ECLI:NL:GHAMS:2025:2472

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.307.708/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/680678/HA ZA 20-267 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 september 2025 in de zaak van [appellant] , (voorheen [bedrijf 1] ) gevestigd te [plaats 2] , appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. P.J. Soede te Amsterdam , tegen [geïntimeerde] , gevestigd te [plaats] , Turkije, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. P.P.J. Jongen te [plaats 2] . Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort Partijen hebben samengewerkt bij de verkoop van zogeheten SAP add-on producten. De samenwerking is geëindigd en partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] deels toegewezen en deels afgewezen. Zij heeft de vorderingen van [appellant] volledig afgewezen. Beide partijen klagen in hoger beroep over de voor hen nadelige beslissingen van de rechtbank. Het hof heeft in een tussenarrest partijen de gelegenheid gegeven zich over een aantal geschilpunten uit te laten. In dit eindarrest komt het hof voor een deel tot een andere conclusie dan de rechtbank. 2Verder verloop van het geding in hoger beroep Op 3 december 2024 heeft het hof een tussenarrest gewezen. Het hof verwijst voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum naar dat arrest. Bij dit arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - akte uitlating tevens akte overlegging producties tevens vermindering eis, met producties 68 – 177 van [geïntimeerde] ; - akte uitlating tevens antwoordakte met overlegging producties, met producties 129 – 132 van [appellant] . Het hof heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de producties 129 – 132 van [appellant] . Bij H16-formulier, ingediend op de rol van 12 augustus 2025, heeft [geïntimeerde] laten weten af te zien van een reactie. Partijen hebben opnieuw arrest gevraagd. [geïntimeerde] heeft in haar akte haar eis in hoger beroep gewijzigd, waarbij zij rekening heeft gehouden met het oordeel van het hof in het tussenarrest dat de vordering wegens niet-betaalde maintenance fee niet toewijsbaar is. Na eiswijziging vordert [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 495.230 aan hoofdsom en € 5.676,76 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke handelsrente. [appellant] heeft enkele van de door [geïntimeerde] gevorderde posten erkend. Voor het overige heeft zij geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . De vorderingen van [appellant] in hoger beroep zijn onveranderd gebleven, evenals de conclusie van [geïntimeerde] dat deze moeten worden afgewezen. Partijen vorderen over en weer proceskosten, [geïntimeerde] daarnaast ook nakosten en rente. 3De verdere beoordeling Inleiding 3.1. Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist. In het tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling over een aantal in het tussenarrest genoemde onderwerpen, eerst door [geïntimeerde] en vervolgens door [appellant] . Het betreft de volgende onderwerpen: - de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door [appellant] van license fee; - de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door [appellant] van cloud service fee en de daarmee verband houdende vordering van [appellant] tot betaling van € 24.530 door [geïntimeerde] ; - de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door [appellant] van additional development fee ; - de vordering van [appellant] gebaseerd op wanprestatie door [geïntimeerde] bij projecten voor de klanten [bedrijf 2] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Het hof heeft verder in het tussenarrest overwogen de beslissing over het onderwerp ‘niet opgeleverde projecten’ aan te houden tot na de aktewisseling. Het hof beoordeelt deze onderwerpen hierna, evenals de overige geschilpunten waarover in het tussenarrest nog niet is beslist. 3.2. Het hof verwijst hierna veelvuldig naar verschillende projecten. Partijen hebben die projecten niet altijd eenduidig omschreven. Het hof duidt de projecten hierna aan met de naam van de klant zoals [geïntimeerde] die heeft gebruikt in de overzichten die zij heeft opgenomen in de randnummers 7, 21 en 28 van haar akte, waar nodig met een nadere vermelding van project, product en/of de termijn. License fee Inleiding 3.3. [geïntimeerde] heeft in haar akte een toelichting gegeven op haar vordering wegens onbetaalde license fee, die volgens haar € 392.270 bedraagt. 3.4. [appellant] heeft onder verwijzing naar haar producties 130 en 132 gesteld dat zij de facturen voor de license fee van de volgende projecten heeft betaald: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] (eerste termijn), [naam 4] en [naam 5] . Het totaalbedrag van deze facturen bedraagt € 47.300. [geïntimeerde] heeft dit, hoewel haar daarvoor de gelegenheid was geboden, onweersproken gelaten. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de bedoelde facturen zijn voldaan. In zoverre is de vordering van [geïntimeerde] wegens onbetaalde license fee niet toewijsbaar. 3.5. [appellant] heeft in haar akte voor de volgende projecten opgemerkt dat zij de license fee aan haar klant heeft doorbelast en dat de klant haar heeft betaald: [naam 6] , [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] ( [naam 9] ). Het totaalbedrag van de hiervoor door [geïntimeerde] aan [appellant] verstuurde facturen fee bedraagt € 93.120. [appellant] is, gelet op deze erkenning, dit bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd. 3.6. [appellant] voert onder meer het verweer dat zij een vordering op [geïntimeerde] heeft voor schade vanwege het overnemen van werkzaamheden van [geïntimeerde] . [appellant] beroept zich erop bevoegd te zijn haar schadevordering te verrekenen met hetgeen zij nog aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Het hof bespreek dit punt hierna onder het kopje ‘Niet opgeleverde projecten’ (rov. 3.39 e.v.). Voor het overige overweegt het hof als volgt over de vordering van [geïntimeerde] wegens niet betaalde license fee. Geen SoW, geen go-live datum, niet gesteld hoe [appellant] daarvan op de hoogte is gebracht 3.7. Voor een aantal projecten betwist [appellant] de vordering van [geïntimeerde] wegens niet betaalde license fee, omdat [geïntimeerde] geen (getekende) SoW heeft overgelegd, geen go-live datum heeft genoemd en niet heeft gesteld hoe [geïntimeerde] daarvan op de hoogte is gebracht (akte [appellant] onder 19 en 26). Het gaat voor zover relevant om de volgende projecten: [naam 3] (tweede termijn), [naam 10] , [naam 11] , [naam 12] , [naam 13] (Kernel System, eerste en tweede termijn), [naam 14] (eerste en tweede termijn), [naam 15] (eerste en tweede termijn), [naam 16] , [naam 17] , [bedrijf 4] ( [naam 9] , eerste en tweede termijn). 3.8. Het hof constateert dat [geïntimeerde] voor al deze projecten, behalve die van [naam 14] en [naam 15] , een opdrachtbevestiging van de klant aan [appellant] heeft overgelegd.

3.19. Uit de overwegingen hiervoor volgt dat van de vordering wegens niet betaalde license fee het volgende toewijsbaar is:- € 93.120 (zie rov. 3.5) - € 154.450 ( zie rov. 3.12) - € 29.200 (zie rov. 3.17) Totaal: € 276.770 3.20. Het hof heeft in rov. 5.11 van het tussenarrest overwogen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] de facturen van [geïntimeerde] in beginsel pas hoefde te betalen als de klant de corresponderende factuur van [appellant] had betaald. De factuur van [geïntimeerde] werd na die betaling onmiddellijk opeisbaar. In rov. 5.12 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat op [appellant] de plicht rustte om zelf haar eigen klant onverwijld te factureren nadat een voor facturering vereist evenement had plaatsgevonden en dat op [appellant] de plicht rustte zich ervoor in te spannen dat haar facturen binnen de met de klant overeengekomen termijn werden betaald. [appellant] heeft erkend dat zij haar klant heeft gefactureerd voor de in rov. 3.5 bedoelde facturen en dat deze zijn voldaan. Het hof heeft over de in rovv. 3.7 e.v. en 3.15 e.v. bedoelde facturen geoordeeld dat [geïntimeerde] deze terecht aan [appellant] heeft verzonden. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat zij hiervoor geen corresponderende factuur aan haar klant heeft gestuurd, hoewel zij, gelet op de hiervoor genoemde overwegingen van het hof in het tussenarrest, daartoe wel was verplicht. Onder deze omstandigheden moeten de gevolgen daarvan voor rekening van [appellant] blijven: [appellant] kan hiervoor niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen dat zij geen betaling van haar eigen klant heeft ontvangen. [appellant] is gehouden de bedoelde facturen aan [geïntimeerde] te voldoen. 3.21. Zoals uit de overwegingen hierna in 3.39 e.v. en 3.46 e.v. volgt, komt [appellant] voor geen enkel project een tegenvordering toe, zodat het beroep op verrekening dat [appellant] heeft gedaan alleen al daarom niet opgaat. 3.22. [appellant] is over het verschuldigde bedrag de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 3 februari 2020. De rechtbank heeft dit terecht overwogen in rov. 2.16 van het eindvonnis en [appellant] heeft tegen dat oordeel geen grief gericht. Deze ingangsdatum geldt ook voor de hierna te bespreken verschuldigde bedragen wegens cloud service fee en additional development fee . Cloud service fee 3.23. [geïntimeerde] heeft in haar akte haar eis wegens onbetaalde cloud service fee gewijzigd. Onder verwijzing naar het oordeel van het hof in rov. 5.30 van het tussenarrest vordert zij nu 80% van de volgens haar onbetaald gebleven cloud service fee. Volgens [geïntimeerde] bedraagt deze vordering € 91.240. 3.24. Het hof heeft in rov. 5.21 van het tussenarrest onder meer het volgende overwogen: “Wil [geïntimeerde] jegens [appellant] aanspraak kunnen maken op betaling van door [geïntimeerde] aan een klant van [appellant] geleverde cloud service diensten, dan dient hieraan een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] ten grondslag te liggen.” Het hof heeft hierbij drie verschillende situaties onderscheiden. Over situatie 1 (de SoW bevat geen regeling over cloud service diensten) heeft het hof overwogen dat [geïntimeerde] dient aan te tonen dat zij hierover een overeenkomst met [appellant] heeft gesloten. Over situatie 3 (de SoW noemt cloud service diensten als optie waarvoor de klant kan kiezen) heeft het hof overwogen dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat zij een overeenkomst met [appellant] had gesloten, indien zij [appellant] erover had geïnformeerd dat de klant gebruik wilde maken van de optie. Dit betekent dat [geïntimeerde] , om aanspraak te kunnen maken op betaling door [appellant] van cloud service fee, voor projecten die onder situatie 1 vallen, in elk geval zal moeten stellen dat zij voor het project een overeenkomst over cloud service diensten heeft gesloten met [appellant] . Voor projecten die vallen onder situatie 3 zal [geïntimeerde] in elk geval moeten stellen dat zij [appellant] erover heeft geïnformeerd dat de klant gebruik wilde maken van de optie opgenomen in de SoW. [geïntimeerde] zal verder voor alle situaties moeten aantonen dat de klant de cloud service diensten is gaan afnemen en gedurende welke periode dat is geweest. Anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen, hoeft [geïntimeerde] niet aan te tonen dat de klant de diensten in die periode doorlopend actief heeft gebruikt. 3.25. [geïntimeerde] heeft voor de volgende projecten die vallen onder situatie 1 niet gesteld dat daaraan een overeenkomst met [appellant] ten grondslag ligt: [naam 25] , [naam 8] ( [naam 26] ), [naam 27] , [naam 28] ( [naam 26] ), [naam 28] ( [naam 9] ), [naam 29] ( [naam 29] ), [naam 30] , [naam 31] ( [naam 9] , [bedrag 1] ), [naam 31] ( [naam 29] ), [naam 31] ( [naam 9] , [bedrag 2] ), [naam 16] en [bedrijf 4] . Over het project voor [naam 32] , dat valt onder situatie 3, heeft [geïntimeerde] niet gesteld hoe en wanneer zij [appellant] heeft geïnformeerd dat de klant cloud service diensten wilde ontvangen. Over het project [naam 33] ( [naam 9] ) heeft [geïntimeerde] helemaal niets gesteld. Van het project [naam 31] ( [naam 39] ) heeft [geïntimeerde] niet beschreven onder welke situatie dit valt. [geïntimeerde] heeft voor dat project geen SoW genoemd, zodat het project niet onder situatie 2 of 3 kan vallen en het hof ervan uitgaat dat het project onder situatie 1 valt. [geïntimeerde] heeft aan dit project geen overeenkomst met [appellant] ten grondslag gelegd. Dit betekent dat [geïntimeerde] voor alle hiervoor genoemde projecten niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat haar vordering in zoverre niet toewijsbaar is. 3.26. [geïntimeerde] heeft voor twaalf projecten van in totaal tien klanten gesteld dat uit een door [appellant] opgemaakt overzicht blijkt dat zij daarvoor met [appellant] de levering van cloud service diensten is overeengekomen en dat de klant deze ook daadwerkelijk is gaan afnemen. Het gaat om de volgende projecten: [naam 34] , [naam 35] , [naam 7] , [naam 8] ( [naam 39] ), [naam 36] , [naam 37] , [naam 29] ( [naam 39] ), [naam 38] , [naam 33] ( [naam 39] ), [naam 39] ( [naam 39] ), [naam 39] ( [naam 26] ), [naam 39] ( [naam 9] ).Het overzicht staat in een lijst die is opgesteld door een managing director van [appellant] en is gevoegd bij een e-mail van hem aan medewerkers van [appellant] en [geïntimeerde] van 17 oktober 2017, aldus [geïntimeerde] . [appellant] heeft voor een aantal van deze projecten betwist dat zij met [geïntimeerde] de levering van cloud service diensten is overeengekomen en/of dat de klant deze diensten heeft afgenomen. Het hof gaat aan die betwisting voorbij. [appellant] heeft niet betwist dat de projecten zijn vermeld op het overzicht en dat zij het overzicht zelf heeft opgesteld. [geïntimeerde] mag daarom vertrouwen op de inhoud van het overzicht. Dat geldt voor alle daarop vermelde relevante projecten en ongeacht onder welke situatie een project valt. [appellant] heeft verder aangevoerd dat zij nadat de samenwerking met [geïntimeerde] was geëindigd, informatie over de factuur wegens cloud service fee heeft gevraagd aan (de advocaat van) [geïntimeerde] en dat die informatie niet is verstrekt. Het hof verwerpt dat betoog. Het laat onverlet dat [appellant] en [geïntimeerde] voor de genoemde projecten een overeenkomst hebben gesloten. Deze overeenkomst blijkt immers uit het document dat [appellant] zelf heeft opgesteld. Onder die omstandigheid is een verzoek om informatie na het einde van de samenwerking niet meer dan het vragen naar de bekende weg. 3.27. [geïntimeerde] heeft verder aanspraak gemaakt op betaling van cloud service fee voor projecten van [naam 40] en [naam 24] .

4.1. vernietigt het eindvonnis waarvan beroep voor zover het de onderdelen 3.1, 3.2 en 3.4 (waar het gaat om de hoogte van de proceskosten) van het dictum betreft; en doet in zoverre opnieuw recht: 4.2. veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 317.026 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 3 februari 2020 tot de dag van volledige betaling; 4.3. veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.360,13 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 26 februari 2020 tot de dag van volledige betaling; 4.4. bepaalt het bedrag aan proceskosten als bedoeld in 3.4 van het eindvonnis waarvan beroep op € 11.031,38; 4.5. bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige; 4.6. compenseert de kosten van het principaal appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 4.7. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot aan vandaag aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 9.325,50; 4.8. wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, S.C.H. Molin en K.A.J. Bisschop en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 september 2025.

Bij een aantal projecten is dit niet de standaard SoW maar een door de klant aan [appellant] gestuurde purchase order. In twee gevallen is de overgelegde SoW niet door beide partijen ondertekend. Voor [bedrijf 4] ( [naam 9] ) heeft [geïntimeerde] de SoW niet opnieuw overgelegd maar verwezen naar een eerder overgelegde SoW. 3.9. Het hof heeft [geïntimeerde] in het tussenarrest opgedragen om per project waarvoor zij betaling van license fee vordert, de relevante SoW over te leggen. Daaruit mag niet worden afgeleid dat bij het ontbreken van een (standaard) SoW de vordering van [geïntimeerde] voor het desbetreffende project om die reden niet kan worden toegewezen. De reden dat [geïntimeerde] de relevante SoWs diende over te leggen, is dat het voor [appellant] en het hof controleerbaar moet zijn of de klant opdracht heeft gegeven voor de levering van het product waarvoor [geïntimeerde] betaling van license fee vordert. Met de toelichting die [geïntimeerde] in haar akte heeft gegeven kan dit voor alle hier aan de orde zijnde projecten worden vastgesteld. Alle door [geïntimeerde] overgelegde purchase orders vermelden dat opdracht voor het desbetreffende project wordt gegeven. [appellant] heeft dat overigens ook niet gemotiveerd betwist. [appellant] heeft over de SoW voor [naam 10] opgemerkt dat die geen verwijzing bevat naar het product, maar dat is niet juist. De SoW vermeldt dat het gaat over het [naam 9] -product en dat product is ook vermeld op de factuur van [geïntimeerde] . De omstandigheid dat de overgelegde SoW niet de handtekening namens [appellant] bevat, betekent niet dat aan dat document geen waarde kan worden toegekend. Uit de zogeheten client tracker uit maart 2019 – die met [appellant] is gedeeld – blijkt dat [appellant] ermee bekend was dat [geïntimeerde] het product aan [naam 10] had geleverd. De SoW voor het project van [naam 3] bevat geen handtekening namens [naam 29] . [appellant] heeft over dat project aangevoerd dat zij de eerste termijn heeft betaald (zie 3.4) zodat ook voor dat project duidelijk is dat de klant daarvoor opdracht heeft gegeven. De verwijzing naar de eerder al door [appellant] overgelegde SoW voor [bedrijf 4] ( [naam 9] ) is voor [appellant] voldoende kenbaar, zodat het hof aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] deze niet opnieuw heeft overgelegd geen consequenties zal verbinden. Deze (standaard) SoW bevat een duidelijke opdracht voor de levering van het relevante product. 3.10. [appellant] heeft over de projecten voor [naam 14] en [naam 15] op zichzelf terecht opgemerkt dat [geïntimeerde] daarvoor geen SoW heeft overgelegd. [geïntimeerde] heeft daarover aangevoerd dat zij die SoWs niet heeft kunnen vinden en dat zij deze vermoedelijk niet van [appellant] heeft ontvangen. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit de client tracker dat de klant opdracht heeft gegeven voor levering van het product en dat dit ook is gebeurd. [appellant] heeft dit niet gemotiveerd betwist, zodat moet worden aangenomen dat de klanten van deze twee projecten opdracht tot levering van het product hebben gegeven. 3.11. [geïntimeerde] heeft voor alle projecten die hier aan de orde zijn concreet, en onder verwijzing naar de client tracker, gesteld dat en wanneer het product ‘live’ is gegaan. Alle hier relevante facturen vermelden de naam van de klant en of het gaat om betaling van de eerste of de tweede termijn. Gelet op de overwegingen van het hof in rov. 5.12 van het tussenarrest heeft [geïntimeerde] voldoende duidelijk aan [appellant] gecommuniceerd dat een voor facturering vereist evenement had plaatsgevonden. [appellant] heeft de vordering van [geïntimeerde] op dit punt alleen betwist met de algemene, en niet per project uitgewerkte, opmerking dat [geïntimeerde] geen go-live datum heeft genoemd en niet heeft gesteld hoe [appellant] daarvan op de hoogte is gesteld. Het hof acht die betwisting, gelet op de concrete stellingen van [geïntimeerde] , onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 3.12. Het totaalbedrag van de voor de hiervoor besproken projecten door [geïntimeerde] aan [appellant] verstuurde facturen bedraagt € 154.450. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] dit bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Factuur tweede termijn van niet afgeronde projecten 3.13. [geïntimeerde] vordert betaling van de factuur voor de tweede termijn van de volgende projecten, waarvan [geïntimeerde] zelf stelt dat zij die niet heeft afgerond: [naam 18] , [naam 19] , [naam 20] , [naam 21] ( [naam 21] ), [bedrijf 4] , [naam 22] . [geïntimeerde] stelt dat de omstandigheid dat het project niet is afgerond er niet aan in de weg staat dat [appellant] deze facturen moet betalen. Volgens [geïntimeerde] betreft de tweede termijn een productlicentievergoeding en niet de implementatiekosten. Omdat de klant de broncode (het product) heeft ontvangen, kon deze zelf de implementatie (laten) uitvoeren en het product gebruiken wanneer zij maar wilde. Daarom moet het totale bedrag van de licentievergoeding worden betaald, aldus steeds [geïntimeerde] . 3.14. [appellant] heeft terecht betwist dat zij deze facturen aan [geïntimeerde] moet betalen. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, betreft de tweede termijn niet (uitsluitend) een productlicentievergoeding. [geïntimeerde] heeft zich jegens [appellant] niet alleen verplicht tot levering van de broncode van het product aan de klant van [appellant] . Zij heeft zich ook verplicht om ervoor te zorgen dat die klant beschikt over een werkend product. Zoals overwogen in rov. 5.11 van het tussenarrest zijn partijen facturatie in twee termijnen overeengekomen. [appellant] mocht de tweede termijn factureren na de zogeheten ‘go live’ bij de klant. Dit veronderstelt dat de klant beschikt over een werkend product. Zo lang dat niet het geval is, kan [geïntimeerde] geen aanspraak maken op betaling van de tweede factuur. De omstandigheid dat de klant, mogelijk met behulp van derden, het product had kunnen implementeren en gaan gebruiken, maakt dit niet anders. Er zijn ook geen andere feiten of omstandigheden naar voren gebracht, die het oordeel rechtvaardigen dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op betaling van de tweede termijn zonder ‘go live’ bij de klant. Voor zover [geïntimeerde] had gemeend dat het aan [appellant] – dan wel de klant van [appellant] wiens handelen aan [appellant] zou moeten worden toegerekend – is te wijten dat [geïntimeerde] geen werkend product heeft kunnen opleveren, had zij (juridische) maatregelen kunnen nemen om haar rechten veilig te stellen. Zij had bijvoorbeeld, indien zij meende dat [appellant] in (schuldeisers)verzuim verkeerde, de rechter kunnen vragen te bepalen dat zij van haar verbintenissen zou zijn bevrijd (artikel 6:60 BW). Niet gebleken is dat [geïntimeerde] dergelijke maatregelen heeft genomen. De vordering voor deze projecten – in totaal € 61.000 – is dan ook niet toewijsbaar. Factuur eerste termijn van niet afgeronde projecten 3.15. [geïntimeerde] maakt voor de projecten van [naam 19] , [naam 23] en [naam 20] , die naar [geïntimeerde] zelf stelt niet zijn afgerond, aanspraak op betaling van de factuur voor de eerste termijn. [appellant] heeft hiertegen aangevoerd dat de omstandigheid dat de projecten niet zijn afgerond, meebrengt dat ook de eerste termijn niet verschuldigd is. Zij heeft aangevoerd dat pas na go live de betaling van de eerste termijn definitief zou worden. Dit gaat niet op. Op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken kan [geïntimeerde] de eerste termijn factureren als de broncode is geleverd (rov. 5.11 van het tussenarrest). De omstandigheid dat het product vervolgens niet wordt geïmplementeerd en geen go live plaatsvindt, betekent niet dat [appellant] de eerste termijn niet (meer) verschuldigd is.

Over [naam 40] heeft zij gesteld dat het project valt onder situatie 1 en dat de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] over de levering van cloud service diensten voor dit project blijkt uit een e-mail van [naam 40] aan [geïntimeerde] en [appellant] van 24 mei 2018. [geïntimeerde] heeft verwezen naar daarop volgende correspondentie waaruit volgens haar blijkt dat de klant de diensten ook is gaan afnemen. [appellant] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Zij heeft opgemerkt dat cloud service diensten niet opgenomen zijn in de SoW, maar dat doet niet af aan de los daarvan gesloten overeenkomst. Uit de door [geïntimeerde] genoemde correspondentie blijkt genoegzaam dat [naam 40] de diensten is gaan afnemen. Over [naam 24] heeft [geïntimeerde] gesteld dat dit project valt onder situatie 3. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit de hiervoor al genoemde client tracker uit maart 2019 – die met [appellant] is gedeeld – dat [appellant] erover is geïnformeerd dat [naam 24] cloud service diensten is gaan afnemen. [appellant] heeft dit niet betwist, zodat ook voor dit project moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] en [appellant] de levering van cloud service diensten zijn overeengekomen en de klant deze is gaan afnemen. 3.28. [appellant] voert verder aan dat [geïntimeerde] de cloud service fee pas vlak voor het einde van de samenwerking in één factuur aan haar in rekening heeft gebracht. Zij beroept zich op de werkwijze die partijen over de license fee zijn overeengekomen, dat [appellant] een factuur pas zou hoeven betalen nadat haar klant de corresponderende factuur aan [appellant] had betaald. Het hof verwerpt dit betoog. De omstandigheid dat [geïntimeerde] de cloud service fee niet maandelijks heeft gefactureerd, doet niet af aan de betalingsverplichting van [appellant] . [appellant] is de cloud service fee alleen verschuldigd voor projecten waarvan is vastgesteld dat zij hierover een overeenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten en waarvan [appellant] er dus op bedacht had kunnen zijn dat zij de kosten hiervoor zou moeten voldoen. Niet gebleken is dat [appellant] voor deze projecten na ontvangst van de factuur enige poging heeft gedaan de kosten van de cloud service fee aan haar klanten in rekening te brengen. Die keuze moet voor rekening van [appellant] blijven. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat de specifiek voor de license fee gemaakte afspraak over de werkwijze van partijen bij de betaling van facturen ook voor de cloud service fee is overeengekomen. 3.29. [appellant] heeft ook aangevoerd dat zij de vordering wegens cloud service fee niet hoeft te voldoen omdat voor de relevante projecten geen ‘purchase order’ beschikbaar is. Dit gaat niet op omdat niet is gebleken dat [appellant] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen, of dat [appellant] redelijkerwijs mocht aannemen, dat [appellant] de cloud service fee alleen hoeft te betalen voor projecten waarvoor een purchase order beschikbaar is. 3.30. [appellant] heeft de door [geïntimeerde] in haar akte gestelde duur van levering van cloud service diensten voor de verschillende projecten niet gemotiveerd betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan. 3.31. De slotsom is dat de vordering van [geïntimeerde] voor deze projecten toewijsbaar is. Het gaat dan om projecten voor de volgende klanten die worden genoemd in het in rov. 3.26 bedoelde overzicht: [naam 34] , [naam 35] , [naam 7] , [naam 8] ( [naam 39] ), [naam 36] , [naam 37] , [naam 29] ( [naam 39] ), [naam 38] , [naam 33] ( [naam 39] ), [naam 39] ( [naam 39] ), [naam 39] ( [naam 26] ), [naam 39] ( [naam 9] ), en om de in rov. 3.27 genoemde projecten voor [naam 40] en [naam 24] . Het totaalbedrag van de hierop betrekking hebbende cloud service fee die [appellant] is verschuldigd, bedraagt € 37.440, zodat dit bedrag zal worden toegewezen. Zoals hiervoor overwogen, is de wettelijke handelsrente over dit bedrag toewijsbaar vanaf 3 februari 2020. 3.32. [geïntimeerde] heeft in haar gewijzigde vordering rekening gehouden met de aan [appellant] toekomende commissie van 20%. Het hof heeft in rov. 5.30 van het tussenarrest overwogen dat in dat geval [appellant] geen aanspraak meer kan maken op schade wegens misgelopen marge. [appellant] heeft desondanks haar hierop betrekking hebbende vordering van € 24.530 niet ingetrokken. Dat betekent dat deze vordering, overeenkomstig de aankondiging in rov. 5.30 van het tussenarrest, zal worden afgewezen. Additional development fee 3.33. [geïntimeerde] stelt in haar akte dat haar vordering op [appellant] voor onbetaalde additional development fee € 11.720 bedraagt. Het gaat volgens [geïntimeerde] om niet betaalde facturen voor in totaal tien projecten bij even zoveel klanten. 3.34. [appellant] betwist additional development fee verschuldigd te zijn voor de projecten van [naam 41] , [naam 33] , [bedrijf 2] , [naam 39] , [naam 7] , [naam 42] , [naam 27] [naam 43] en [naam 10] . Zij voert aan dat partijen over de additional development fee een specifieke afspraak hebben gemaakt. Deze komt er volgens [appellant] op neer dat [appellant] alleen gehouden is een factuur van [geïntimeerde] voor uitgevoerd meerwerk (‘additional development’) te voldoen, indien de klant bij wie het meerwerk is uitgevoerd hiervoor schriftelijk opdracht heeft gegeven en een purchase order (‘PO’) beschikbaar is. [appellant] beroept zich op de correspondentie tussen partijen weergegeven in rov. 3.12 en 3.13 van het tussenarrest. Het gaat om e-mails van [appellant] aan [geïntimeerde] van 11 februari 2018 en 20 augustus 2018 waarin [appellant] voor zover relevant het volgende aan [geïntimeerde] heeft geschreven: “(...) In future please only invoice KG [ [appellant] , hof] when the PO for this extra work is available. (…)” en “(...) In order to get paid we have to invoice and clients have to confirm in writing that they opt for ongoing maintenance and issue when needed a PO. (…)” 3.35. Het hof is van oordeel dat uit deze correspondentie volgt dat partijen een specifieke afspraak hebben gemaakt over het factureren van additional development fee , in die zin dat [appellant] een hierop betrekking hebbende factuur van [geïntimeerde] alleen dient te betalen, indien de achterliggende klant schriftelijk opdracht heeft gegeven voor het meerwerk en een PO beschikbaar is. Een dergelijke afspraak valt ook te begrijpen, omdat het bij meerwerk naar zijn aard gaat om werkzaamheden die niet in de oorspronkelijke SoW zijn overeengekomen. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt tegen de instructies van [appellant] genoemd in de e-mails. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het haar niet regardeert of een PO van de klant voor het meerwerk beschikbaar is. Als in de correspondentie tussen [appellant] , de klant en [geïntimeerde] overeenstemming werd bereikt over het meerwerk, dan was dat voldoende om het meerwerk uit te voeren en aan [appellant] te factureren, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft hiervoor met name verwezen naar een e-mail van [appellant] aan [naam 44] , met diverse personen van [geïntimeerde] in cc, van 18 december 2018. Deze e-mail luidt voor zover relevant als volgt: “I confirm that the hourly rate is according to SoW 100EUR and total fees for additional development would be 2,400EUR. Once approved, we would need also confirmation if this amount will be added to existing PO or new PO will be provided.” Anders dan [geïntimeerde] betoogt, heeft zij uit deze e-mail niet mogen begrijpen dat een overeenstemming in correspondentie over het meerwerk voldoende was om [appellant] daarvoor te kunnen factureren.

Integendeel, de e-mail geeft steun aan het standpunt van [appellant] , omdat hierin precies de werkwijze wordt gevolgd zoals [appellant] die in de e-mails heeft beschreven. 3.36. Uit de toelichting van [geïntimeerde] in haar akte blijkt dat voor de projecten van [naam 41] , [naam 33] , [bedrijf 2] , [naam 7] , [naam 42] , [naam 27] [naam 43] en [naam 10] geen PO beschikbaar is en dat [geïntimeerde] [appellant] over dit meerwerk alleen heeft geïnformeerd door het sturen van een factuur. Daarmee heeft [geïntimeerde] voor deze projecten niet gehandeld volgens de specifieke afspraken die partijen over de additional development fee hebben gemaakt. [appellant] is de hierop betrekking hebbende facturen daarom niet verschuldigd. [geïntimeerde] heeft geen, of in elk geval onvoldoende, feiten en omstandigheden aangedragen die dit anders maken. Over het project van [naam 39] is [appellant] weliswaar geïnformeerd doordat zij in de cc stond van de e-mail waarmee [naam 39] aan [geïntimeerde] opdracht gaf voor het meerwerk, maar ook van dit project is niet gebleken dat er een PO beschikbaar is. Dat betekent dat [appellant] de op dit project betrekking hebbende factuur eveneens niet verschuldigd is. 3.37. [appellant] heeft voor de projecten van [naam 44] en [bedrijf 4] Portugal erkend gehouden te zijn [geïntimeerde] voor het meerwerk te betalen. Zij heeft over deze projecten aangevoerd dat de in rekening gebrachte bedragen onjuist zijn, omdat [geïntimeerde] geen rekening heeft gehouden met de [appellant] toekomende commissie van 20%. Dit beoog is juist. Het hof heeft in rov. 5.29 van het tussenarrest – in het kader van de cloud service fee – overwogen dat de afspraken tussen partijen over de verdeling van inkomsten breed moeten worden toegepast. Dit geldt ook voor de additional development fee . [geïntimeerde] heeft ook daarvan redelijkerwijs moeten begrijpen dat [appellant] de (interne) kosten en mogelijke risico’s van het factureren van haar klanten voor meerwerk dat [geïntimeerde] levert, zakelijk gezien alleen op zich heeft willen nemen, omdat daar voor haar wat tegenover stond. 3.38. Dit alles leidt tot de volgende conclusie. De vordering van [geïntimeerde] voor additional development fee zal worden toegewezen voor de projecten van [naam 44] en [bedrijf 4] Portugal, onder aftrek van 20% wegens aan [appellant] toekomende commissie. Voor het overige is de vordering niet toewijsbaar. De volgende bedragen worden toegewezen: - [naam 44] € 1.536 (80% van € 1.920) - [bedrijf 4] Portugal € 1.280 (80% van € 1.600) Totaal: € 2.816 Zoals hiervoor overwogen, is de wettelijke handelsrente over dit bedrag toewijsbaar vanaf 3 februari 2020. Niet opgeleverde projecten 3.39. Het hof heeft in rov. 5.52 van het tussenarrest een opsomming gegeven van projecten waarvoor [appellant] schadevergoeding van [geïntimeerde] vordert wegens toerekenbare tekortkoming, bestaande uit het niet opleveren van het project. In haar akte stelt [appellant] dat zij een, wat zij noemt, verrekenbare schadepost heeft van € 189.420 in verband met het overnemen van werkzaamheden van [geïntimeerde] . Uit de toelichting in de akte blijkt dat het gaat om projecten die [geïntimeerde] niet heeft afgerond. [appellant] stelt dat zij de werkzaamheden die [geïntimeerde] had moeten verrichten zelf heeft verricht, dan wel dat zij haar klant een vervangend product heeft moeten leveren en installeren. De projecten waarvoor [appellant] aanspraak maakt op deze schadepost zijn voor een deel andere projecten dan die genoemd in rov. 5.52 van het tussenarrest. Gelet op het hierna te geven oordeel kan in het midden blijven voor welke projecten [appellant] nu (nog) stelt een schadevordering te hebben op grond van toerekenbare tekortkoming wegens niet oplevering. 3.40. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] tot schadevergoeding onder meer betwist door zich erop te beroepen dat zij niet in verzuim is vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling. De rechtbank heeft [geïntimeerde] hierin gevolgd. Onder grief IX heeft [appellant] betoogd dat de rechtbank in rov. 4.23 van het tussenvonnis ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. 3.41. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is vereist dat de schuldenaar in verzuim is, tenzij nakoming blijvend onmogelijk is (artikel 6:74 lid 2 BW). Het verzuim treedt in wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (artikel 6:82 lid 2 BW). Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 aanhef en onder c BW). 3.42. [appellant] heeft niet gesteld dat oplevering van de relevante projecten blijvend of tijdelijk onmogelijk zou zijn of dat uit een mededeling van [geïntimeerde] moest worden afgeleid dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. [appellant] heeft zich er wat de niet opgeleverde projecten betreft ook niet op beroepen dat uit de houding van [geïntimeerde] zou blijken dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Beoordeeld moet dus worden of [appellant] voor de niet opgeleverde projecten een ingebrekestelling aan [geïntimeerde] heeft gestuurd die voldoet aan de eisen van artikel 6:82 lid 1 BW. 3.43. Naar het hof begrijpt, stelt [appellant] dat zij in (in elk geval in één van) de volgende aangetekend verzonden brieven [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 6:82 lid 1 BW in gebreke heeft gesteld: de brief van 18 maart 2019 (3.16 van het tussenarrest); de e-mail van 28 maart 2019 (3.17 van het tussenarrest); de brief van 28 mei 2019 (3.19 van het tussenarrest); de brief van 3 december 2019 (3.20 van het tussenarrest). 3.44. Geen van deze brieven bevat een ingebrekestelling over niet opgeleverde projecten die voldoet aan de eisen van artikel 6:82 lid 1 BW. De brief van 18 maart 2019 gaat over twee specifieke onderwerpen: het [naam 46] add-on product en de dienstverlening door [geïntimeerde] aan [naam 45] . Het hof heeft deze onderwerpen beoordeeld in rovv. 5.32 – 5.36 van het tussenarrest. Andere onderwerpen worden in die brief niet genoemd. In de e-mail van 28 maart 2019 geeft [appellant] aan [geïntimeerde] een termijn voor het oplossen van het probleem met het Hongaarse add-on product tot en met 25 april 2019, en een termijn tot en met 15 juni 2019 voor de nakoming van al [geïntimeerde] ’s andere verplichtingen. Welke verplichtingen dat zijn, vermeldt de e-mail niet. De e-mail bevat geen verwijzing naar niet opgeleverde projecten en niet gebleken is dat [appellant] daarover eerder een aanmaning aan [geïntimeerde] heeft gezonden. De e-mail van 28 maart 2019 bevat dus ook geen toereikende ingebrekestelling over de niet opgeleverde projecten. Hetzelfde geldt voor de brieven van 28 mei 2019 en 3 december 2019. Ook daarin wordt geen melding gemaakt van niet opgeleverde projecten. 3.45. Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt ten aanzien van de schadevordering van [appellant] in verband met de niet opgeleverde projecten.

Die vordering is dus niet toewijsbaar. [bedrijf 2] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] 3.46. Het hof heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld in haar akte toe te lichten of zij voor deze klanten betaling van license fee vordert. Uit haar akte blijkt dat [geïntimeerde] voor [bedrijf 3] en [bedrijf 4] dat wel doet en voor [bedrijf 2] niet. Over [bedrijf 3] heeft het hof hiervoor in rov. 3.4 geoordeeld dat deze factuur niet toewijsbaar is. Dat geldt ook voor de factuur voor [bedrijf 4] , zo blijkt uit rovv. 3.13 - 3.14. Over [bedrijf 4] ( [naam 9] ) heeft het hof hiervoor in rovv. 3.7 - 3.12 geoordeeld dat deze facturen toewijsbaar zijn. 3.47. [appellant] is in de gelegenheid gesteld haar vordering tot verwijzing naar de schadestaat voor deze projecten – als zij die aan haar vordering ten grondslag legt – in haar akte nader te onderbouwen, zo veel mogelijk met verwijzing naar relevante bewijsstukken. [appellant] heeft in haar akte op dit punt niets aangevoerd over [bedrijf 2] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] ( [naam 9] ). Over [bedrijf 4] heeft zij gesteld dat zij een verrekenbare schadevordering heeft van € 17.200 maar enige verdere toelichting daarop ontbreekt. Voor dit project geldt dus hetzelfde als voor de hiervoor besproken niet opgeleverde projecten: [appellant] heeft geen aanspraak op schadevergoeding. Tussenconclusie 3.48. Uit het voorgaande volgt dat de volgende bedragen aan [geïntimeerde] toewijsbaar zijn: - € 276.770 (license fee) - € 37.440 ( cloud service fee) - € 2.816 ( additional development fee ) Totaal: € 317.026 Buitengerechtelijke incassokosten 3.49. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt, zodat de daartegen gerichte grief XX in zoverre faalt. Het hof stelt deze kosten vast aan de hand van het toepasselijke Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Gelet op de door het hof als toewijsbaar geoordeelde hoofdsom, leidt dat tot een bedrag van € 3.360,13 aan buitengerechtelijke incassokosten. Uitvoerbaar bij voorraadverklaring 3.50. Onder grief XIX voert [appellant] aan dat de rechtbank de veroordelingen in het bestreden vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. [appellant] voegt daaraan toe dat voor zover het hof enige vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep toewijst, zij zich verzet tegen uitvoerbaarbijvoorraadverklaring. Dit betoog faalt. [geïntimeerde] heeft er belang bij dat zij niet hoeft te wachten op de betalingen waartoe [appellant] wordt veroordeeld totdat die veroordelingen onherroepelijk zijn geworden. Dit belang weegt zwaarder dan dat van [appellant] om hangende de behandeling van een in te stellen rechtsmiddel de betalingen niet uit te voeren. [appellant] heeft zich beroepen op een restitutierisico dat zou bestaan bij betaling aan [geïntimeerde] , maar zij heeft dat onvoldoende concreet onderbouwd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] in Turkije is gevestigd, is hiervoor niet toereikend. Hetzelfde geldt voor door [appellant] genoemde, maar niet toegelichte, mogelijke twijfels over de volledige onafhankelijkheid van de rechterlijke macht in dat land. Bewijsaanbiedingen 3.51. Het hof verwerpt de bewijsaanbiedingen van beide partijen. Zij hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Afronding 3.52. De slotsom is de volgende. Het principaal appel heeft gedeeltelijk succes voor zover het is gericht tegen de door de rechtbank toewijsbaar geoordeelde bedragen wegens niet betaalde license fee en cloud service fee. Het hof is van oordeel dat deze vorderingen slechts voor lagere bedragen toewijsbaar zijn. Ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn voor een lager bedrag toewijsbaar. De grieven over de door de rechtbank afgewezen vorderingen van [appellant] falen en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellant] zijn niet toewijsbaar. Bij deze stand van zaken zijn partijen in het principaal beroep over een weer in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom de proceskosten van het principaal hoger beroep compenseren en bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt. Bij een verder afzonderlijke bespreking van de grieven heeft [appellant] geen belang, omdat dat niet tot een ander oordeel kan leiden. In het incidenteel appel faalt incidentele grief I en heeft incidentele grief II beperkt succes. Toewijsbaar is een bedrag van € 2.816 wegens niet betaalde additional development fee . [geïntimeerde] is in het incidenteel appel overwegend in het ongelijk gesteld. Zij zal worden veroordeeld in de proceskosten. Het hof stelt deze kosten als volgt vast: - salaris € 9.325,50 (tarief VIII, 3 punten x 0,5) 3.53. De kostenveroordelingen in eerste aanleg kunnen in stand blijven, behalve wat betreft het in conventie onder 3.4 toegewezen bedrag aan proceskosten. Bij de uitkomst waartoe het hof komt, blijft [appellant] de partij die in conventie grotendeels en in reconventie geheel in het ongelijk is gesteld. In conventie behoort echter wat betreft het salaris van de advocaat tarief VI te worden toegepast in plaats van tarief VII, omdat aan [geïntimeerde] een lager bedrag toekomt dan de rechtbank heeft toegewezen. Het hof zal het salaris van de advocaat daarom vaststellen op € 7.473 (3 punten x € 2.491). De veroordeling van [appellant] in de beslagkosten van [geïntimeerde] kan in stand blijven.