ECLI:NL:GHAMS:2025:1760

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.315.488/01 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 juli 2025 inzake [appellant] , wonend te [plaats A] , appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. A.A.M. Knol te Den Haag, tegen [geïntimeerde] , wonend te [plaats B] , geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. N.C. van Steijn te Leiden. Partijen worden hierna opnieuw [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Op 17 december 2024 heeft het hof een tweede tussenarrest gewezen in deze zaak. Het hof verwijst voor het procesverloop tot deze datum naar dit tussenarrest. [geïntimeerde] heeft hierna nog een conclusie / akte na bewijsopdracht, met een productie, ingediend en [appellant] een antwoordakte. Ten slotte is opnieuw arrest bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1 Bij het tweede tussenarrest heeft het hof de formulering van het in het eerste tussenarrest van 30 juli 2024 verwoorde bewijsthema betreffende de aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht gehandhaafd en de vordering ex artikel 843a Rv van [geïntimeerde] afgewezen. De beoordeling van hetgeen [appellant] heeft aangedragen ten behoeve van het hem opgedragen bewijs betreffende de kosten van de [X] -rapporten en van de nadere uitlatingen van [appellant] betreffende het door hem gestelde misgelopen salaris evenals de reactie van [geïntimeerde] op beide onderdelen zijn in dit tussenarrest aangehouden tot ná het te houden getuigenverhoor ten behoeve van het aan [geïntimeerde] opgedragen bewijs. 2.2 In het eerste tussenarrest zijn de na verwijzing door de Hoge Raad nog te behandelen verweren die door [geïntimeerde] met c. en met g. zijn aangeduid in 4.9 respectievelijk 4.16 behandeld en beslist. Per abuis staat in 4.14 van dit tussenarrest impliciet dat verweer c. daarná zou worden besproken, maar dat was dus ervóór (in de slotzinnen van 4.9 van dit tussenarrest) al gebeurd. In dit eindarrest zullen ten slotte de resterende verweren d. en i. die, kort gezegd, het causaal verband en de schade betreffen, nader aan de orde komen. Causaal verband 2.3 Na het tweede tussenarrest heeft [geïntimeerde] het hof bericht af te zien van het voorbrengen van getuigen, omdat hem naar zijn stellingen is gebleken dat café ‘ [Y] ’, hoewel eerder ingeschreven, pas daadwerkelijk openging in 2004. [geïntimeerde] heeft ook overigens geen bewijshandelingen meer verricht ten behoeve van de door hem te bewijzen stelling dat het omzetverlies van het café in de periode van 2002 tot en met 2006 het gevolg is van het schuin tegenover het café opstarten van café ‘ [Y] ’ door [naam 1] en [naam 2] . Het gevolg hiervan is dat deze stelling niet is komen vast te staan. 2.4 [geïntimeerde] heeft terecht erop gewezen dat zijn stelling dat het publiek uitgekeken was geraakt op het café nog nadere behandeling behoeft. Het hof heeft dit ook overwogen in 4.17 van het eerste tussenarrest. Ter zake is [geïntimeerde] echter, zoals in het tweede tussenarrest bevestigd, geen bewijsopdracht gegeven noch is hem anderszins gelegenheid geboden deze stelling – of andere stellingen – nader te adstrueren. De in dit verband na het eerste en tweede tussenarrest in deze reeds zeer lang lopende procedure nog overgelegde rapporten en ingenomen stellingen, voor zover die niet al zijn afgedaan in de eerdere tussenarresten, zijn ook overigens te laat in positie gebracht en daarmee in beginsel strijdig met de goede procesorde. Omdat zij ook niet evident nopen tot andere dan de al gegeven oordelen, zullen zij buiten beschouwing worden gelaten bij de nadere behandeling van het causaal verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de door [appellant] gestelde schade. De advocaat van [geïntimeerde] heeft ter toelichting van de stelling dat het publiek uitgekeken was geraakt op het café ter zitting in hoger beroep na verwijzing naar voren gebracht dat hem uit eigen wetenschap bekend is dat juist vooral de bar dancings komen en gaan en hun populariteit fluctueert. Ter onderbouwing hiervan heeft [geïntimeerde] bij deze gelegenheid een artikel van 27 februari 2015 uit het [plaats A] Dagblad overgelegd, waarin naar zijn zeggen wordt teruggeblikt op het [plaats A] uitgaanslandschap in de periode van 2000 tot 2015 en de korte populariteit en levensduur van [plaats A] horecagelegenheden in deze periode. Dit alles blijft echter in algemeenheid steken; uit niets blijkt dat onder het uitgaanspubliek concrete desinteresse in het café was ontstaan vanwege een oorzaak die buiten het verlaagde muziekvolume was gelegen. Mede verwijzend naar hetgeen ter zake van het causaal verband reeds is overwogen in het eerste tussenarrest ziet het hof in het geheel van de besproken naar voren gebrachte omstandigheden voldoende aanleiding de gevorderde schade ter zake van misgelopen salaris en gederfde goodwill volledig aan [geïntimeerde] toe te rekenen, voor zover overigens toewijsbaar. Omvang schade Goodwill en verrekening huurachterstand 2.5 Zoals reeds in het eerste tussenarrest overwogen dient de schade van [appellant] te worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan dient zij te worden geschat. In het eerste tussenarrest is de als gevolg van het faillissement van de B.V. door [appellant] gederfde goodwill vastgesteld op het bedrag van € 239.000,00. Op de in 2.4 hierboven genoemde gronden zal ook hier geen acht worden geslagen op de nadien door [geïntimeerde] nog aanvullend nader ingenomen stellingen omtrent deze reeds bij inleidende dagvaarding van 30 maart 2012 door [appellant] opgevoerde post. Op het bedrag van € 239.000,00 zal bij wijze van verrekening in mindering worden gebracht het door [appellant] aan [geïntimeerde] ter zake van huurachterstand verschuldigde bedrag van € 107.029,05, zoals overwogen in 4.28 van het eerste tussenarrest, waarmee resteert het bedrag van € 131.970,95. Wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal over dit bedrag worden toegewezen per 29 augustus 2007, de datum van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag in de hoofdzaak, zoals door [appellant] gevorderd. Misgelopen salaris 2.6 Ter zake van het misgelopen salaris heeft het hof in het eerste tussenarrest geconstateerd dat in de [X] -rapporten ter onderbouwing van het salaris van [appellant] is verwezen naar een resultaatsoverzicht van de exploitatie van de B.V. over de jaren 1998 tot en met 2005, maar dat de in dit overzicht genoemde bedragen niet corresponderen met de door [geïntimeerde] aangedragen, niet door [appellant] weersproken aangiften IB. [appellant] is in de gelegenheid gesteld deze discrepantie toe te lichten. [appellant] heeft daarop verduidelijkt dat in de [X] -rapporten tot uitgangspunt is genomen de door de B.V. aan de holding van [appellant] , genaamd ‘ [Z] B.V.’, uitgekeerde directievergoeding. Deze vergoeding is volgens [appellant] leidend, niet de uiteindelijk door [appellant] in zijn holding aan hemzelf verloonde bedragen die in de aangiften IB staan vermeld. Het hof oordeelt deze redenering niet onjuist en begrijpelijk en zal, deze volgend, bij de vaststelling van de schade alsnog uitgaan van het door [appellant] gestelde salaris van bruto € 45.000,00 / netto € 22.328,00.

2.9 Het op de reconventionele vordering van [geïntimeerde] ziende incidentele appel is reeds vóór verwijzing bij eindarrest afgedaan door hof Den Haag. Al het voorgaande leidt in het principale appel tot de in het dictum verwoorde eindbeslissing in conventie, waarbij [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en de kosten van het principaal appel bij de hoven Den Haag en Amsterdam.

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 17 juli 2013, 10 juni 2015, 16 september 2015 en 25 oktober 2017 voor zover in conventie gewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van - een bedrag van € 131.970,95, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 29 augustus 2007 tot de dag der algehele voldoening; - een bedrag van € 111.640,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de vijf individuele bedragen van € 22.328,00 waaruit de hoofdsom is opgebouwd, achtereenvolgens jaarlijks per 24 januari, waarbij de eerste rentetermijn aanvangt op 24 januari 2007 tot de dag der algehele voldoening; - een bedrag van € 5.291,25 (exclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 30 maart 2012 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in conventie, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot in eerste aanleg op € 527,64 aan verschotten en € 6.800,00 voor salaris, in principaal appel vóór verwijzing door de Hoge Raad op € 1.748,91 aan verschotten en op € 18.712,00 voor salaris en in principaal appel ná verwijzing door de Hoge Raad op € 127,43 aan verschotten en op € 10.572,00 voor salaris en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders in conventie gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, M.E. van Neck en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2025.

[geïntimeerde] heeft bepleit dat het daadwerkelijk aan [appellant] uitgekeerde bedrag bepalend is, maar miskent daarbij de door [appellant] uiteengezette betalingsconstructie. Genoemde bedragen zijn verder niet betwist. Het hof handhaaft zijn in het eerste tussenarrest voorshands gegeven oordeel dat het aan salaris toe te kennen bedrag over een periode van vijf jaar zal worden toegewezen, omdat een langere periode in te ver verwijderd verband staat van de tekortkoming van [geïntimeerde] . Toegewezen wordt aldus het bedrag van (5 x € 22.328,00 =) € 111.640,00. Wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal over de individuele bedragen van € 22.328,00 achtereenvolgens jaarlijks per 24 januari worden toegewezen, waarbij de eerste rentetermijn aanvangt op 24 januari 2007, de datum van het faillissement van de B.V. Kosten [X] -rapporten 2.7 Aanvankelijk bedroegen volgens [appellant] de kosten voor het eerste [X] -rapport € 12.000,00 en de kosten voor het tweede [X] -rapport € 3.000,00. Ter zitting in hoger beroep op 12 februari 2024 heeft de advocaat van [appellant] verklaard dat voor het eerste rapport een bedrag van € 9.000,00 is gefactureerd en voor het aanvullend rapport € 3.000,00. Hij heeft vervolgens de vordering ter zake aldus verminderd tot € 12.000,00 en bewijs aangeboden dat genoemde bedragen zijn gefactureerd. [appellant] is op dit punt, en betreffende de betaling van deze facturen, toegelaten tot bewijslevering. [appellant] heeft hierop slechts nog naar voren kunnen brengen, na navraag bij [X] , dat de volgende facturen zijn verzonden en betaald: factuur d.d. 24 september 2007 € 3.000,00 factuur d.d. 14 november 2007 € 2.291,25 factuur d.d. 24 januari 2011 € 3.285,00 ------------ + totaal € 8.576,25 (exclusief BTW) Deze facturen heeft [appellant] in de procedure gebracht. Betalingsbewijzen ontbreken. Gelet op de data waarop de [X] -rapporten zijn uitgebracht, 10 oktober 2007 en 21 januari 2011, neemt het hof aan dat de eerste twee facturen, die aan deze rapporten zijn voorafgegaan, zijn voldaan. Voor betaling van de derde factuur is onvoldoende aanwijzing, mede gezien het feit dat [appellant] met betrekking tot de kosten van de [X] -rapporten het hof aanvankelijk onjuist had geïnformeerd, zoals ook door [geïntimeerde] benadrukt, waarop het hof hieronder nog nader zal ingaan. Slechts de eerste twee facturen, tezamen bedragend € 5.291,25 (exclusief BTW), komen daarom voor toewijzing in aanmerking. [geïntimeerde] heeft nog naar voren gebracht dat de factuur van 14 november 2007 vermeldt dat ‘voorschot d.d. 19 juli 2007’ ten bedrage van € 3.000,00 is voldaan. Dit voorschot is ook verdisconteerd in deze factuur. Volgens [geïntimeerde] kan dit vóór het eindvonnis van 29 augustus 2007 al in rekening gebracht voorschot niet zien op de blijkens het [X] -rapport van 10 oktober 2007 pas op 12 september 2007 gegeven opdracht. [appellant] vordert echter geen vergoeding van dit voorschot. Aangezien de factuur van 14 november 2007 door [X] is aangeduid als ‘onze declaratie voor werkzaamheden inzake de schadeberekening [geïntimeerde] / [appellant] in september en oktober 2007’ en [appellant] ook zal zijn gefactureerd voor de door [X] ten behoeve van de rapportage verrichte werkzaamheden, ziet het hof onvoldoende aanleiding in de stellingen van [geïntimeerde] de factuur van 14 november 2007 buiten beschouwing te laten. Wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal worden toegewezen vanaf 30 maart 2012, de datum van de deze schadestaatprocedure inleidende dagvaarding, bij gebrek aan ander voldoende concreet handvat. Schending waarheidsplicht artikel 21 Rv door beide partijen 2.8 [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat uit de uiteindelijk door [appellant] genoemde kosten van de [X] -rapporten blijkt dat [appellant] niet aan de uit artikel 21 Rv voortvloeiende waarheidsplicht heeft voldaan. [geïntimeerde] verzoekt het hof daaraan gevolgen te verbinden. Inderdaad lijkt [appellant] , best gezegd, slechts een slag te hebben geslagen naar de hoogte van deze kosten en die tot twee maal op een (veel) te hoog bedrag te hebben gesteld, terwijl deze kosten makkelijk verifieerbaar waren. [geïntimeerde] heeft zich echter evenzeer kwalijk gedragen door te stellen dat [naam 1] en [naam 2] , de twee oud-werknemers van het café, in 2002 schuin tegenover het café een ander café hebben geopend en deze vermoedelijk drijvende krachten achter het café de klanten hebben meegenomen naar dit nieuwe café. Hierboven is overwogen dat [geïntimeerde] inmiddels heeft moeten melden dat dit nieuwe café pas in 2004 is geopend. Zoals [geïntimeerde] [appellant] verwijt een vordering te hebben ingesteld zonder na te gaan of deze vordering overeenstemde met de werkelijkheid, heeft [geïntimeerde] een - mogelijk zeer relevant - verweer gevoerd waarvoor hetzelfde geldt. Beide kwesties passen niet bij een deugdelijke en integere procesvoering. Nu echter beide partijen de naleving van de in artikel 21 Rv verwoorde verplichting de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren onvoldoende in acht hebben genomen, acht het hof het geraden dit handelen van partijen tegen elkaar weg te strepen, met inachtneming van hetgeen ter zake van de factuur van 24 januari 2011 van [X] hierboven is overwogen.