ECLI:NL:GHAMS:2025:1407

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer: 200.346.978/01

zaaknummer rechtbank: C/13/729807 / FA RK 23-1134 en C/13/741131 /FA RK 23-7009

beschikking van de meervoudige kamer van 27 mei 2025 in de zaak van

[verzoeker 1]

,

hierna ook te noemen: [verzoeker 1] ,

en

[verzoeker 2]

,

hierna ook te noemen: [verzoeker 2]

beiden wonende te [plaats A] ,

verzoekers in hoger beroep,

advocaat: mr. A. Zonnenberg te Best,

en

[verweerder 1] ,

Hierna ook te noemen: [verweerder 1]

en

[verweerder 2] ,

hierna ook te noemen: [verweerder 2] ,

beiden wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] ,

verweerders in hoger beroep,

advocaat: mr. V.W.J.M. Kuit te Amsterdam.

Het hof heeft daarnaast als belanghebbenden aangemerkt:

- de minderjarige [kind 1] (hierna: [kind 1] );

- mr. L. Scheffer, advocaat te Amsterdam, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over [kind 1] ter zake van de hierna onder 4. te noemen verzoeken I. en II. (hierna: de bijzondere curator).

In de procedure heeft een adviserende taak:

de Raad voor de Kinderbescherming,

gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,

hierna ook: de raad.

1 De zaak in het kort

1.1 Het gaat in deze zaak over de minderjarige [kind 1] die op [in] 2023 uit [verzoeker 1] is geboren. [verzoeker 1] , haar echtgenoot [verzoeker 2] en [verweerder 1] en [verweerder 2] hadden eerder, op 9 november 2022, een draagmoederschapsovereenkomst gesloten waarin zij afspraken hebben gemaakt over het tot stand komen van een zwangerschap van [verzoeker 1] als draagmoeder en over het verkrijgen van het juridisch ouderschap en het gezag over het toekomstig kind door de wensouders [verweerder 1] en [verweerder 2] .

Ter uitvoering van deze afspraken hebben de bijzondere curator en [verweerder 1] en [verweerder 2] aan de rechtbank Amsterdam verzoeken gedaan, die door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] toen zijn onderschreven en hebben geleid tot een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 9 juli 2024 (hierna: de bestreden beschikking). [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn daarna van gedachten veranderd en menen thans dat de door de bestreden beschikking ontstane juridische toestand strijdig is met het belang van [kind 1] . [verzoeker 1] en [verzoeker 2] kunnen het daarom niet langer eens zijn met de beslissingen van de rechtbank. In hoger beroep verzoeken zij om de meeste verzoeken van de bijzondere curator en [verweerder 1] en [verweerder 2] alsnog af te wijzen.

[verweerder 1] en [verweerder 2] zijn het eens met de bestreden beschikking en willen dat die in stand blijft.

1.2 Het hof komt in deze beschikking gedeeltelijk tot een ander oordeel dan de rechtbank en vernietigt de bestreden beschikking wat betreft de adoptie van [kind 1] door [verweerder 1] . Het hof is het wel met de rechtbank eens dat het vaderschap van [verweerder 2] over [kind 1] kan worden vastgesteld en dat [verweerder 2] belast moet worden met het eenhoofdige gezag over [kind 1] . De beslissingen van het hof komen erop neer dat de aanvankelijk door partijen overeengekomen draagmoederovereenkomst slechts ten dele kan worden uitgevoerd. Het hof legt verderop in deze beschikking uit hoe het tot deze beslissingen is gekomen. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van wat in hoger beroep in geschil is.

2.1 [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn op 7 oktober 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

2.2 [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben op 28 november 2024 een verweerschrift ingediend.

2.3 Het hof heeft daarna nog de volgende stukken ontvangen:

- een bericht van de bijzondere curator van 20 december 2024, met bijlagen;

- een bericht van de zijde van [verweerder 1] en [verweerder 2] van 23 december 2024, met bijlagen;

- een bericht van de zijde van [verzoeker 1] van 6 februari 2025, met bijlagen;

- een bericht van de zijde van [verweerder 1] en [verweerder 2] van 7 februari 2025, met bijlagen;

- een bericht van de zijde van [verweerder 1] en [verweerder 2] van 14 februari 2025, met bijlagen;

- een bericht van de zijde van [verzoeker 1] van 17 februari 2025, met bijlagen;

- een bericht van de zijde van de wensouders van 24 februari 2025, met bijlagen.

2.4 De zitting heeft op 27 februari 2025 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:

- [verzoeker 1] en [verzoeker 2] , bijgestaan door hun advocaat;

- [verweerder 1] en [verweerder 2] , bijgestaan door hun advocaat;

- de bijzondere curator;

- de raad, vertegenwoordigd door I. Stuifbergen.

De advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

3.1 [verzoeker 1] is [in] 2019 gehuwd met [verzoeker 2] . Zij hebben samen drie kinderen, [kind 2] , geboren [in] 2017, [kind 3] , geboren [in] 2019 en [kind 4] , geboren [in] 2021.

Na de geboorte van [kind 4] ontstond bij [verzoeker 1] de gedachte om draagmoeder te worden om gezinnen met een niet te realiseren kinderwens te kunnen helpen.

3.2 [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben sinds 2011 een relatie. Op 14 augustus 2017 zijn zij een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan. [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn beiden van het mannelijk geslacht. Om hun kinderwens te realiseren zijn zij op zoek gegaan naar een draagmoeder.

3.3 Naar aanleiding van berichten van [verweerder 1] en [verweerder 2] op sociale media heeft [verzoeker 1] contact met [verweerder 1] en [verweerder 2] opgenomen. Dit contact heeft geleid tot gesprekken tussen [verweerder 1] en [verweerder 2] en [verzoeker 1] en [verzoeker 2] over de vraag of [verzoeker 1] een kind zal gaan dragen voor [verweerder 1] en [verweerder 2] . [verzoeker 1] heeft na lang nadenken en in overleg met [verzoeker 2] aan [verweerder 1] en [verweerder 2] aangeboden om draagmoeder te worden. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben zich vervolgens gewend tot een advocaat gespecialiseerd in draagmoederschapstrajecten. Via deze advocaat hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich laten informeren over de consequenties en juridische mogelijkheden en noodzakelijkheden om te bereiken dat uitsluitend [verweerder 1] en [verweerder 2] de juridische ouders en ouders met gezag worden over het toekomstige kind.

3.4 [verzoeker 1] en [verzoeker 2] enerzijds en [verweerder 1] en [verweerder 2] anderzijds hebben op 9 november 2022 een draagmoederschapsovereenkomst gesloten en ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen.

Partijen nemen in aanmerking:

(..)

- [verzoeker 1] zal draagmoeder worden voor haar vrienden om altruïstische redenen en er is geenszins sprake van commercieel draagmoederschap. Zij wil haar vrienden helpen bij het vormen van hun gezin.

-Partijen hebben lang en goed nagedacht over dit draagmoederschapstraject en

wat dit ook zal betekenen voor [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en hun kinderen.

(…)

.- [verzoeker 1] zal altijd, als goede vriendin van [verweerder 2] en [verweerder 1] , betrokken blijven bij het leven van het kind, maar het kind zal niets van de geboorteouder als ouder te verwachten hebben(..) [verzoeker 1] wordt enkel zwanger (..) om de kinderwens van [verweerder 2] en [verweerder 1] te vervullen. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] willen geen enkele ouderlijke verantwoordelijkheid, financieel noch anderszins, tegenover dit kind. Dat neemt niet weg dat het kind wel altijd zal weten dat [verzoeker 1] de biologisch en genetische moeder van het kind is. Daarnaast achten alle partijen het ook voor de identiteitsontwikkeling van het kind goed als er contact blijft bestaan tussen het kind en [verzoeker 1] en haar gezin.

-(..) Partijen willen dat altijd het belang van dit toekomstige kind voorop staat.

-Ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst is bekend dat het Kabinet een draagmoederschapsregeling in Nederland tot stand wil brengen. Er is een conceptwetsvoorstel opgesteld. De procedures die worden gevolgd in dit draagmoedertraject gaan uit van de stand van zaken op het moment van het ondertekenen van deze draagmoederovereenkomst.

-Partijen realiseren zich dat zowel het belang van het toekomstige kind als dwingend recht kan leiden tot andere uitkomsten dan in deze overeenkomst worden vastgelegd. Partijen spreken bij deze de intentie uit om in dat laatste geval wel zo dicht mogelijk bij de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken te blijven.

-Partijen zijn zich ervan bewust dat de betrokkenheid van advocaten bij het opstellen van deze overeenkomst geen executoriale kracht verleent aan de gemaakte afspraken; het maakt niet alle afspraken juridisch afdwingbaar. Door het inschakelen van advocaten hebben partijen wel informatie gekregen over de juridische aspecten van de draagmoederconstructie en deze overeenkomst.

Ondergetekenden komen overeen:

Artikel 1. Intenties partijen

1.1 (..)

het kind zal ook altijd weten dat [verzoeker 1] de biologische moeder is. Zij zal geen dagelijkse opvoedkundige en verzorgende rol op zich nemen. Zij wenst dat [verweerder 2] en [verweerder 1] de juridische ouders met gezag worden.

(..)

1.6 Partijen beseffen dat deze overeenkomst een zwaarwegend karakter heeft en bindend is voor alle partijen. Partijen zijn zich er echter van bewust dat met betrekking tot een aantal afspraken, zoals het afstaan van het kind en het opnemen daarvan, er weinig tot geen juridische mogelijkheden zijn om naleving van het contract af te dwingen, als een van beide partijen zich niet aan het contract houdt.

(..)

Artikel 2. Zwangerschap, bevalling, geboorteaangifte, geboortekaartje en overdracht

(..)

2.12 (..)

De voornamen worden bedacht door [verweerder 2] en [verweerder 1] (..)

Het kind zal bij de geboorte de achternaam krijgen van (eerst) [verzoeker 2] . De achternaam van de baby zal gedurende de rechtbankprocedure worden veranderd in [verweerder 2] .

(..)

2.19 (..)

Het is de bedoeling van alle partijen dat de baby in ieder geval op de dag van de bevalling aan [verweerder 1] en [verweerder 2] wordt gegeven. [verweerder 2] en [verweerder 1] zullen, na ontslag uit het ziekenhuis, naar hun eigen woning met de baby gaan. [verzoeker 1] heeft de mogelijkheid om dan mee te gaan naar de woning van [verweerder 2] en [verweerder 1] en verblijft hier zo lang als dit voor alle personen goed voelt. Partijen zien nu voor zich dat [verzoeker 1] in de kraamweek bij [verweerder 2] en [verweerder 1] en de baby zal verblijven.

(..)

2.23 De aangifte van de geboorte zal, binnen de daarvoor geldende termijn worden gedaan door [verweerder 2] of [verweerder 1] en als dit echt niet zou mogen, dan door [verzoeker 2] .

(..)

Artikel 3. Juridisch ouderschap en gezag

3.1 Het is de bedoeling van alle betrokkenen dat [verweerder 2] en [verweerder 1] juridisch ouder met gezag worden van het kind.

(..)

3.4 [verzoeker 1] en [verzoeker 2] verplichten zich om toe te staan dat [verweerder 1] en [verweerder 2] het kind, direct vanaf de geboorte, opvoeden en verzorgen en dat aan hen toekomen alle ouderlijke rechten en plichten, inclusief alle financiële verplichtingen.

(..)

3.5 [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zullen in het leven van het kind geen ouderrol op zich nemen, zij zullen geen juridische en/of financiële verplichtingen hebben ten aanzien van het kind en zij zullen ook geen rechten genieten die lijken op die van een ouder (..).

(..)

Artikel 5.

Verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding

5.1 [verweerder 2] en [verweerder 1] zijn als enige verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van het kind.

(..)

Artikel 6. Contacten met draagouders & openheid naar kind toe

6.1 [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zullen altijd als goede vrienden betrokken blijven bij het leven van het kind. De kinderen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zullen ook een rol in het leven van het kind hebben, nu het kind ook een halfbroertje of -zusje zal zijn. Er zal zo vaak als nodig of gewenst contact zijn met elkaar na de bevalling. Partijen denken dat dit in het begin regelmatig is en daarna zeker maandelijks. Op de lange termijn zouden de partijen het fijn vinden als [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op belangrijke momenten in het leven van het kind aanwezig zijn (bijvoorbeeld op de verjaardag, moederdag en andere relevante feestdagen en mijlpalen).

(..)

6.4 Als de relatie tussen [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verweerder 2] en [verweerder 1] in de toekomst zodanig verslechtert dat zij elkaar onderling niet meer wensen te zien dan verplichten zij zich om alsnog ervoor te zorgen dat het kind contact kan hebben met [verzoeker 1] en haar gezin, zodat de identiteitsontwikkeling van het kind geen gevaar zal lopen. Partijen komen overeen dat er in dat geval tenminste 4 keer per jaar contact tussen [verzoeker 1] en het kind zal zijn, zonder de aanwezigheid van vaders voor de duur van tenminste enkele uren . Ook de kinderen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] worden in de gelegenheid gesteld om contact te hebben met het kind, aangezien het kind een halfbroertje of -zusje is.

(..)

Artikel 8. Evaluatie en geschillenregeling

8.1 De vriendschapsband tussen partijen maakt dit draagmoederschapstraject mogelijk. Als er onenigheid ontstaat over de inhoud dan wel uitvoering van deze overeenkomst, verplichten partijen zich om aanvullende counselingsgesprekken te voeren om ervoor te zorgen dat het kind geen hinder ondervindt van de kwestie. Indien counseling niet leidt tot overeenstemming wordt mediation

ingeschakeld. De kosten hiervan, gedurende een redelijk termijn, worden gedragen door [verweerder 2] en [verweerder 1] .

(..)

3.5 De zwangerschap van [verzoeker 1] is tot stand gekomen via ICSI (Intra Cytoplasmatische Sperma Injectie), een vorm van laagtechnologisch draagmoederschap.

De vruchtbaarheidsbehandeling heeft plaatsgevonden bij een fertiliteitskliniek te Kızılbaş, Noord-Cyprus. De behandelend arts aldaar heeft op 10 februari 2023 schriftelijk verklaard dat het embryo tot stand is gekomen met behulp van een eicel van [verzoeker 1] en sperma van [verweerder 2] .

3.6 Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2023 is op de voet van artikel 1:212 Burgerlijk Wetboek (BW) mr. L. Scheffer, advocaat te Amsterdam, tot bijzondere curator benoemd voor de toen nog ongeboren minderjarige.

3.7 [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben op 28 maart 2023 de raad verzocht onderzoek te doen voor het verkrijgen van een toestemmingsverklaring voor opname in hun gezin van het kind dat geboren zal worden uit draagmoeder. Na onderzoek heeft de raad in zijn rapport van 31 mei 2023 besloten de door [verweerder 1] en [verweerder 2] verzochte toestemming te verlenen.

3.8 Op [in] 2023 is te [plaats A] , binnen het huwelijk van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] , [kind 1] geboren uit [verzoeker 1] . [verzoeker 1] en [verzoeker 2] waren vanaf dat moment de ouders van [kind 1] en hadden beiden het gezag over [kind 1] .

3.9 Uit een door Consanguinitas op 14 augustus 2023 uitgevoerde verwantschapsanalyse, waarvan de resultaten zijn vastgelegd in een rapport van 1 september 2023, volgt dat [verweerder 2] de biologische vader is van [kind 1] . [kind 1] is in genetisch opzicht de zoon van [verzoeker 1] en [verweerder 2] .

3.10 Op 14 augustus 2023 heeft [verweerder 2] de geboorte van [kind 1] aangegeven bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats A] , waarbij in de geboorteakte als geslachtsnaam van [kind 1] ‘ [verzoeker 2] ’ is opgenomen.

3.11 [kind 1] verblijft sinds zijn geboorte, althans zeer kort daarna, bij [verweerder 1] en [verweerder 2] thuis. In de eerste week na de geboorte verbleef ook [verzoeker 1] bij [verweerder 1] en [verweerder 2] thuis.

3.12 De raad heeft in zijn onderzoeksrapport van 30 april 2024 de rechtbank geadviseerd om het gezag van [verzoeker 1] over [kind 1] te wijzigen en, in eerste instantie, [verweerder 2] te belasten met het gezag. Ter zake de adoptie adviseert de raad om het verzoek tot adoptie van [kind 1] door [verweerder 1] aan te houden tot na de verzorgingstermijn van één jaar.

3.13 Nadat de rechtbank de bestreden beschikking had gegeven, zijn partijen op 5 september 2024 partijen een counselingtraject gestart bij Simone Hoogeveen Hulpverlening, een praktijk gespecialiseerd in wensouderschap. Dit traject is zonder resultaat omstreeks 20 september 2024 gestopt.

3.14 [verzoeker 1] heeft op 13 november 2024 bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem verzocht om een omgangsregeling vast te stellen tussen haar (en haar gezin) en [kind 1] . Bij beschikking van 18 februari 2025 heeft de rechtbank als voorlopige omgangsregeling vastgesteld dat [kind 1] één keer in de twee maanden een dagdeel omgang zal hebben met [verzoeker 1] en haar gezin. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van de uitkomsten van deze procedure in hoger beroep.

3.15 Doordat geen hoger beroep is ingesteld van de beslissing van de rechtbank in de bestreden beschikking om de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [verzoeker 2] uit te spreken, is de bestreden beschikking in zoverre in kracht van gewijsde gegaan. Als gevolg daarvan draagt [kind 1] nu de achternaam “ [verzoeker 1] ”.

4 De omvang van het hoger beroep

4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de bijzondere curator en de verzoeken van [verweerder 1] en [verweerder 2] toegewezen. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank, conform die verzoeken:

I. de ontkenning van het vaderschap door [verzoeker 2] ten aanzien van [kind 1] gegrond verklaard;

II. het vaderschap van [verweerder 2] ten aanzien van [kind 1] vastgesteld, onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [verzoeker 2] in kracht van gewijsde is gegaan;

III. [verweerder 2] belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over [kind 1] , onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [verzoeker 2] en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [verweerder 2] in kracht van gewijsde zijn gegaan;

IV. met terugwerkende kracht tot de geboorte van [kind 1] de adoptie door [verweerder 1] uitgesproken, onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [verzoeker 2] en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [verweerder 2] in kracht van gewijsde zijn gegaan;

V. bepaald dat de adoptie terug zal werken tot het tijdstip van de geboorte van [kind 1] ;

VI.

Ontvankelijkheid in hoger beroep van [verzoeker 2]

5.1 Ter zitting in hoger beroep heeft het hof de vraag aan de orde gesteld of en in hoeverre [verzoeker 2] in zijn hoger beroep kan worden ontvangen, meer in het bijzonder of hij belanghebbende is in de zin van artikel 798 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Onder belanghebbende wordt krachtens artikel 798 lid 1 Rv – voor zover thans van belang – verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Het hof is van oordeel dat [verzoeker 2] in de procedure in hoger beroep niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Er is geen hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank om de ontkenning van het vaderschap van [verzoeker 2] ten aanzien van [kind 1] gegrond te verklaren. Deze beslissing heeft daarmee kracht van gewijsde gekregen, met als gevolg dat [verzoeker 2] ten tijde van de beoordeling door het hof niet meer de vader is van [kind 1] en dat zijn vaderschap nimmer gevolgen heeft gehad (art. 1:202 lid 1 BW). Als gevolg daarvan is [verzoeker 2] niet meer (mede) belast met het gezag over [kind 1] . Dit betekent dat in hoger beroep geen verzoeken aan de orde zijn die rechtstreeks raken aan de rechten en verplichtingen van [verzoeker 2] . Dat brengt mee dat [verzoeker 2] in deze zaak niet als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv kan worden aangemerkt. Feiten of omstandigheden waarom dit anders zou zijn, zijn gesteld noch gebleken. Voorts heeft [verzoeker 2] in eerste aanleg geen verzoeken gedaan die in hoger beroep nog aan de orde zijn. Dat betekent dat [verzoeker 2] , gelet op het bepaalde in artikel 806, eerste lid, Rv, geen hoger beroep kon instellen tegen de bestreden beschikking. Hij zal daarin niet-ontvankelijk worden verklaard.

De standpunten

5.2 [verzoeker 1] is met drie grieven in hoger beroep gekomen. Grief 1 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank over de adoptie van [kind 1] door [verweerder 1] en de daarmee samenhangende verzoeken over de terugwerkende kracht van de adoptie, de geslachtsnaam van [kind 1] en de voortzetting van de familierechtelijke betrekking met [verweerder 2] . Grief 2 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank om [verweerder 2] te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] . Grief 3 richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank van het vaderschap van [verweerder 2] .

Ter onderbouwing van haar grieven voert [verzoeker 1] in de kern aan dat zij zich na de bestreden beschikking zorgen is gaan maken over de toekomstige rol die zij en haar gezin in het leven van [kind 1] zullen hebben. Deze zorgen zijn bij haar ontstaan omdat [verweerder 1] en [verweerder 2] volgens haar de op voorhand gemaakte afspraken niet zijn nagekomen. [verzoeker 1] verwacht dat zij het gaat betreuren als zij de bestreden beschikking in kracht van gewijsde laat gaan. De juridische werkelijkheid die door de bestreden beschikking tot stand is gekomen acht [verzoeker 1] niet langer in het belang van [kind 1] . [verzoeker 1] meent dat het instellen van hoger beroep de enige mogelijkheid is die zij nog heeft om de situatie van [kind 1] en zijn toekomst te verbeteren. Met de juridische werkelijkheid die door de bestreden beschikking ontstaat wordt voorbijgegaan aan de belangen van [verzoeker 1] in samenhang met het belang van [kind 1] om samen op te groeien in een familieband met zijn biologische moeder. Voor [verzoeker 1] is gebleken dat [kind 1] niet anders voelt dan haar andere drie kinderen en zij kan de gedachte dat [kind 1] niets van haar als moeder te verwachten heeft in de toekomst niet toelaten. [kind 1] kan in de toekomst nog redelijkerwijs iets van haar verwachten zodat volgens haar niet aan de voorwaarde van 1:227 lid 3 BW is voldaan. Het verzoek van [verweerder 1] om de adoptie van [kind 1] uit te spreken en de daarmee samenhangende verzoeken dienen volgens [verzoeker 1] daarom alsnog te worden afgewezen. Wat betreft het ouderlijk gezag over [kind 1] is [verzoeker 1] van mening dat het niet in het belang van [kind 1] is dat [verweerder 2] alleen wordt belast met het gezag. Het verzoek van [verweerder 2] om met het eenhoofdig gezag te worden belast dient alsnog te worden afgewezen.

5.3 [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn het eens met de bestreden beslissing en zij betwisten gemotiveerd de stelling van [verzoeker 1] dat zij de gemaakte afspraken niet zijn nagekomen.

Draagmoederschap voorziet in een grote behoefte van wensouders die om biologische redenen (samen) geen kind kunnen krijgen, omdat zij een mannenstel zijn of omdat er problemen zijn met vruchtbaarheid. Nederland heeft nog steeds geen wet die draagmoederschap regelt. Het juridische kader is in de loop van vele jaren in de rechtspraak gevormd in uitspraken, met de middelen die de wet (wél) biedt, in het licht van het internationale recht, waaronder het EVRM en het IVRK en met het oog op het rapport van de Staatscommissie herijking ouderschap (Kind en ouders in de 21ste eeuw). Dit juridische 'huis' verdient het in belang van deze doelgroep en de gezinnen die zo zijn gesticht en nog zullen worden gesticht, degelijke bescherming, aldus [verweerder 1] en [verweerder 2] . De belangen van [kind 1] behoren voorop te staan. Hij groeit al vanaf zijn geboorte op in hun gezin en hij zal ook in dit gezin blijven opgroeien. [kind 1] heeft met [verweerder 1] en [verweerder 2] twee ouders die voor hem zorgen, die van hem houden en die met hem een besloten gezin vormen. Er is daarbij ruimte voor contact tussen [kind 1] en [verzoeker 1] en haar gezin, evenwel is er geen ruimte voor nog een derde ouder-opvoeder van [kind 1] naast de twee vaders. Volgens [verweerder 1] en [verweerder 2] behoort er in het door partijen aangegane draagmoederschapstraject geen ruimte te zijn voor een spijtoptie waar [verzoeker 1] zich nu kennelijk op beroept. Indien het hof toch zo’n spijtoptie zou willen aanvaarden dan is dit volgens [verweerder 1] en [verweerder 2] in afwijking op het thans in de Tweede Kamer in behandeling zijnde wetsvoorstel Wet kind, draagmoederschap en afstamming (36 390). Bovendien zal het aanvaarden van zo’n spijtoptie een bom leggen onder de jurisprudentie over draagmoederschap, met grote gevolgen voor het werkveld.

5.4 De raad heeft ter zitting in hoger beroep het hof geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. Het ontstane wantrouwen van [verzoeker 1] richting [verweerder 1] en [verweerder 2] is niet in het belang van [kind 1] . Het is in zijn belang dat hij kan opgroeien in een stabiele gezinssituatie, dat hij betrouwbare hechtingsfiguren in zijn leven heeft en dat hij weet waar hij vandaan komt. De raad heeft de indruk dat [verzoeker 1] zich niet erkend voelt in haar moederschap, terwijl de verweerders vinden dat zij er alles aan doen om [verzoeker 1] juist wel te erkennen voor haar belangrijke rol in het draagmoederschapstraject. Over de contacten tussen [kind 1] en [verzoeker 1] benoemt de raad dat het doel van deze contacten niet primair gericht moet zijn op het tot stand brengen van een hechtingsrelatie, maar dat deze contacten met name zijn bedoeld voor de identiteitsontwikkeling van [kind 1] . [kind 1] groeit al sinds zijn geboorte op bij de vaders, met de afspraak dat hij af en toe contact heeft met [verzoeker 1] . De raad vindt het niet in het belang van [kind 1] om hieraan te tornen. Op het moment dat er verwarring bij [kind 1] gaat ontstaan over wat zijn kerngezin is zal dit zorgen voor een grote emotionele druk bij [kind 1] en komt hij in een beknellende situatie terecht, wat zijn ontwikkeling zal kunnen schaden. [kind 1] is het meest gebaat bij rust. [verzoeker 1] zou kunnen overwegen om professionele begeleiding te zoeken voor haar spijtgevoelens.

Het hof:

verklaart [verzoeker 2] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij:

- de adoptie door [verweerder 1] van [kind 1] is uitgesproken;

- is bepaald dat de adoptie terug zal werken tot het tijdstip van geboorte van [kind 1] ;

- is vastgesteld dat [verweerder 1] en [verweerder 2] gezamenlijk hebben verklaard dat [kind 1] de geslachtsnaam [verweerder 2] zal hebben;

- is verstaan dat de familierechtelijke betrekking met [verweerder 2] in stand blijft;

- aan de griffier is opgedragen de bestreden beschikking aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats A] te zenden;

- is verstaan dat [verweerder 1] en [verweerder 2] nadat de adoptiebeslissing onherroepelijk is, gezamenlijk het gezag met betrekking tot [kind 1] zullen uitoefenen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- wijst af de verzoeken van [verweerder 1] en [verweerder 2] ter zake van de adoptie van [kind 1] door [verweerder 1] en alle met dat verzoek samenhangende verzoeken;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;

beschouwt de werkzaamheden van de bijzondere curator als beëindigd, behalve in het geval dat tegen de bekrachtiging van de beslissing tot vaststelling van het vaderschap van [verweerder 2] beroep in cassatie wordt ingesteld;

gelast de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, F. Kleefmann en G.J. Baken, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 27 mei 2025 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.

Inleiding

5.6 Voor het realiseren van de door [verweerder 1] en [verweerder 2] , en aanvankelijk ook [verzoeker 1] en [verzoeker 2] , gewenste eindtoestand, te weten dat eerstgenoemden samen de ouders met gezag van [kind 1] zijn, moet naar het thans geldende recht in de gegeven situatie een gecompliceerde juridische weg worden doorlopen, waarbij de rechter een viertal beslissingen dient te nemen:

1. gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [verzoeker 2] , als gevolg waarvan [verzoeker 1] de enige ouder (met eenhoofdig gezag) van [kind 1] is;

2. gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [verweerder 2] , als gevolg waarvan [verzoeker 1] en [verweerder 2] de ouders van [kind 1] zijn;

3. beëindiging van het eenhoofdige gezag van [verzoeker 1] en belasting van [verweerder 2] met het eenhoofdig gezag over [kind 1] ;

4. adoptie door [verweerder 1] van [kind 1] , met terugwerkende kracht tot de geboorte, als gevolg waarvan het ouderschap van [verzoeker 1] eindigt en [verweerder 1] en [verweerder 2] de ouders van [kind 1] zullen zijn, waarbij zij dan tevens van rechtswege het gezamenlijk gezag over hem hebben, nu zij met elkaar een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan.

5.7 De rechterlijke beslissingen die in dit traject moeten worden genomen zijn stuk voor stuk beslissingen over rechtsgevolgen die niet ter vrije beschikking van partijen staan. Dat maakt de afspraken in een draagmoederschapsovereenkomst als die van partijen kwetsbaar. De rechter zal die afspraken en de daarop gebaseerde verzoeken steeds moeten toetsen aan de (uiteenlopende) wettelijke vereisten voor inwilliging van al die verzoeken; dat hoeft geen probleem te zijn indien alle betrokkenen instemmen met het beoogde doel. Maar het gaat klemmen indien één of meer van die betrokkenen zich (alsnog) tegen de uitvoering van die afspraken verzet. Partijen zijn zich blijkens de draagmoederschapsovereenkomst daarvan bewust geweest en hebben onder ogen gezien dat hun afspraken in die overeenkomst slechts beperkt afdwingbaar zijn.

In eerste aanleg heeft de rechtbank alle hiervoor bedoelde beslissingen genomen, in hoger beroep voert [verzoeker 1] echter alsnog verweer tegen de tweede, derde en vierde beslissing.

5.8 Thans is in de Tweede Kamer aanhangig het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 BW in verband met de introductie van onder meer een regeling voor draagmoederschap en de versterking van het recht van het kind op afstammingsinformatie (Wet kind, draagmoederschap en afstamming, wetsvoorstel 36 390). Het voorstel voorziet in de mogelijkheid dat met instemming van de betrokkenen en onder bepaalde voorwaarden de rechtbank een beschikking houdende de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap geeft. In dat geval zullen de wensouders onmiddellijk vanaf de geboorte van het kind diens juridische ouders zijn en verkrijgt de draagmoeder nimmer het juridische ouderschap. Aldus wordt het traject om wensouders juridisch ouders te maken aanzienlijk vereenvoudigd. Het voorstel voorziet in artikel 1:220 BW echter ook in (voor zover hier van belang) de mogelijkheid dat een draagmoeder de rechtbank verzoekt om de beschikking houdende de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap te herroepen. Dat verzoek kan zij volgens het wetsvoorstel tot uiterlijk drie maanden na de geboorte van het kind doen, indien na de toekenningsbeschikking de omstandigheden zijn gewijzigd. Blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel wordt daaronder begrepen dat de draagmoeder anders over de situatie is gaan denken. De rechtbank die herroeping kunnen uitspreken indien haar dat, na een belangenafweging, in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Op deze manier voorziet ook dit wetsvoorstel dus (anders dan de advocaat van [verweerder 1] en [verweerder 2] ter zitting in hoger beroep leek aan te voeren) in een spijtoptie.

5.9 Voor zover [verweerder 1] en [verweerder 2] het hof hebben verzocht om bij de beoordeling van deze zaak te anticiperen op deze toekomstige wetgeving, waarbij dan een rol zou spelen dat [verzoeker 1] pas meer dan een jaar na [kind 1] geboorte door middel van dit hoger beroep kenbaar heeft gemaakt het hiervoor onder 5.6 genoemde traject niet meer te steunen, zal het hof hen daar niet in volgen.

Het hof dient te oordelen op basis van de huidige wetgeving en ziet, mede vanwege de nog onzekere uitkomst van het wetgevingstraject en de vergaande breuk die dit voorstel inhoudt met de huidige wet, geen ruimte om op het wetsvoorstel te anticiperen. Ook partijen zijn overigens blijkens de draagmoederschapsovereenkomst ervan uitgegaan dat het huidige wettelijke kader van toepassing is en deels dwingend van aard is.

5.10 Het hof stelt vast dat na de zitting bij de rechtbank tussen [verzoeker 1] enerzijds en [verweerder 1] en [verweerder 2] anderzijds in toenemende mate wrijvingen zijn ontstaan rondom de vraag welke rol [verzoeker 1] heeft of zou moeten hebben in het leven van [kind 1] . Ondanks de op papier heldere afspraken uit de draagmoederschapsovereenkomst zijn de verwachtingen over en weer over ieders rol in zijn leven meer en meer uit elkaar gaan lopen. Zo had [verzoeker 1] de verwachting en wens om op de eerste verjaardag van [kind 1] een deel van de dag met hem door te kunnen brengen om de geboorte van [kind 1] samen met hem te herleven. Ook was [verzoeker 1] teleurgesteld dat zij in de toespraak die [verweerder 2] op het verjaardagsfeestje van [kind 1] heeft uitgesproken niet uitdrukkelijk met naam en toenaam als moeder van [kind 1] werd erkend. [verweerder 1] en [verweerder 2] kijken vanuit hun visie op de rol van [verzoeker 1] in het leven van [kind 1] anders tegen de situatie aan. Gaandeweg de maanden na de bestreden beschikking zijn partijen scherper tegenover elkaar komen te staan. In september 2024 hebben zij nog gepoogd om via een counselingstraject tot een verbetering van de situatie te komen. Dat is niet gelukt.

Tijdens de zitting bij het hof heeft het hof met partijen besproken of het starten van een mediationtraject nog tot de mogelijkheden behoort, hetgeen niet het geval bleek.

5.11 Anders dan [verzoeker 1] stelt, kan het hof aan de hand van de bij het hof bekende feiten en omstandigheden, afgezet tegen hetgeen in de draagmoederschapsovereenkomst is opgenomen, niet vaststellen dat [verweerder 1] en [verweerder 2] gemaakte afspraken niet zijn nagekomen. Zij hebben naar het oordeel van het hof steeds gehandeld in de lijn van de gemaakte afspraken, die immers in de kern erop neerkomen dat [verzoeker 1] wel wordt erkend als moeder van [kind 1] , maar dat aan haar geen ouderrol of gezag zal toekomen. Voor de verwijten die [verzoeker 1] [verweerder 1] en [verweerder 2] maakt ziet het hof in dit licht bezien dan ook geen grondslag.

5.12 Het voorafgaande laat onverlet dat, zoals hiervoor onder 5.7 al is overwogen, de aard van de tussen partijen in de draagmoederschapsovereenkomst gemaakte afspraken die moeten leiden tot ouderschap van [verweerder 1] en [verweerder 2] meebrengt dat er weinig tot geen juridische mogelijkheden zijn om naleving daarvan af te dwingen, als een van beide partijen zich om welke reden dan ook niet meer aan het afgesproken traject houdt of kan houden. Vanuit haar – voor het hof invoelbare – (moeder)gevoelens en de inmiddels bij haar ontstane visie op haar rol in het leven van [kind 1] en wat diens belang meebrengt is het voor [verzoeker 1] niet langer te dragen om de gemaakte afspraken ten volle na te komen.

Gerechtelijke vaststelling vaderschap van [verweerder 2]

5.13 De advocaat van [verzoeker 1] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de bestreden beschikking kan worden bekrachtigd waar het gaat om de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [verweerder 2] .

Zij heeft haar desbetreffende grief (grief 3) laten varen.

Nu aan de wettelijke eisen is voldaan, zal het hof op dit punt de bestreden beschikking bekrachtigen.

De adoptie

5.14 Op het verzoek tot adoptie van [kind 1] door [verweerder 1] zijn de artikelen 1:227 t/m 1:231 BW van toepassing. Op grond van artikel 1:227 lid 3 BW kan een verzoek tot adoptie uitsluitend worden toegewezen, indien (i) de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, (ii) op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en (iii) aan de in artikel 1:228 BW genoemde voorwaarden wordt voldaan. Deze vereisten zijn van openbare orde en zijn dwingendrechtelijk van aard.

5.15 Het hof is van oordeel dat niet langer is voldaan aan de voorwaarde (ii) dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [kind 1] niets meer van [verzoeker 1] in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Hoewel [verzoeker 1] ten tijde van het opstellen van de draagmoederschapsovereenkomst en ook tijdens de procedure in eerste aanleg heeft ingestemd met de adoptie van [kind 1] door [verweerder 1] , is bij haar het gevoel ontstaan dat zij wil terugkomen op het verlenen van toestemming aan de adoptie en het aldus doorsnijden van haar juridische ouderband met [kind 1] . Die gevoelens speelden naar haar zeggen al langere tijd, maar zij durfde deze pas te uiten na de zitting bij de rechtbank. Uit de stukken en wat ter zitting bij het hof is gezegd, is gebleken dat [kind 1] vanaf zijn geboorte goed contact en een prettige omgang heeft gehad met [verzoeker 1] en haar gezin. Tot eind september 2024 vond dit contact maandelijks plaats. Bij [verzoeker 1] bestaat thans de wens om voor [kind 1] te zorgen en medeverantwoordelijkheid te nemen voor zijn opvoeding. Het hof maakt uit dit alles op dat [verzoeker 1] in de toekomst een rol als moeder in het leven van [kind 1] zou willen en mogelijk ook kunnen vervullen. Daardoor is op dit moment geen sprake van de door de wet vereiste situatie dat voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [kind 1] niets meer van [verzoeker 1] in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Dat [verzoeker 1] blijkens onder meer de preambule van de draagmoederschapsovereenkomst destijds zelf vond dat het kind niets van de geboorteouder als ouder te verwachten zal hebben, maakt dat niet anders. Ook het door Keurling en [verweerder 1] op zichzelf terecht benadrukte belang van [kind 1] om duidelijkheid te krijgen over waar hij opgroeit en wie over hem beslissingen neemt, alsmede het vooruitzicht op een mogelijke verdere juridische strijd tussen partijen, maakt niet dat dit wettelijke vereiste opzij kan worden gezet. Het hof realiseert zich overigens ter dege dat nu juist dit vereiste een overeengekomen draagmoedertraject kwetsbaar maakt.

5.16 Het is met name vanwege dit punt dat [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben verzocht om op het aanhangige wetsvoorstel te anticiperen. Niet alleen zou [verzoeker 1] dan te laat zijn met haar verzoek om het doorlopen traject terug te draaien, maar bovendien zou het hof dan de mogelijkheid hebben de beslissing te nemen die in het belang van [kind 1] wenselijk is, waarbij het aankomt op een afweging van alle betrokken belangen en waarbij het belang van [kind 1] een overweging van de eerste orde zou zijn. Om redenen zoals hiervoor reeds vermeld, zal het hof echter niet vooruitlopen op het wetsvoorstel.

5.17 [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben tot slot nog een beroep gedaan op de op artikel 8 EVRM gebaseerde uitspraak van Europese hof van de rechten van de mens inzake Mennesson t. Frankrijk (EHRM 26 juni 2014, Mennesson t. Frankrijk, appl. no. 65192/11, ECLI:CE:ECHR:2014:0626JUD006519211). Die zaak betrof echter de vraag of een reeds in [plaats] (VS) na een draagmoedertraject tot stand gekomen juridisch ouderschap van wensouders in Frankrijk moest worden erkend. De positie van de geboortemoeder speelde in die zaak geen rol. Het EHRM oordeelde dat in die zaak door de weigering van erkenning van de afstamming van de kinderen van hun biologische vader het recht op respect voor privéleven van de betrokken kinderen was geschonden, maar dat er geen schending was van het recht op respect voor het gezinsleven van de wensouders of de kinderen. De nu voorliggende zaak gaat echter over de vraag of het door [verweerder 1] en [verweerder 2] verlangde juridisch mede-ouderschap van [verweerder 1] tot stand kan worden gebracht. Dat [verweerder 2] juridisch vader van [kind 1] zal zijn staat niet (meer) ter discussie.

5.18 De conclusie is dat het dwingend recht van artikel 1:227 lid 3 BW het hof ertoe noopt om aan de andersluidende afspraken in de draagmoederschapsovereenkomst voorbij te gaan. Het hof zal het verzoek om de adoptie van [kind 1] door [verweerder 1] uit te spreken alsnog afwijzen en de bestreden beschikking in zoverre vernietigen.

De wijziging van de geslachtsnaam en de overige met de adoptie samenhangende verzoeken

5.19 [kind 1] draagt thans de geslachtsnaam [verzoeker 1] . [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben de rechtbank in aansluiting op het verzoek om adoptie door [verweerder 1] verzocht om de geslachtsnaam van [kind 1] te wijzigen in [verweerder 2] . Andere verzoeken om tot wijziging van de geslachtsnaam van [kind 1] te komen hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] niet gedaan. Nu het hof het verzoek tot adoptie van [kind 1] zal afwijzen komt het hof niet toe aan het verzoek te bepalen dat [kind 1] voortaan de geslachtsnaam van [verweerder 2] zal dragen. Het hof zal daarom ook dit verzoek afwijzen. Ook de overige met de adoptie samenhangende verzoeken zal het hof afwijzen.

Het gezag over [kind 1]

5.20 In de procedure bij de rechtbank heeft [verweerder 2] op grond van artikel 1:253c BW verzocht om te bepalen dat het gezag van [verzoeker 1] wordt beëindigd en dat [verweerder 2] met het eenhoofdig gezag over [kind 1] wordt belast, dit onder de voorwaarde dat de beslissingen van de rechtbank over de ontkenning van het vaderschap van [verzoeker 2] en de vaststelling van het vaderschap van [verweerder 2] in kracht van gewijsde zijn gegaan.

Het hof stelt vast dat [verweerder 2] kan worden aangemerkt als een tot het gezag bevoegde ouder in de zin van artikel 1:253c BW, dit omdat de rechtbank het vaderschap van [verweerder 2] ten aanzien van [kind 1] gerechtelijk heeft vastgesteld welke beslissing heden zal worden bekrachtigd.

Het hof stelt voorop dat voor de vraag of [verweerder 2] al dan niet met het eenhoofdig gezag dient te worden belast, het in artikel 1:253c lid 3 BW geformuleerde criterium van toepassing is, te weten of de gezagswijziging in het belang van [kind 1] wenselijk is. Het hof dient daarbij de mogelijkheden die ieder van de ouders aan [kind 1] biedt of kan bieden af te wegen en aan de hand daarvan te beoordelen aan wie van de ouders het gezag het best kan worden opgedragen.

5.21 Het hof is van oordeel dat het in het belang van [kind 1] wenselijk is dat [verweerder 2] alleen met het gezag over hem wordt belast. Daartoe overweegt het hof als volgt. Het gaat goed met [kind 1] in het gezin van [verweerder 1] en [verweerder 2] , waar hij sinds zijn geboorte verblijft. Zoals is afgesproken in de draagmoederschapsovereenkomst, verzorgen [verweerder 1] en [verweerder 2] [kind 1] vanaf zijn geboorte en nemen zij de dagelijkse beslissingen ten aanzien van hem. [verzoeker 1] wenst thans een grotere rol in het leven van [kind 1] dan bij de draagmoederschapsovereenkomst was voorzien.