] en [bedrijf 1] . Geïntimeerde wordt hierna Keyser Bouw genoemd.

[appellanten] zijn bij beroepschrift, met producties, van 1 augustus 2025, ontvangen ter griffie van het hof op diezelfde dag, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam op 24 juli 2025 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven waarbij het verzoek van [appellanten] om Keyser Bouw in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen (hierna: de bestreden beschikking). Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 23 september 2025. Bij die behandeling is namens [appellanten] verschenen [appellant 1] , vergezeld door zijn partner [naam 1] , en bijgestaan door mr. Rutgers voornoemd, die het beroepschrift mondeling heeft toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Namens Keyser Bouw zijn ter zitting verschenen [naam 2] (hierna: [naam 2] ), bestuurder, vergezeld door zijn partner [naam 3] en bijgestaan door mr. Doorten voornoemd alsmede diens kantoorgenoot mr. S. Thurairajah die mondeling verweer hebben gevoerd aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Het hof heeft kennisgenomen van voormeld beroepschrift met producties, het dossier van de rechtbank waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg en van de volgende nagezonden stukken: een e-mail van 16 september 2025 van mr. Rutgers met de (aanvullende) producties 12 t/m 22 en een inventarislijst met toelichting ter zake de in eerste aanleg (1 tot en met 11) en in hoger beroep overgelegde producties (12 tot en met 22), een e-mail van 22 september 2025 van mr. Rutgers met de producties 23 t/m 25 alsmede een e-mail van mr. Van Doorten van 17 september 2025 met de producties 1 en 2.

2.1 [appellanten] hebben aan het verzoek tot faillietverklaring van Keyser Bouw twee vorderingen die bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 4 juni 2025 van de rechtbank Amsterdam, gewezen onder zaak- en rolnummer C/13/751380 / HA ZA 24-579, aan hen zijn toegewezen, ten grondslag gelegd, te weten een vordering van [bedrijf 1] van € 14.821,63 ter zake van geldlening en een vordering van [appellanten] van € 4.212,- ter zake van proceskosten. 2.2. De rechtbank overweegt in de bestreden beschikking dat de aanvraag niet tot doel lijkt te hebben actief te gelde te maken en te verdelen onder de schuldeisers van Keyser Bouw, maar om een curator onderzoek te laten doen naar de vermoedelijke onregelmatigheden binnen de onderneming van Keyser Bouw. De rechtbank overweegt dat [appellant 2] als aandeelhouder van Keyser Bouw en met haar haar bestuurder [bedrijf 1] en [appellant 1] de mogelijkheid hebben de administratie in te zien teneinde inzicht te verkrijgen in de gang van zaken binnen de onderneming. Daarnaast hebben [appellanten] niet betwist dat er geen te vereffenen vermogen is terwijl onduidelijk is of er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van een faillissement te bestrijden, laat staan dat enige uitkering aan schuldeisers valt te verwachten. Omdat er naar verwachting geen te executeren vermogen is en het faillissement kennelijk alleen wordt aangevraagd met het doel een curator onafhankelijk onderzoek te laten doen naar de onregelmatigheden binnen Keyser Bouw, levert het verzoek van [appellanten] naar het oordeel van de rechtbank in dit geval misbruik van recht op. Er is immers sprake van een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij het verzoek enerzijds en het belang van een aan te stellen curator om verschoond te blijven van een faillissement waarin op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen anderzijds. Te verwachten is dat een curator vanwege een gebrek aan baten en de oplopende faillissementskosten het faillissement ex artikel 16 Faillissementswet (Fw) zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing, aldus de rechtbank. Ten slotte overweegt de rechtbank, ten overvloede, dat de (steun)vordering van de Belastingdienst gemotiveerd wordt betwist aangezien daartegen bezwaar is gemaakt, dat niet eenvoudig kan worden vastgesteld dat dit bezwaar geen kans van slagen heeft, en dat de (steun)vordering uit hoofde van verbeurde dwangsommen niet aan het verzoek ten grondslag kan worden gelegd. 2.3. [appellanten] betogen in hun beroepschrift dat de rechtbank het verzoek ten onrechte heeft afgewezen en dat zij, als schuldeisers op grond van voornoemd vonnis van 4 juni 2025, een vordering hebben van in totaal € 19.163,33 in hoofdsom. Zij menen het recht te hebben het faillissement van Keyser Bouw aan te vragen teneinde via die weg (een deel van) hun vorderingen betaald te krijgen. Volgens [appellanten] zijn er wel vermogensbestanddelen te vereffenen, zoals vorderingen van Keyser Bouw ter zake de bouwsom die verschuldigd is door [naam 4] , de vader van [naam 2] . Deze vordering zou verrekend zijn op basis van een daartoe gesloten overeenkomst tussen [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ), een vennootschap van [naam 2] , en [naam 4] , welke overeenkomst getekend zou zijn op 14 september 2021. [appellant 1] heeft die overeenkomst middels een buitengerechtelijke verklaring van 5 maart 2025 vernietigd. [appellanten] hebben als schuldeisers belang bij een faillissement van Keyser Bouw aangezien daarmee kan worden voorkomen dat andere vermogensbestanddelen binnen Keyser Bouw verdwijnen. Tevens heeft het faillissement tot doel om het door [naam 2] gevoerde beleid te onderzoeken zodat hij als bestuurder door de curator aansprakelijk kan worden gesteld voor het boedeltekort wegens het niet voldaan hebben aan de administratie- en publicatieplicht. Voor dat doel zijn [appellanten] bereid een voorschot te voldoen aan de curator ter zake van de te maken boedelkosten. 2.4. Keyser Bouw voert gemotiveerd verweer waarop hierna, voor zover van belang, wordt ingegaan. 2.5. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 6 lid 3 Fw wordt de faillietverklaring in beginsel uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover dient de rechter in hoger beroep uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen. Het hiervoor overwogene brengt mee dat naast de vordering van de aanvrager dient te blijken van ten minste nog een vordering van een andere schuldeiser, oftewel dat sprake dient te zijn van pluraliteit van schuldeisers met dien verstande dat in ieder geval één van de vorderingen opeisbaar is. 2.6. Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is summierlijk gebleken van twee opeisbare vorderingen, te weten een vordering van [bedrijf 1] van € 14.821,63 uit hoofde van geldlening en een vordering van [appellanten] ter zake van proceskosten, zoals beide zijn toegewezen bij het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2025. Met betrekking tot het hierboven genoemde pluraliteitsvereiste geldt dat uit het voorgaande volgt dat hieraan is voldaan. Daarnaast is er op dit moment sprake van een vordering van de Belastingdienst ter zake van onbetaald gelaten aanslagen. Hoewel tegen een aantal aanslagen bezwaar is gemaakt, is niet summierlijk gebleken dat dat bezwaar ertoe heeft geleid dat de vordering van de Belastingdienst thans niet langer bestaat. 2.7. Op grond van het voorgaande, daarbij in aanmerking genomen dat deze vorderingen reeds langere tijd onbetaald worden gelaten door Keyser Bouw terwijl de onderneming - ook naar eigen zeggen - sedert enkele jaren geen activiteiten meer verricht en daardoor ook geen inkomsten genereert, is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat Keyser Bouw verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Daarmee is ook aan het derde vereiste voor faillietverklaring voldaan. 2.8. Keyser Bouw betoogt dat [appellanten] met hun verzoek misbruik maken van hun bevoegdheid om het faillissement van Keyser Bouw aan te vragen. Daartoe voert zij onder meer aan dat een faillissement niets zal opleveren omdat Keyser Bouw niet over activa beschikt hetgeen [appellanten] bekend is, dat Keyser Bouw al jaren geen activiteiten verricht en daardoor ook geen inkomsten genereert, en dat [appellanten] met het faillissement beogen dat een curator onderzoek doet naar het door [naam 2] - als bestuurder van Keyser Bouw - gevoerde beleid waarvoor geen middelen voorhanden zijn om dat onderzoek te bekostigen, nog daargelaten dat [appellanten] zich beter kunnen wenden tot de Ondernemingskamer voor een dergelijk onderzoek. 2.9. Een faillissementsverzoek kan worden afgewezen als bij dat verzoek een redelijk belang of een voldoende belang ontbreekt (vgl. HR 30 augustus 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0326, NJ 1991/781 (‘voldoende belang’) en HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146, NJ 1997, 640). Daarnaast geldt dat de uitoefening van de bevoegdheid om het faillissement van een schuldenaar te verzoeken misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan opleveren (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48).

Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Keyser Bouw begroot op € 2.428,- voor salaris advocaat; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, R.J.Q. Klomp en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 september 2025. Van deze beschikking kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.

Dit betreft onder meer het geval dat de verzoeker, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen (het onevenredigheidscriterium). Het belang van een schuldeiser bij het faillissement van zijn schuldenaar is, in het algemeen gesproken, daarin gelegen dat de curator over bevoegdheden beschikt die hem in staat stellen de vermogensbestanddelen van de schuldenaar te achterhalen (en vervolgens te gelde te maken en te verdelen tussen de schuldeisers). 2.10 In dit geval staat tussen partijen vast dat Keyser Bouw sedert enkele jaren geen activiteiten verricht en daardoor ook geen inkomsten genereert. Voorts is summierlijk gebleken dat hieraan ten grondslag ligt een conflict tussen de aandeelhouders, [appellant 1] al dan niet via zijn vennootschappen aan de ene kant en [naam 2] al dan niet via zijn vennootschappen aan de andere kant. Zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken, is dit conflict ontstaan omdat [appellant 1] en [naam 2] elkaar verwijten zijn gaan maken die onder meer betrekking hebben op het beweerdelijk bevoordelen van zichzelf en de aan hen gelieerde rechtspersonen - zoals [bedrijf 2] aan de zijde van [naam 2] - alsook ieder hun eigen ouders door het niet volledig in rekening brengen van de door laatstgenoemden verschuldigde bouwsommen voor de gerealiseerde woonappartementen. Dit conflict heeft onder meer ertoe geleid dat [appellant 1] in 2021 is ontslagen als bestuurder van Keyser Bouw, en dat partijen en aan hen gelieerde (rechts)personen diverse gerechtelijke procedures tegen elkaar hebben gevoerd waarvan en aantal thans nog loopt. [appellant 1] verwijt [naam 2] dat hij zonder medeweten, laat staan instemming van [appellant 1] , in 2021 een vordering van Keyser Bouw op de ouders van [naam 2] heeft verrekend met een niet bestaande vordering van zijn vennootschap [bedrijf 2] op Keyser Bouw. [naam 2] verwijt [appellant 1] dat hij diens ouders heeft bevoordeeld door de bouw van hun appartement uit te voeren op basis van een verkeerde (te lage) of vervalste offerte, welk verwijt tot het ontslag van [appellant 1] als bestuurder van Keyser Bouw heeft geleid. Verder verwijt [appellant 1] [naam 2] dat hij als bestuurder geen correcte en volledige administratie heeft gevoerd vanaf het moment van dit ontslag en dat hij sedert 2021 geen zorg heeft gedragen voor het opmaken en tijdig publiceren van de jaarrekening van Keyser Bouw. [naam 2] op zijn beurt verwijt [appellant 1] dat hij niet wenst mee te werken aan het maken van bezwaar tegen opgelegde belastingaanslagen vanaf 2021 zoals hierboven aangehaald, waardoor onnodige schulden zijn ontstaan. 2.11. Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat het conflict zich hoofdzakelijk beperkt tot een strijd tussen twee partijen, [appellant 1] en [naam 2] , en de aan hen verwante rechts)personen, onder wie hun ouders. De hierboven besproken, door de rechtbank bij vonnis van 4 juni 2025 toegewezen, vorderingen van [appellanten] vloeien voort uit dat relationele conflict, althans kunnen daar niet los van worden gezien. Ook voor de (steun)vordering van de Belastingdienst geldt dat deze (mede) het gevolg is van de omstandigheid dat partijen het niet eens kunnen worden over het indienen van bezwaar. Voor zover [appellanten] heeft willen betogen dat dit niet relevant is voor de op aangifte opgelegde aanslagen, geldt dat betaling van het niet betwiste gedeelte eveneens wordt belet doordat de activiteiten van Keyser Bouw stilliggen als gevolg van het conflict en de vennootschap daardoor geen inkomsten genereert om die aanslagen te voldoen. 2.12. Uit de processtukken en de toelichting van partijen ter zitting in hoger beroep volgt dat [appellanten] met het faillissementsverzoek beogen dat een curator onderzoek doet naar het handelen van [naam 2] als bestuurder van Keyser Bouw om deze vervolgens in privé aansprakelijk te stellen voor het tekort in het faillissement. Daar is de faillissementsprocedure niet voor bedoeld te minder nu ook [naam 2] te kennen heeft gegeven dat de rol van [appellant 1] als bestuurder moet worden onderzocht vanwege vergelijkbare verwijten die hij aan [appellant 1] maakt, zoals hierboven vermeld. Van schuldeisers anders dan aan partijen gelieerde (rechts)personen, behoudens de Belastingdienst ten aanzien waarvan hiervoor al is overwogen, is verder niet gebleken. Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat [appellanten] met het faillissement in wezen de strijd tussen hen en [naam 2] wensen voort te zetten met gebruikmaking van de diensten van een curator en de instrumenten die de Faillissementswet laatstgenoemde ten dienste staan. Voor een conflict tussen bestuurders en aandeelhouders staan andere mogelijkheden open zoals onder meer het voeren van een procedure bij de Ondernemingskamer. Daar komt bij dat onvoldoende is gebleken van een te liquideren vermogen. Weliswaar stellen [appellanten] dat er vorderingen zijn uit hoofde van onbetaalde bouwsom op de ouders van [naam 2] maar laatstgenoemde heeft dat gemotiveerd betwist. Verder is van belang dat van materiële activa onvoldoende is gebleken en dat aannemelijk is een aan te stellen curator in het door [appellanten] gewenste faillissement niet over middelen zal beschikken om onderzoek te doen naar het functioneren van de (gewezen) bestuurders van Keyser Bouw. De stelling van [appellanten] dat “belanghebbenden een boedelvoorschot kunnen verstrekken indien de curator over onvoldoende middelen beschikt”, is onvoldoende concreet en evenmin nader onderbouwd zodat deze niet tot een ander oordeel leidt. Onder deze omstandigheden bestaat de verwachting dat een curator in een uit te spreken faillissement spoedig ernaar zal streven het faillissement te doen opheffen bij gebrek aan baten (ex artikel 16 Fw). Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] het middel van de faillissementsaanvraag voor een ander doel wensen te gebruiken dan waarvoor het is bedoeld. Dit levert misbruik van bevoegdheid op. Het daartoe strekkende betoog van Keyser Bouw slaagt mitsdien. Dat betekent dat het verzoek van [appellanten] ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. 2.13. De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen - als door Keyser Bouw onweersproken verzocht - als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, die aan de zijde van Keyser Bouw - overeenkomstig het toepasselijke liquidatietarief - worden begroot op € 2.428,- (tarief II van € 1.214,- per punt; twee punten voor verweerschrift en mondelinge behandeling).