ECLI:NL:GHAMS:2025:2003

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.309.647/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/699566 / HA ZA 21-298 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 juli 2025 in de zaak van [appellant] , gevestigd te [plaats 2] , appellante, advocaat: mr. H. Ruiter te Amsterdam, tegen [geïntimeerde 1] , gevestigd te [plaats 1] , gemeente Het Hogeland, geïntimeerde, advocaat: mr. M.A.A.M. van Brunschot-van der Sanden te Helmond. Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde 1] genoemd. 1De zaak in het kort In deze zaak heeft het hof twee tussenarresten uitgesproken, te weten op 5 september 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:2454, hierna: tussenarrest 1) en vervolgens op 24 september 2024 (ECLI:NL:GHAMS:2024:2674, hierna: tussenarrest 2). Bij tussenarrest 1 heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verbintenissen jegens [appellant] , voortvloeiend uit de artikelen 7.10 en 11.2 van de overeenkomst 2019 (hierna ook: de fout van [geïntimeerde 1] ), en dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade, afgezet tegen een periode van drie maanden na 1 januari 2021. Bij dit eindarrest begroot het hof de schade van [appellant] . 2Het (verdere) geding in hoger beroep 2.1. Bij tussenarrest 2 heeft het hof de zaak naar de rol van 5 november 2024 verwezen voor een akte aan de zijde van [appellant] met als doel het (alsnog) nemen van een akte als bedoeld onder 5.24 van tussenarrest 1. Onder 5.24 van tussenarrest 1 heeft het hof overwogen: “5.24. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte haar gestelde schade (zie 5.18) nader te onderbouwen op basis van een vergelijking tussen de hiervoor vastgestelde werkelijke situatie met fout en de hypothetische situatie zonder fout, waarbij dus tot uitgangspunt strekt dat [geïntimeerde 1] in de hypothetische situatie na 31 maart 2021 vrij zou zijn geweest haar handelwijze te realiseren, zonder schadeplichtig te zijn. Gelet op het voorgaande is het [door [appellant] , hof] in het geding gebrachte waarderingsrapport niet bruikbaar. Het relevante margeverlies (gestelde schade ad i) moet immers worden afgezet tegen een periode van slechts drie maanden. Ook de schade als gevolg van (te veel) inkoop (gestelde schade ad ii) zal opnieuw berekend en onderbouwd moeten worden in relatie tot de periode van drie maanden die in de hypothetische situatie zonder fout zou volgen op de opzegging vóór 1 januari 2021. Bovendien zal [appellant] haar schadebegroting, ten aanzien van alle schadeposten, zoveel mogelijk met bewijsstukken dienen te onderbouwen. [geïntimeerde 1] zal vervolgens bij antwoordakte hierop kunnen reageren. Partijen kunnen zich daarbij ook per schadepost uitlaten over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Vooruitlopend op de aktewisseling die nog zal plaatsvinden, overweegt het hof nu alvast dat over de gevorderde schadevergoeding niet de wettelijke handelsrente, maar uitsluitend de gewone wettelijke rente toewijsbaar is.” 2.2. Partijen hebben na tussenarrest 2 de volgende stukken ingediend: akte uitlating schade van [appellant] , met producties, antwoordakte (schade) van [geïntimeerde 1] , met producties, akte uitlating nieuwe stellingen en producties van [appellant] , zonder producties.

Inleiding 3.1. Bij dit eindarrest zal het hof beslissen op de vordering van [appellant] tot schadevergoeding (haar vordering genoemd onder 2 sub a van tussenarrest 1). Zoals bij de tussenarresten al is toegelicht, dient in dat verband een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijke (financiële) situatie van [appellant] met fout en de hypothetische (financiële) situatie van [appellant] bij het wegdenken van de fout. Over de hypothetische situatie zonder fout heeft het hof bij tussenarrest 1 geoordeeld dat aannemelijk is dat [geïntimeerde 1] in dat scenario de tussen partijen bestaande overeenkomst 2019 zou hebben opgezegd tegen 31 maart 2021 en dat [geïntimeerde 1] daarna vrij zou zijn geweest haar handelwijze te realiseren zonder schadeplichtig te zijn. Deze handelwijze betreft, zoals in tussenarrest 1 onder 5.1 gedefinieerd, het feit dat het merendeel van de klanten die [geïntimeerde 1] eerder had aangedragen aan [appellant] , op initiatief van [geïntimeerde 1] is overgesloten van [appellant] naar [geïntimeerde 1] , die voortaan zelf de energie is gaan leveren aan die klanten. Deze oversluitingen worden door partijen ook wel ‘switches’ genoemd. 3.2. [appellant] heeft bij haar akte uitlating schade een (herzien) schaderapport van [naam 1] overgelegd, bestaande uit het oorspronkelijke rapport van [naam 1] dat bij de memorie van grieven was overgelegd, en een addendum dat aan dat oorspronkelijke rapport is toegevoegd. De conclusie van [appellant] in haar akte uitlating schade luidt als volgt: “ Afsluiting 33. Zoals uit het voorgaande blijkt bedraagt de door [appellant] geleden schade ● schade ten gevolge van margeverlies (EUR 162.825); ● onbalanskosten elektriciteit (EUR 4.416); ● variabel gas januari 2021 (EUR 44.833); en ● contractuele nabetaling Gas Terra 2021 i.v.m. volumedaling (EUR 26.667) te vermeerderen met de wettelijke rente met inachtneming van de ingangsdatum 1 januari 2021.” 3.3. [geïntimeerde 1] betwist de schadebegroting van [appellant] . 3.4. Het hof zal hierna de afzonderlijke schadeposten beoordelen. Schade ten gevolge van margeverlies (€ 162.825) 3.5. De post ‘schade ten gevolge van margeverlies’ heeft [appellant] , samengevat, als volgt toegelicht. Het bedrijfsmodel van [appellant] bestaat eruit dat zij elektra en gas inkoopt en doorverkoopt. Daarop maakt [appellant] een marge. Door de switches loopt [appellant] die marge mis. Rekening houdend met een retention rate van 90%, hetgeen betekent dat ieder jaar 10% van de oorspronkelijke klantenportfolio het contract opzegt, heeft [naam 1] de netto contante waarde van de klantenportfolio die per 1 januari 2021 voor [appellant] verloren is gegaan, berekend op € 1.685.651. Als niet wordt uitgegaan van een retention rate van 90%, maar van de situatie dat de klantenportfolio al na drie maanden zou worden overgesloten, zonder dat [geïntimeerde 1] terzake schadeplichtig zou zijn, zoals het hof voor de hypothetische situatie zonder fout tot uitgangspunt heeft genomen, leidt dat tot een netto contante waarde van € 162.825 als schadepost voor margeverlies. Daarover is de vertragingsrente verschuldigd vanaf 1 januari 2021, omdat per die datum de netto contante waarde van de klantenportfolio voor [appellant] onmiddellijk verloren is gegaan, en bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van wanprestatie het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (artikel 6:83 sub b BW), aldus steeds [appellant] . 3.6. [geïntimeerde 1] heeft hier, samengevat, het volgende tegen ingebracht. De klanten Holland2Stay en [naam 2] zijn door [naam 1] ten onrechte meegenomen in de margeberekening. Dat waren de twee grootste klanten, die samen goed waren voor circa 71,7% van het totale verbruik dat bij [appellant] was ondergebracht. Deze klanten hadden per 1 januari 2021 opgezegd en zouden dus hoe dan ook niet meer beleverd worden door [appellant] in 2021. Dat moet volgens [geïntimeerde 1] tot een correctie op de gemiste marge leiden van € 116.745 (namelijk € 162.825 × 71,7%). [geïntimeerde 1] heeft verder aangevoerd dat nooit een overzicht is verstrekt van omzetten, volumes en marges, waardoor de schadebegroting van [naam 1] volgens [geïntimeerde 1] niet te controleren is. De bedragen die [naam 1] als uitgangspunt heeft genomen, kloppen volgens [geïntimeerde 1] (ook) om de volgende redenen niet: (i) er is omzet meegenomen in de margeberekening van klanten die wel zijn vertrokken, maar die niet zijn ondergebracht bij [geïntimeerde 1] ; (ii) [naam 1] heeft geen rekening ermee gehouden dat een deel van de klanten niet direct per 1 januari 2021 is geswitcht, maar op een latere datum; en (iii) [naam 1] heeft de bij [appellant] achtergebleven klanten ten onrechte meegenomen in de margeberekening. 3.7. Hierover oordeelt het hof als volgt. [appellant] betwist dat zij ooit een opzegging voor de klanten Holland2Stay en [naam 2] heeft ontvangen. Dat kan echter in het midden blijven. Als niet, althans onvoldoende betwist staat vast dat ook deze klanten zijn overgestapt naar [geïntimeerde 1] . Dat de onvrede van klanten en het gedrag van [appellant] volgens [geïntimeerde 1] daarvoor de katalysator waren, en dat dit volgens [geïntimeerde 1] tot opzegging van deze klanten heeft geleid (die vervolgens door [geïntimeerde 1] zelf zijn beleverd), neemt niet weg dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden. 3.8. Het hof verwerpt tevens het betoog van [geïntimeerde 1] dat de schadebegroting van [naam 1] voor [geïntimeerde 1] niet te controleren is. [geïntimeerde 1] weet (of behoort te weten) welke klanten (aansluitingen) naar haar zijn geswitcht en welke omzetten, volumes en marges zij zelf daarmee genereert. Tegen die achtergrond moet [geïntimeerde 1] voldoende in staat zijn geweest haar bezwaren tegen het margeverlies dat [naam 1] heeft berekend te concretiseren. [geïntimeerde 1] heeft dat echter niet gedaan, en is in plaats daarvan in algemeenheden blijven steken. Afgezien daarvan heeft [geïntimeerde 1] niet vermeld, laat staan voldoende toegelicht, welke correctie op het door [naam 1] berekende margeverlies gepast zou zijn vanwege haar hiervoor onder (i) tot en met (iii) genoemde bezwaren. [geïntimeerde 1] heeft ook in dat opzicht het rapport van [naam 1] niet voldoende gemotiveerd betwist. 3.9. De bezwaren van [geïntimeerde 1] zijn bovendien ongegrond. Reeds bij de disclaimer staat in het rapport van [naam 1] vermeld dat het onderzoek heeft plaatsgevonden teneinde de (indicatieve) waarde “ten aanzien van de overgesloten contracten per 31-12-2020” te bepalen. Het rapport ziet dus enkel op de klanten die per die genoemde datum zijn overgesloten naar [geïntimeerde 1] , anders dan [geïntimeerde 1] meent. Hierbij heeft het hof ook in ogenschouw genomen dat [appellant] heeft toegelicht, en [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft betwist, dat voor [appellant] in de systemen zichtbaar was in welke gevallen sprake was van oversluitingen naar [geïntimeerde 1] (inleidende dagvaarding onder 15). 3.10. Bovendien komt het bedrag van € 162.825 als margeverlies over de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021 het hof in de gegeven omstandigheden aannemelijk voor. Anders dan [geïntimeerde 1] meent, staat dit margeverlies weldegelijk in zodanig verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] berust, dat deze schade [geïntimeerde 1] , mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

3.22. [appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven gericht tegen het vonnis. Uit het voorgaande, in onderling verband en samenhang met de tussenarresten, volgt dat de grieven 1 (deels) en 3, 4 en 5 doel treffen en dat bij een verdere bespreking van grief 2 onvoldoende belang bestaat. De grieven 6 en 7 zien op de reconventie. Als gevolg van de schikking behoeven deze grieven geen beoordeling meer. 3.23. Deze zaak betreft het appel van een tussenvonnis waarbij door de rechtbank is bepaald dat van het tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Het vonnis waarvan beroep wordt door het hof vernietigd. In tussenarrest 1 is al toegelicht dat het hof de zaak aan zich houdt om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Het hof zal hierna een nieuw dictum geven, waarbij het dictum zich vanwege de tussen partijen getroffen schikking beperkt tot de conventie en het principaal appel. Voor de in hoger beroep gewijzigde eis van [appellant] geldt dat deze toewijsbaar is op de wijze als onder de beslissing vermeld, en dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. 3.24. [geïntimeerde 1] is in hoger beroep overwegend in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties, met dien verstande dat vanwege de schikking de proceskostenveroordeling uitsluitend de conventie in eerste aanleg betreft en het principaal hoger beroep van [appellant] . Het hof stelt deze kosten als volgt vast: Eerste aanleg - explootkosten € 90,63 - griffierecht € 4.200,00 - salaris advocaat € 3.540,00 (tarief V × 2 punten) Totaal € 7.830,63 Hoger beroep - explootkosten € 103,33 - griffierecht € 11.379,00 - salaris advocaat € 16.074,00 (tarief V × 4,5 punten) Totaal € 27.556,33 3.25. Voor zover partijen elkaar handelen in strijd met artikel 21 Rv hebben verweten, gaat het hof daaraan voorbij. Een behandeling van deze verwijten leidt niet tot een andere beslissing.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, houdt de zaak aan zich, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verbintenissen jegens [appellant] voortvloeiend uit de artikelen 7.10 en 11.2 van de overeenkomst 2019, veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 162.825 aan schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2021 tot aan de dag van betaling, veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan [appellant] van de contractuele boete van € 25.000, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 8 februari 2021 tot aan de dag van betaling, gebiedt [geïntimeerde 1] om, binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, de polis(sen) van haar verzekering(en) aangaande aansprakelijkheden jegens [appellant] aan [appellant] ter inzage te verstrekken, op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000 voor iedere dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000, veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in beide instanties als bedoeld onder 3.24 hiervoor, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op: - € 7.830,63 voor de eerste aanleg, - € 27.556,33 voor het hoger beroep, - € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest, dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders door [appellant] gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. P.J. van Eekeren en mr. K.A.J. Bisschop en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2025.

3.11. Het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, betekent dat het bedrag van € 162.825 als schadevergoeding toewijsbaar is. 3.12. Het betoog van [geïntimeerde 1] dat de rente over deze schadevergoeding in drie afzonderlijke delen gaat lopen (1 januari 2021, 1 februari 2021 en 1 maart 2021) volgt het hof niet. [geïntimeerde 1] heeft niet bestreden dat [appellant] de netto contante waarde vordert van het margeverlies. De wettelijke rente over de (aldus berekende) schade van € 162.825 is toewijsbaar vanaf 1 januari 2021, zoals door [appellant] gevorderd (zie onder 3.2 hiervoor). Aan voormeld oordeel doet niet af dat [appellant] zich in haar laatste akte, kennelijk voor het geval het hof wel zou uitgaan van drie afzonderlijke delen en ter voorkoming van verdere discussie, heeft aangesloten bij wat [geïntimeerde 1] over de rente naar voren heeft gebracht. Overige drie schadeposten 3.13. [appellant] heeft onder de noemer ‘overige schadeposten’ drie schadeposten opgevoerd. Volgens [appellant] geldt ook voor deze drie posten dat de ingangsdatum van de wettelijke rente 1 januari 2021 is. De drie posten heeft [appellant] , samengevat, als volgt toegelicht. Onbalanskosten elektriciteit (€ 4.416) 3.14. Afwijkingen tussen de werkelijke realisatie en de nominatie (de inschatting door de energieleverancier van de productie of afname van hun klanten), worden aan de leverancier belast in de vorm van onbalanskosten. Vanwege de oversluitingen zijn door [bedrijf] aan [appellant] extra onbalanskosten in rekening gebracht over de periode van 21 december 2020 tot 24 december 2020 van in totaal € 4.416. Variabel gas januari 2021 (€ 44.833) 3.15. Voor de 936 overgesloten gasaansluitingen had [appellant] al gas ingekocht. [appellant] heeft het overschot kunnen terugverkopen aan GasTerra, maar dat kon alleen tegen een aanzienlijk lagere prijs. Het prijsverschil bedroeg € 44.832,53. Contractuele nabetaling Gas Terra 2021 i.v.m. volumedaling (€ 26.667) 3.16. [appellant] was op grond van haar overeenkomst met GasTerra gehouden om jaarlijks ten minste 150.000 MWh af te nemen. Door de oversluitingen heeft [appellant] voor het contractjaar 2021 en voor het contractjaar 2022 zo’n 50.000 MWh minder afgenomen. [appellant] heeft derhalve een nabetaling aan GasTerra moeten doen van € 26.667. 3.17. Het hof oordeelt over deze drie overige schadeposten als volgt. 3.18. Aan [appellant] is al in eerste aanleg en bij tussenarrest 1 opgedragen haar schade, ten aanzien van alle schadeposten, zoveel mogelijk met bewijsstukken te onderbouwen. [appellant] heeft aan deze instructie niet voldaan. [appellant] heeft weliswaar het rapport van [naam 1] overgelegd, maar daarin is op pagina 6 over de overige drie schadeposten (anders dan het margeverlies) vermeld dat “geen onderzoek [is] gedaan naar herkomst en juistheid van deze bedragen.” [appellant] heeft bij haar akte uitlating schade in dit verband slechts een overeenkomst voor de levering van gas en diensten tussen GasTerra en een (andere) vennootschap genaamd Powerlive B.V. in het geding gebracht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan op basis van dat stuk niet worden vastgesteld dat [appellant] werkelijk deze schade heeft geleden. Een nadere onderbouwing mocht niet achterwege blijven, temeer omdat in de inleidende dagvaarding (onder 24) door [appellant] nog de volgende bedragen werden genoemd als schade tot en met maart 2021: onbalanskosten elektriciteit (€ 9.629); variabel gas januari 2021 (€ 48.157); en contractuele nabetaling Gas Terra 2021 (€ 17.716). Deze bedragen, die afwijken van de bedragen die zij in hoger beroep vordert, heeft [appellant] in eerste aanleg in haar (nagekomen) productie 17 met bijlagen aangepast naar de thans gevorderde bedragen, zonder die aanpassing naar behoren toe te lichten. 3.19. Het bestaan van deze schade is ook overigens niet aan de hand van objectieve gegevens vast te stellen. In de kern wordt door [appellant] ter onderbouwing van de drie overige schadeposten slechts een beroep gedaan op aannames, stellingen en zelfgemaakte overzichten/diagrammen zonder dat de onderliggende gegevens zijn overgelegd. [appellant] is de partij die over het bewijs zou moeten beschikken, zoals nota’s van gestelde naheffingen, verbruiksgegevens en andere stukken, zoals betalingsbewijzen. Het mocht van [appellant] worden verlangd dat deze, in haar domein liggende gegevens, werden overgelegd zodat het hof het bestaan van de schade (en het causaal verband tussen de schade en het schadetoebrengende handelen) kon vaststellen. Zij heeft dat niet gedaan. Er zijn ook geen schriftelijke verklaringen van bijvoorbeeld [bedrijf] of GasTerra overgelegd die het bestaan van deze schade ondersteunen. Het baat [appellant] niet dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.3 en 4.5 heeft overwogen dat [appellant] inkoopverliezen leed als zij in korte tijd veel klanten verloor. Mede gelet op het partijdebat dat over de drie overige schadeposten is gevoerd, bieden de stellingen van [appellant] onvoldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te komen dat er grond is voor enige schadevergoeding, naast het bedrag van € 162.825 ter zake van margeverlies. De schade ter zake van de drie schadeposten begroot het hof dus op nihil. 3.20. [appellant] heeft nog een bewijsaanbod gedaan. Voor het leveren van schriftelijk bewijs is echter geen opdracht van het hof vereist. Het hof ziet geen aanleiding [appellant] in dit stadium van de procedure nog tot (verdere) bewijslevering toe te laten. Er is evenmin voldoende specifiek (getuigen)bewijs aangeboden van feiten die tot een andere beslissing van de zaak kunnen leiden. 3.21. Voorts overweegt het hof als volgt. Voor zover in de spreekaantekeningen van [geïntimeerde 1] voor de zitting van 2 juli 2024 een verzoek ligt besloten om terug te komen van enige (eerder) gegeven bindende eindbeslissing, is dat tevergeefs. Voor terugkomen bestaat geen grond. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van [geïntimeerde 1] slaagt evenmin. Van een onredelijke uitkomst van deze procedure is, anders dan [geïntimeerde 1] kennelijk meent, geen sprake. Daarnaast heeft [geïntimeerde 1] in de spreekaantekeningen voor de zitting van 2 juli 2024 vermeld dat zij wegens het bepaalde in artikel 7.15 van de overeenkomst 2019 niet gehouden kan worden schade te vergoeden, omdat de verzekering van [geïntimeerde 1] geen dekking verleent voor de schade van [appellant] . Dit betoog, wat daar ook van zij, faalt al bij gebreke van een voldoende feitelijke grondslag. [geïntimeerde 1] heeft immers geen openheid van zaken gegeven over de voorwaarden waaronder zij verzekerd is. Dit terwijl [geïntimeerde 1] (onbetwist) met [appellant] is overeengekomen dat aansprakelijkheden van [geïntimeerde 1] jegens [appellant] adequaat verzekerd dienden te zijn. Dat [geïntimeerde 1] deze informatie niet heeft verstrekt, volgt overigens ook uit 5.28 van tussenarrest 1.