ECLI:NL:GHAMS:2025:1219

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 22/2459 15 april 2025 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X1] B.V., rechtsopvolger van [X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigden: mrs. B. Niels en J.S. Beekmans (Atlas Fiscalisten N.V.) tegen de uitspraak van 6 oktober 2022 in de zaak met kenmerk HAA 20/408 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Met dagtekening 30 december 2017 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2015 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd berekend naar een belastbare winst van € 4.057.283 en een belastbaar bedrag van nihil. Daarbij heeft de inspecteur op grond van artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) een verliesverrekeningsbeschikking vastgesteld naar een bedrag van € 4.057.283. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de inspecteur bij uitspraak van 28 oktober 2020 het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof op 17 november 2022 en aangevuld bij brief van 23 december 2022. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het Hof heeft partijen bij brief van 2 augustus 2023 bericht dat de mondelinge behandeling van de zaak, in lijn met het verzoek daartoe van belanghebbende, wordt aangehouden in verband met de (mogelijke relevantie van de antwoorden op) prejudiciële vragen die door de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1121) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn gesteld. Belanghebbende heeft op 24 februari 2025 om nader uitstel verzocht. Het Hof heeft daartoe geen aanleiding gezien en het verzoek afgewezen. 1.6. Het Hof heeft op 18 maart 2025 van belanghebbende en op 19 maart 2025 van de inspecteur een nader stuk ontvangen. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2025. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal van de zitting is aan deze uitspraak gehecht. 2.1. De rechtbank heeft onder andere de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “Feiten 1. Eiseres is opgericht op 21 november 2011 door [A] Limited, een in het Verenigd Koningrijk gevestigde vennootschap, met als doel de overname van [B1] B.V., [B2] B.V., [B3] B.V. en [B4] B.V. (tezamen: [B1-4] ) die tezamen een portfolio van 460 telecommunicatiemasten hielden. Structurering van de overname 2.1. De overname van [B1-4] heeft plaatsgevonden middels een juridische afsplitsing van [B] B.V. (…) aan vier nieuw op te richten vennootschappen: [B1] B.V., [B2] B.V., [B3] B.V. en [B4] B.V. (…) 2.2. Op 22 november 2011 zijn twee koopovereenkomsten (Share Purchase Agreements) gesloten met [B] B.V. voor de aankoop van [B1] B.V., [B2] B.V., [B3] B.V. en [B4] B.V. voor een totaalbedrag van € 115.000.000. De ene koopovereenkomst ziet op de aankoop van [B1] B.V. en [B2] B.V. voor een bedrag van € 78.300.000 en de andere koopovereenkomst ziet op de aankoop van [B3] B.V. en [B4] B.V. voor een bedrag van € 36.700.000. 2.3. De aktes van de juridische splitsing van [B] B.V., tevens inhoudende oprichting van [B1] B.V. en [B2] B.V., zijn gedateerd op 7 december 2011. De juridische levering van de aandelen van deze vennootschappen aan eiseres heeft plaatsgevonden op 8 december 2011 waarna de vennootschappen, onder de namen [C1] B.V. (voorheen [B1] B.V.) en [C2] B.V. (voorheen [B2] B.V.), direct zijn gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij. 2.4. Op 9 december 2011 is door [B] een persbericht uitgevaardigd over de bereikte overeenkomst over de verkoop in twee trances van een deel van de Nederlandse telecommunicatiemasten aan een dochter van [A] . 2.5. De aktes van de juridische splitsing van [B] B.V., tevens inhoudende oprichting van [B3] B.V. en [B4] B.V., zijn gedateerd op 30 januari 2012. De juridische levering van de aandelen van deze vennootschappen aan eiseres heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012 waarna de vennootschappen, onder de namen [C3] B.V. (voorheen [B3] B.V.) en [C4] B.V. (voorheen [B4] B.V.), direct zijn gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij. 2.6. Op 2 februari 2012 is door [GP] LLP een persbericht uitgevaardigd over de tot stand gekomen overname door [A] Limited. 2.7. Op 26 april 2012 is [C] B.V. opgericht door eiseres en gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij. 2.8. Op 6 juni 2012 heeft een juridische fusie plaatsgevonden tussen [C] B.V., de verkrijgende vennootschap, en [C1] B.V., [C2] B.V., [C3] B.V. en [C4] B.V., de verdwijnende vennootschappen. De juridische fusie heeft plaatsgevonden binnen fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij en met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2012. [D] LP 3.1. [D] LP (hierna: [D] LP ) is een private equity investeringsfonds dat is gevestigd op Guernsey [Hof: zie echter 2.3 hierna]. Investeerders brengen middelen in het fonds waarmee door [D] LP investeringen en acquisities worden gedaan die eveneens door [D] LP worden beheerd. [D] LP is bij akte van [datum] opgericht als een Limited Partnership op grond van de Limited Partnership Act 1907 van het Verenigd Koninkrijk. [Hof: het door de rechtbank opgenomen citaat van de akte laat het Hof achterwege] 3.2. Uit de akte (onderdelen 3.1 en 3.3) volgt verder dat [GP] geen middelen hoeft in te brengen in [D] LP en dat de Limited Partners, de investeerders, wel middelen moeten inbrengen. Uit de onderdelen 4.1 en 4.3 van de akte volgt dat [GP] niet verplicht is om een “Loan Commitment” te verstrekken aan [D] LP en de Limited Partners, de investeerders, dat wel moeten doen. Onderdeel 4.4 van de akte bepaalt dat de “Loan Commitments” renteloos zijn, dat ze niet vrij opeisbaar zijn en dat de terugbetaling geschiedt met inachtneming van de onderdelen 7 en 8 van de akte. 3.3. De commitments van de Limited Partners bestaan voor 0,01% uit Capital Commitments en voor 99,99% uit Loan Commitments. 3.4. Het General Partner Report zoals dat is opgenomen bij de jaarrekening van 2015 omschrijft de doelstelling van [D] LP als volgt: “The principal activity of the Partnership is to seek to generate significant returns for its Limited Partners through equity and equity-related investments in infrastructure assets.” 3.5. Het General Partner Report vermeldt verder: “The Limited Partners’ contribution comprise capital contributions and interest-free loans. Limited Partner loans are to be repaid from capital and income proceeds arising from the Partnership’s underlying [GP] before any profit distribution or repayment of capital contributions.” De financiering van de overname 4.1. In verband met de overname is door [GP] LLP in november 2011 een ‘capital call’ gedaan waarmee een bedrag van € 127.000.000 bijeen is gebracht. 4.2. Vervolgens is middels een ‘Profit Participating Loan’ (hierna: PPL) geld geleend aan de in Luxemburg gevestigde vennootschap [F2] S.a.r.l. (hierna: [F2] Holdings), een 100% dochtervennootschap van [D] LP. Uit de PPL is voor de onderhavige overname een bedrag van € 85.400.000 opgenomen. Hiervoor is op 25 juni 2007 een facility agreement gesloten. Dat het in [D] LP bijeengebrachte vermogen is geïnvesteerd in [F2] Holdings, blijkt ook uit het General Partner Report, waarin staat vermeld: “The Partnership had invested the drawn Commitments in a Luxembourg holding company named [F2] S.à.r.l.. This company has in turn invested, through a chain of other holding companies, in six investee companies: (…) and [A] Limited (…).” In onderdeel 6 van de jaarrekening van 2015 staat daarnaast het volgende vermeld: “The Partnership had invested in share capital and by granting a profit participation loan (“PPL”) to its 100% held subsidiary entity, [F2] S.à.r.l.. [F2] S.à.r.l. has in turn invested indirectly via investment holding entities in the portfolio of [GP] as shown below. The [GP] and loans are carried at fair value which reflects the fair value of the underlying portfolio company [GP] adjusted for the fair values of all borrowings, cash and other net assets and liabilities of all investment holding entities. There had been no revenue in the current year (2014: € nil) passed up to the Partnership other than the PPL repayments.” 4.3. [F2] Holdings heeft op haar beurt middelen geleend aan haar 100% dochtervennootschap [F1] S.a.r.l. (hierna: [F1] ), eveneens een in Luxemburg gevestigde vennootschap (lening 5 en lening 6). Lening 5 is een rentedragende lening. De lening is afgesloten op 1 december 2011, heeft een looptijd van 6 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2017) en een maximale leencapaciteit van € 97.500.000 en is rentedragend. Het rentepercentage kan tussen [F2] Holdings en [F1] onderling afgesproken worden maar kan niet meer dan 10% op jaarbasis bedragen. Lening 6 is eveneens afgesloten op 1 december 2011. Deze lening is renteloos, heeft een looptijd van 50 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2061) en de maximale leencapaciteit is € 32.500.000. Uit de geconsolideerde jaarrekening van 2015 volgt dat [F1] een 10% rentedragende schuld van € 60.053.824 (lening 5) en een renteloze schuld van € 17.546.458 (lening 6) heeft aan haar aandeelhouder [F2] Holdings. Uit de geconsolideerde jaarrekening volgt daarnaast dat geen vennootschapsbelasting over het jaar 2015 is verschuldigd. 4.4. [F1] heeft middels twee leningen geld verstrekt aan haar 100% dochtervennootschap [A] Limited (lening 3 en 4). Lening 3 is afgesloten op 1 december 2011, heeft een looptijd van 6 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2017), een maximale leencapaciteit van € 97.500.000 en is rentedragend. Het rentepercentage kan tussen [F1] en [A] Limited onderling afgesproken worden maar kan niet meer dan 10% op jaarbasis bedragen. Lening 4 is eveneens afgesloten op 1 december 2011. Deze lening is renteloos, heeft een looptijd van 50 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2061) en de maximale leencapaciteit is € 32.500.000. Voor beide leningen geldt dat de terugbetalingsverplichting de uitstaande hoofdsom bevat en voor lening 3 daarbij ook de verschuldigde onbetaalde rente. Volledige of vervroegde aflossing is mogelijk, zonder bijkomende verplichtingen. In totaal is een bedrag van € 85.453.000 op deze leningen opgenomen (€ 64.074.750 op lening 3 en € 21.378.250 op lening 4). 4.5. Uiteindelijk zijn door [A] Limited twee leningen verstrekt aan eiseres voor een totaalbedrag van € 85.433.000 (lening 1 en lening 2), zie hierna onder 5.1 tot en met 5.5. 4.6. Tot slot is voor de financiering van de overname op 31 januari 2012 een banklening aangetrokken van € 43.400.000. De lening heeft een looptijd van 6 jaar en het overeengekomen rentepercentage is Euribor plus 2%. Deze bankschuld bedraagt in 2015 € 36.361.325. Leningen verstrekt door [A] Limited 5.1. De maximale capaciteit van de door [A] Limited verstrekte leningen aan eiseres bedraagt in totaal € 103.000.000 (lening 1: € 52.000.000 en lening 2: € 78.000.000), waarvan eiseres in totaal € 85.433.000 (lening 1: € 35.433.000 en lening 2: € 50.000.000) heeft opgenomen. 5.2. De leningsovereenkomst betreffende lening 1 is van 7 december 2011 en daarin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: [Hof: het door de rechtbank opgenomen citaat van de leningsovereenkomst laat het Hof achterwege] 5.3. Op 7 december 2011 is een Drawdown notice opgesteld en ondertekend voor een leningbedrag van € 29.000.000 met als doel: “Fund acquisition of [B1] BV en [B2] BV”. 5.4. Op 22 december 2011 is een Drawdown notice opgesteld en ondertekend voor een leningbedrag van € 6.433.000 met als doel: “Fund RETT, other transaction costs, and working in connection with the acquisition of [B1] BV and [B2] BV”. 5.5. Lening 2 heeft een maximale leencapaciteit van € 78.000.000 waarvan door eiseres een bedrag van € 50.000.000 is opgenomen. Deze lening is renteloos en heeft een looptijd van 50 jaar. Overname door [G] SA 6.1. Op 19 december 2015 [Hof: zie echter 2.4 hierna] heeft een herstructurering plaatsgevonden waarbij [H] Limited – een dochtervennootschap van [A] Limited – de aandelen in eiseres en de uitstaande vorderingen van [A] Limited heeft overgenomen. 6.2. Op 30 september 2016 heeft [G] SA de aandelen in [A] Limited overgenomen inclusief – indirect – de aandelen in eiseres. 6.3. De door [A] Limited verstrekte lening (lening 1, met een maximale leencapaciteit van € 52.000.000) is eind 2016 gekapitaliseerd. 6.4. Eiseres is op 26 april 2018 opgehouden te bestaan en per 1 mei 2018 uitgeschreven uit het handelsregister. In het liquidatiebesluit is [X1] B.V. aangewezen als vereffenaar en deze vennootschap treedt als zodanig op in de onderhavige procedure. 6.5. De CFO van [D] LP, [CFO] , heeft op 29 juli 2019 de volgende verklaring gegeven: “I am happy to provide more background information in relation to [F1] . [F1] is a €2.2 billion Fund that invests in European Infrastructure assets. It was established in 2007 for an initial 10” year period; this was extended in 2017 by consent of the limited partners to 2027. The Fund had six investments located in various European countries; four have been disposed of and two remain. The Fund itself is an English limited partnership. At the outset, the Fund established a master Luxembourg holding company (“Lux HoldCo”). Lux HoldCo is financed by a mixture of ordinary shares and a profit participating loan. Lux HoldCo in turn established six subsidiary Luxembourg companies – each subsidiary owned directly (or indirectly) the equity interest in each of the six Fund Investments. Each of the six Luxembourg companies were financed by a mixture of ordinary shares and loans from Lux HoldCo. I can confirm that there are n[o] hybrid instruments throughout the Fund structure. Further, the funding arrangements that were put in place when [A] Limited (a subsidiary of [F1] Sarl) acquired [X] BV were consistent with how all the Fund Investments were financed (a mixture of equity and debt). Dutch tax avoidance was not a motive for putting the finance structure noted above in place.” De behandeling van de aangifte Vpb van eiseres 7.1. Op 16 februari 2017 heeft eiseres haar aangifte Vpb ingediend. De aangegeven belastbare winst bedraagt € 4.057.283. Na verliesverrekening bedraagt het belastbare bedrag nihil. In de aangifte is een bedrag van € 3.500.150 aan niet-aftrekbare rentekosten opgenomen. 7.2. Met dagtekening 18 maart 2017 is eerst een voorlopige aanslag Vpb opgelegd, gevolgd door een definitieve aanslag Vpb. De dagtekening van de definitieve aanslag is 30 december 2017. Zowel de voorlopige als de definitieve aanslag zijn opgelegd overeenkomstig de ingediende aangifte. 7.3. Namens eiseres heeft haar gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de definitieve aanslag Vpb. Het (pro forma) bezwaarschrift is door verweerder ontvangen op 6 februari 2018 en de nadere motivering is door verweerder ontvangen op 10 april 2018. In de bezwaarfase heeft eiseres aangevoerd dat de rentekosten van € 3.500.150 niet in aftrek kunnen worden beperkt door de toepassing van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: Wet Vpb). 7.4. In de periode volgend na het indienen van het bezwaarschrift is eiseres door verweerder diverse keren verzocht aanvullende informatie over te leggen. Op 7 maart 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. 7.5. Verweerder heeft op 28 oktober 2019 uitspraak op bezwaar gedaan waarbij het bezwaar ongegrond is verklaard en de aanslag Vpb is gehandhaafd. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld dat door de rechtbank is ontvangen op 9 december 2019. 7.6. Op enig moment is door Atlas tax lawyers / fiscalisten een ‘Intercompany loan analysis report’ opgesteld ten behoeve van de aan eiseres verstrekte rentedragende lening (lening 1). De at arm’s length rente is daarin bepaald op 7,51%. (…) 7.7. Op 10 februari 2020 is door verweerder een derdenonderzoek ingesteld bij Stichting [I] , een van de investeerders in [D] , met als doel het feitencomplex in de onderhavige zaak vast te kunnen stellen. Middels het derdenonderzoek heeft verweerder de volgende stukken verkregen: de akte van oprichting van [D] LP, de capital call van november 2011, de brief van [GP] van 2 februari 2012 (zie onder 2.6), de jaarrekening en het General Partner Report 2015 van [D] LP en de Investor Capital Account van Stichting [I] .” 2.2. Desgevraagd ter zitting van het Hof hebben partijen bevestigd dat zij, behoudens de vestigingsplaats van [D] L.P. (zie 3.1 van de rechtbankuitspraak en hierna) en de herstructureringsdatum (vermeld in 6.1 van de rechtbankuitspraak en hierna), de hiervoor vermelde feiten niet bestrijden. Het Hof zal ook van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe 2.3. [D] L.P. was van 9 mei 2007 tot 24 november 2010 gevestigd te Guernsey, vanaf laatstgenoemde datum was zij gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk. 2.4. De in 6.1 van de rechtbankuitspraak vermelde herstructurering heeft niet op 19 december 2015, maar op 29 januari 2016 plaatsgevonden. 2.5. Tot de stukken van het geding behoort een jaarrekening van [A] Limited voor het jaar 2015. Hierin is onder andere het volgende opgenomen: “Consolidated Statement of Comprehensive Income for the year ended 31 December 2015 Year ended 31 December 2015 Year ended 31 December 2014 Restated Note ₤ ₤ REVENUE 22,134,597 18,976,238 Cost of sales (649,016) (717,751) GROSS PROFIT 21,485,581 18,258,487 Administrative expenses (2,275,466) (2,098,967) Other operating gains 2 39,492,551 9,468,144 OPERATING PROFIT 3 58,702,666 25,627,664 Interest receivable and similar income 4 10,730 7,138 Interest payable and similar charges 5 (8,449,880) (9,576,409) PROFIT ON ORDINARY ACTIVITIES BEFORE TAXATION 50,263,516 16,058,393 Tax on profit on ordinary activities 6 (868,654) 200,440 PROFIT FOR THE FINANCIAL YEAR 49,394,862 16,258,833 Other comprehensive income Foreign currency movement (1,445,760) (1,231,299) TOTAL COMPREHENSIVE INCOME FOR THE YEAR 47,949,102 15,027,534 (…) Company Statement of Comprehensive Income for the year ended 31 December 2015 Year ended 31 December 2015 Year ended 31 December 2014 Note ₤ ₤ REVENUE Income from shares in group undertakings 6,355,557 3,588,271 EXPENSES Administrative expenses (62,164) (5,970) Foreign currency gain 162,701 333,768 Other losses 2 (1,099,543) - OPERATING PROFIT 3 5,356,551 3,916,069 Interest receivable and similar income 4 5,853,893 6,047,489 Interest payable and similar charges 5 (6,843,300) (7,491,070) PROFIT ON ORDINARY ACTIVITIES BEFORE TAXATION 4,367,144 2,472,488 Tax on profit on ordinary activities 6 - - PROFIT FOR THE FINANCIAL YEAR AND TOTAL COMPREHENSIVE INCOME 4,367,144 2,472,488 (…) 6TAX ON PROFIT ON ORDINARY ACTIVITIES (…) COMPANY Tax expense included in profit and loss The tax charge on the profit on ordinary activities for the year was ₤nil (2014: ₤nil). Factors affecting the tax charge The tax assessed for the financial year is lower than (2014: higher than) the standard rate of corporation tax in the UK of 21.5% (2014: 23.25%), due to the Company incurring a tax loss for the year. Further reductions to the UK corporation tax rate have been announced. The changes were enacted in Finance Act 2014 and reduce the rate to 21% from 1 April 2014 and 20% from 1 April 2015. Year ended 31 December 2015 Year ended 31 December 2014 COMPANY ₤ ₤ Profit on ordinary activities before taxation 4,367,144 2,472,488 Profit on ordinary activities multiplied by the standard rate of corporation tax in the UK of 20.25% (2014 – 21.25%) 884,347 525,404 Effects of: Income from shares in subsidiaries not taxable (1,287,000) (762,508) Tax losses carried forward 402,653 237,104 Current year tax charge - - (…)” 2.6. In het verweerschrift in hoger beroep van de inspecteur is de onderstaande afbeelding opgenomen: De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist: “Beoordeling van het geschil Artikel 10a van de Wet Vpb 9.1. Verweerder heeft gesteld dat de door eiseres op de lening (lening 1) van [A] Limited in 2015 verschuldigde rente in aftrek beperkt is op grond van artikel 10a van de Wet Vpb. Deze bepaling luidt – voor zover hier van belang – als volgt (tekst 2015): “1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen: (…) c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. (…) 3. Het eerste lid vindt geen toepassing: a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij artikel 12b buiten toepassing blijft. 4. Voor de toepassing van dit artikel (…) wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt: a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede een pleegkind; d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a. 6. Een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in het vierde lid wordt, indien die belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, tevens aangemerkt als een met de andere van die fiscale eenheid deel uitmakende belastingplichtigen verbonden lichaam.” Verband 9.2. Niet in geschil is dat lening 1 is aangetrokken van een verbonden lichaam ( [A] Limited ) om de aandelen in lichamen ( [C1] tot en met [C4] B.V.) te verwerven die daarna met eiseres verbonden zijn, zodat de rente op deze schuld in beginsel niet aftrekbaar is op grond van artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb. Ook niet in geschil is dat [B] / [C] zijn verkregen van een niet verbonden lichaam. Het gaat dus om een externe acquisitie. Ten slotte is ook niet in geschil dat naar Nederlands recht beschouwd [D] LP als een open commanditaire vennootschap moet worden aangemerkt en daarom voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb een met eiseres verbonden lichaam is. 9.3. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of de schuld in 2015 (nog) verband houdt met deze rechtshandeling. Eiseres betoogt dat niet langer sprake is van een schuld die verband houdt met een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb na voeging van de verworven deelnemingen in december 2011 respectievelijk januari 2012 in de fiscale eenheid met eiseres, dan wel na de juridische fusie van die deelnemingen met [C] B.V. binnen de fiscale eenheid waarvan eiseres moedermaatschappij is. Vanaf dat moment houdt de schuld volgens eiseres niet langer verband met de verwerving van de aandelen, maar met verworven activa en passiva. Dit is te meer zo nu die activa en passiva van de verworven deelnemingen kort voor de verwerving door eiseres via afsplitsing door de verkoper ruisend zijn ingebracht in die deelnemingen. Uitstel van belastingheffing over de stille reserves van de deelnemingen is hier dus niet aan de orde. Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd weersproken. 9.4. In zijn arrest van 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “4.3.1. Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst onder meer niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met de belastingplichtige verbonden lichaam is. Voor zover deze bepaling betrekking heeft op de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een lichaam dat reeds voordien met hem was verbonden (een ‘interne verhanging’), volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis ervan dat daarmee is beoogd de met de interne verhanging verband houdende schuld aan een verbonden lichaam onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet te laten vallen, ook nadat een fiscale eenheid tot stand is gekomen tussen de belastingplichtige en het intern verhangen, verbonden lichaam [voetnoot: Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 3, blz. 18].4.3.2 Met ingang van 1 januari 2007 [voetnoot niet opgenomen] valt ook de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een lichaam dat eerst nadien met hem is verbonden (een ‘externe acquisitie’) onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet. Met deze uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis ervan beoogd de tot die datum – uitsluitend voor een fiscale eenheid – geldende regeling van artikel 15ad (oud) van de Wet te integreren in artikel 10a van de Wet. Aldus werd, volgens die totstandkomingsgeschiedenis, de in die oude regeling voor overnameholdings voorziene temporisering van renteaftrek ter zake van extern verworven en vervolgens gevoegde dochtermaatschappijen vervangen door de uitsluiting van renteaftrek in dergelijke gevallen.[voetnoot niet opgenomen] Daarom moet worden aangenomen dat op grond van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, na de wijziging daarvan met ingang van 1 januari 2007, in geval van een externe acquisitie gevolgd door voeging hetzelfde heeft te gelden zoals voorheen al gold in geval van een interne verhanging gevolgd door voeging. 4.3.3 Uit hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen, volgt dat elke schuld aan een verbonden lichaam die verband houdt met de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een ander lichaam, met ingang van 1 januari 2007 als ‘besmette’ schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt als het laatstgenoemde lichaam na de verwerving een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, ook wanneer dat verbonden lichaam vervolgens als dochtermaatschappij wordt opgenomen in een fiscale eenheid met de belastingplichtige.” 9.5. In de door de Hoge Raad aangehaalde wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 3, blz. 18) staat: “Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. Dit onderdeel is ruim geformuleerd omdat het niet alleen de situatie moet bestrijken van een verhanging van een Nederlandse vennootschap binnen concernverband waarbij getracht wordt door het aangaan van een fiscale eenheid de rentelasten van de moedermaatschappij te verrekenen met de winsten van de verhangen werkmaatschappij. Het moet ook de situatie bestrijken van een verhanging van een verbonden lichaam waarbij geen fiscale eenheid tot stand komt, maar getracht wordt de rentelasten samenhangende met de aankoop van de verhangen vennootschap te verrekenen met eigen winsten van de moedermaatschappij. In dat verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op het arrest HR 7 juni 1989, nr. 24 239, BNB 1990/72, waarbij de op de Antillen gevestigde aandeelhouders in een Nederlandse vennootschap, een pakket aandelen verkochten aan deze Nederlandse vennootschap. De Nederlandse vennootschap bleef de koopsom schuldig. Aftrek van rente ter zake van de schuldig gebleven koopsom werd in casu niet toegestaan.” 9.6. Bij de incorporatie van het oude artikel 15ad van de Wet Vpb is toegelicht (Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3, blz. 19 en 21): “Artikel 15 ad is gericht tegen zogenoemde overnameholdingconstructies. Dat is bijvoorbeeld een constructie waarbij een buitenlands concern een Nederlandse BV overneemt en die BV vervolgens overdraagt aan een door het concern opgerichte Nederlandse overnameholding. De overnameholding blijft de koopsom schuldig. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom kunnen dan binnen die fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de BV. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de BV uit de heffingsgrondslag. Vergelijkbare constructies kunnen worden opgezet met gebruikmaking van een juridische fusie of een juridische splitsing. Daartegen richten zich de artikelen 14a, achtste lid, en 14b, zesde lid.De genoemde bepalingen beperken de verrekening van de rente over de koopschuld met de winst van de overgenomen vennootschap. De rente wordt daarbij niet definitief van aftrek uitgesloten, maar komt pas in een later jaar in aftrek (temporisering).(…)Teneinde een verdere vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken wordt voorgesteld de bepalingen inzake overnameholdingconstructies (artikel 15 ad) te integreren in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek.” 9.7. De rechtbank is van oordeel dat het betoog van eiseres faalt. Uit het hiervoor weergegeven arrest van 15 juli 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1085) volgt dat ook na voeging van de verworven deelnemingen in een fiscale eenheid met een verkrijger zoals eiseres de schuld verband blijft houden met de verwerving van die deelnemingen. Artikel 10a van de Wet Vpb beoogt volgens de wetsgeschiedenis immers mede situaties te bestrijken waarin getracht wordt de rentelasten die samenhangen met de aankoop van een vennootschap te verrekenen met winsten van de verkregen maatschappij. Een dergelijke situatie kan worden bereikt door het aangaan van een fiscale eenheid, maar ook door het juridisch fuseren met de verkregen vennootschap. Voor de juridische fusie binnen die fiscale eenheid moet dus eveneens worden aangenomen dat het verband tussen de schuld en de verwerving is blijven bestaan. Het feit dat de activa en passiva van de verworven deelnemingen kort voor de verwerving door eiseres door de verkoper tegen de waarde in het economisch verkeer waren ingebracht in die deelnemingen en dat voor deze structurering gekozen is op grond van juridische en praktische bezwaren tegen een activa passiva transactie van 460 telecommunicatiemasten, is voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb geen relevante omstandigheid. Artikel 10a van de Wet Vpb ziet immers niet op het al dan niet ontgaan van afrekening over verkochte activa, maar artikel 10a van de Wet Vpb beoogt om uitholling van de belastinggrondslag bij de koper te bestrijden. Geen van de door eiseres aangedragen feiten en omstandigheden maakt daarom dat de schuld niet langer verband houdt met de verwerving van de deelnemingen. Tegenbewijs: compenserende heffing en in overwegende mate zakelijke redenen 9.8. Eiseres heeft bevestigd dat zij niet aannemelijk kan maken dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is, zodat zij geen aanspraak kan maken op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onder b, van de Wet Vpb. Zij betoogt echter dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 10a, derde lid, onder a, van de Wet Vpb. 9.9. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de verwerving van de deelnemingen in [C1] tot en met [C4] B.V. in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 9.10. Eiseres stelt dat zij ook voor het aangaan van de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen had. Vanuit [D] waren er namelijk geen onzakelijke motieven aanwezig, zoals blijkt uit de verklaring van de CFO (zie 6.5) en het ging om een reeds jaren bestaande structuur waarmee weliswaar beoogd werd om in Europa investeringen te doen, maar waar nog geen sprake was van de overname in Nederland. De mix van leningen en kapitaal in die structuur maakte de structuur flexibel, omdat er niet steeds besluiten tot kapitaalverhoging of vermindering met de daarbij behorende formaliteiten nodig waren om middelen “omhoog of omlaag” door de structuur te laten stromen. Met fiscale renteaftrek werd niet eens rekening gehouden, omdat men dacht dat artikel 10a van de Wet Vpb deze zou verhinderen. Toen op grond van jurisprudentie het zo leek te zijn dat voeging in een fiscale eenheid ontsmetting voor toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb opleverde, is eiseres pas het standpunt gaan innemen dat zij wel recht had op renteaftrek. 9.11. Verweerder betwist echter dat voor de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen aanwezig waren. Verweerder wijst er op dat [D] LP uit van haar participanten verkregen middelen (onder meer) een winstdelende lening heeft verstrekt aan [F2] Holdings, die op haar beurt rentedragend heeft doorgeleend aan [F1] , die op haar beurt rentedragend heeft doorgeleend aan [A] Limited, die op haar beurt rentedragend heeft doorgeleend aan eiseres. Van een rechtstreekse financiering is dus geen sprake, aldus verweerder. De middelen die in de vorm van eigen vermogen beschikbaar waren bij de investeerders en bij [D] LP, worden in de structuur omgezet in een lening en de rente stroomt via een hybride structuur naar een belastingparadijs. Door eiseres is niet aannemelijk gemaakt dat door [D] LP of haar participanten belasting wordt betaald over de van [F2] Holdings ontvangen vergoedingen op de winstdelende lening. Er is daarom sprake van een fiscaal gedreven onzakelijke omleiding dan wel een in overwegende mate fiscaal gedreven structuur zodat eiseres niet slaagt in het bewijs dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, aldus verweerder. 9.12. De bewijslast dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen rust op eiseres, zoals volgt uit het Mauritius-arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460: “3.1.1. […] De tekst van [artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet Vpb] laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.” 9.13. In zijn arrest van 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “4.5.1. Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is – voor zover hier van belang – wel mogelijk indien het beroep van de belastingplichtige op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt. Op grond van die regeling vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 4.5.2 Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de schuld heeft te gelden dat slechts de overwegingen die aan die rechtshandeling en die schuld ten grondslag liggen, relevant zijn. Bij dat onderzoek is van belang dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. 4.5.3 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. De in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden van zo’n omleiding komen erop neer dat het verbonden lichaam dat een lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet vormt, de voor deze lening aangewende middelen (al dan niet met het oog op de acquisitie) heeft verkregen van de belastingplichtige of van een ander lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. 4.5.4 Voor gevallen waarin het verbonden lichaam de middelen die in verband met de externe acquisitie aan de belastingplichtige zijn verstrekt, heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar een belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd, maar niet met hem is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet, bieden de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden onvoldoende grond om aan te nemen dat de voor de acquisitie aangewende middelen zijn omgeleid en daarom het in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet bedoelde tegenbewijs in beginsel niet kan worden geleverd. Die voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op gevallen waarin dat verbonden lichaam de desbetreffende middelen heeft verkregen van een lichaam dat behoort tot hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige.” 9.14. In zijn arrest van 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “4.2.3 Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat in investeringsfondsen, de FCPR’s, door beleggers/investeerders middelen zijn bijeengebracht die bij die fondsen voor investeringen in zogenoemde targets als eigen vermogen beschikbaar zijn, bij welke investeringen die fondsen worden geleid door een centrale beheerder, [K]. Bij de verwerving van de [X-groep] in het belang van de FCPR’s trad aanvankelijk [F] op. Nadat belanghebbende, [B] en [C] waren opgericht. heeft [F] het recht op levering van de aandelen in de [X] -groep overgedragen aan [C]. [C] heeft die aandelen ook daadwerkelijk verkregen. Vervolgens is de [X] -groep opgenomen in de fiscale eenheid waarvan belanghebbende, [B] en [C] reeds deel uitmaakten. 4.2.4 Aangezien inmiddels het in de FCPR’s voor investering in de [X]-groep beschikbare vermogen voor een deel in de vorm van de convertible instruments als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking was gesteld, werd daardoor als gevolg van het aangaan van de fiscale eenheid de toestand bereikt dat de over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de [X]-groep. 4.2.5 Doordat de FCPR’s in Frankrijk als transparante entiteiten werden aangemerkt, werd de door belanghebbende op de convertible instruments betaalde rente niet in een zogenoemde compenserende belastingheffing betrokken bij degene aan wie deze rente was verschuldigd. Het desbetreffende oordeel van het Hof wordt in cassatie niet bestreden. 4.2.6 Het middelonderdeel bestrijdt niet de vaststelling van het Hof dat de aanwending van het voor de acquisitie van de [X]-groep beschikbare vermogen voor het verstrekken van leenvermogen aan belanghebbende, geen wezenlijke wijziging heeft gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s. Het Hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat, behoudens het fiscale gevolg, geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de [X-groep] door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen. Het betoog van het vierde middelonderdeel richt zich uitsluitend op het door de FCPR’s verwerven van het belang in de [X]-groep als zodanig. 4.2.7 Het Hof heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan, ook al hebben aan de verwerving van de [X-groep] door de FCPR’s als zodanig zakelijke redenen ten grondslag gelegen. Het Hof heeft daartoe namelijk geoordeeld dat op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze – uitvoering is gegeven aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen. 4.2.8 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 tot en met 4.2.7 is overwogen, leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbende op de convertible instruments is verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Het oordeel van het Hof dat de rente die belanghebbende is verschuldigd ter zake van de convertible instruments met toepassing van fraus legis niet ten laste van de winst van belanghebbende komt, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is dit oordeel niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd.” 9.15. In zijn arrest van 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.4.1 Als uitgangspunt heeft te gelden dat aan de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat pas na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt (hierna: externe acquisitie), in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Hetzelfde heeft te gelden voor de in artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet omschreven schulden die verband houden met een externe acquisitie en die zijn aangegaan bij een verbonden lichaam. 3.4.2 Voor de financiering van een externe acquisitie geldt een uitzondering op het hiervoor in 3.4.1 bedoelde uitgangspunt indien de voor die acquisitie aangewende middelen zijn ‘omgeleid’, dat wil zeggen dat die middelen door het verbonden lichaam waarbij de belastingplichtige de desbetreffende schulden is aangegaan, niet rechtstreeks aan de belastingplichtige zijn verstrekt maar afkomstig zijn uit middelen die eerder waren verkregen van de belastingplichtige zelf of van een ander met de belastingplichtige verbonden lichaam. In zo’n geval is aftrek van rentelasten op die schulden op grond van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet alleen mogelijk indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan die omleiding van de voor de externe acquisitie aangewende middelen (een zogenoemde zakelijke omleiding). (…) b) Doel en strekking van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet 3.5 Met artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een schuld die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Dat is het geval indien binnen een groep van verbonden lichamen de wijze van financiering van een zakelijk gefundeerde transactie in zodanige mate door fiscale motieven – uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag – is ingegeven dat daarvan rechtshandelingen deel uitmaken die niet noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van die zakelijk gefundeerde doeleinden en die niet zouden zijn verricht zonder die fiscale motieven.Het gaat bij de regeling van artikel 10, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet dus niet om grondslaguitholling door excessieve rentelasten, maar om uitholling door gekunsteld opgeroepen rentelasten. De hiervoor in 3.3.2 weergegeven bewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet ziet om die reden niet op de marktconformiteit van de overeengekomen voorwaarden van de aangegane schuld, maar op de reële financieringsfunctie zonder kunstmatige (onzakelijke) omleiding van de schuld. Daarom is in de gevallen waarin de hiervoor in 3.4.2 bedoelde omleiding zich voordoet, aftrek van rentelasten wel mogelijk indien aannemelijk is dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de wijze van financiering (zakelijke omleiding).” 9.16. Met inachtneming van deze arresten zal de rechtbank beoordelen of in het onderhavige geval door eiseres aannemelijk is gemaakt dat sprake is van financiering die in overwegende mate op zakelijke overwegingen berust. Meer specifiek draait het om de vraag of in het voorliggende geval sprake is van een onzakelijke, kunstmatige omleiding. 9.17. [D] LP moet in dit verband als uiteindelijke moedermaatschappij van eiseres worden aangemerkt nu tussen partijen niet in geschil is dat deze LP vanuit Nederlands vennootschapsbelasting perspectief als een (verbonden) lichaam moet worden gekwalificeerd. [D] LP behoort dus voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb tot dezelfde groep/hetzelfde concern als eiseres. Verder is tussen partijen in de onderhavige zaak niet in geschil: a. dat [D] LP middelen bijeengebracht heeft voor investeringen in zogenoemde targets; b. dat [D] LP bestuurd werd door een General Partner; c. dat [D] LP het voor investering beschikbare vermogen voor een deel (via de Luxemburgse vennootschappen en [A] Limited ) als vreemd vermogen aan eiseres ter beschikking gesteld heeft voor de overname van de Nederlandse ondernemingen van [C1] tot en met [C4] B.V.; en d. at als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid en een juridische fusie de toestand werd bereikt dat de over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de overgenomen ondernemingen. 9.18. Verweerder heeft verder gesteld dat het door de participanten aan [D] LP verstrekte loan capital of loan commitments vanuit Nederlands fiscaal perspectief voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb moet worden gelijkgesteld met eigen vermogen nu sprake is van renteloze leningen en de investeerders in [D] LP het volledige rendement op hun investering genieten in de vorm van winstuitdelingen of vervreemdingsvoordelen. Deze stellingen zijn door eiseres niet, althans onvoldoende weersproken zodat deze in deze zaak vaststaan. De rechtbank gaat daarom uit van voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb met eigen vermogen gelijk te stellen door de participanten aan [D] LP verstrekte middelen. Daarnaast heeft eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat [D] LP of haar participanten belasting hebben betaald over het door hen genoten rendement. 9.19. Met artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb wordt beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een schuld die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan (vgl. Hoge Raad 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121). Dat is het geval, aldus de Hoge Raad in het arrest van 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, indien binnen een groep van verbonden lichamen de wijze van financiering van een zakelijk gefundeerde transactie in zodanige mate door fiscale motieven – uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag – is ingegeven dat daarvan rechtshandelingen deel uitmaken die niet noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van die zakelijk gefundeerde doeleinden en die niet zouden zijn verricht zonder die fiscale motieven. Het gaat bij de regeling van artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb dus om uitholling door gekunsteld opgeroepen rentelasten. De vrijheid in de wijze van financieren van een Nederlandse concernvennootschap houdt op waar gekunstelde intraconcern-omwegen worden bewandeld om eigen vermogen om te zetten in vreemd vermogen met het oog op grondslagerosie in Nederland door winstverplaatsing van de verworven vennootschappen naar een feitelijke of synthetische tax haven zodat geen belasting wordt betaald over de corresponderende rentebaten (vgl. ook de conclusie van A.G. Wattel van 27 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1004, onder 1.8). 9.20. Het onderhavige geval kenmerkt zich erdoor dat op het niveau van [D] LP sprake is van met eigen vermogen gelijk te stellen door participanten verstrekte middelen die (deels) worden omgezet in een lening aan – uiteindelijk – eiseres. In het voorliggende geval van eiseres zijn de middelen dus door het verbonden lichaam waarbij eiseres de schuld is aangegaan ( [A] Limited) niet rechtstreeks aan haar verstrekt, maar afkomstig uit middelen die eerder (door [A] Limited) waren verkregen van een (ander) verbonden lichaam. Uiteindelijk zijn de gelden verkregen uit het eigen vermogen van het verbonden lichaam [D] LP. De vervolgvraag is of eiseres aannemelijk maakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan deze wijze van verstrekking van de voor de externe acquisitie aangewende middelen (een zogenoemde zakelijke omleiding), zie r.o. 3.4.2 van het arrest van 2 september 2022. 9.21. De rente op de lening werd door het voegen in fiscale eenheid van de overgenomen vennootschappen afgezet tegen de winst van die vennootschappen, en niet aannemelijk is gemaakt dat de rente op de schuld die – via een vergoeding op de winstdelende lening – werd genoten door [D] LP, belastbaar was op het niveau van [D] LP of haar participanten. De aldus gekozen financieringsstructuur en groepsstructuur met de hier beschreven fiscale gevolgen doet daarom vermoeden dat er antifiscale motieven waren. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat er vanuit het perspectief van [D] LP geen economisch relevant verschil was tussen het verstrekken van eigen of vreemd vermogen aan – uiteindelijk – eiseres. Immers, de onderhavige leningen zijn verstrekt binnen 100% deelnemingsverhoudingen. Het verstrekken van hetzij leningen hetzij kapitaal heeft dan vanuit het perspectief van [D] LP geen economisch relevant verschil behoudens de fiscale behandeling daarvan bij eiseres en het ontbreken van heffing over de rente in de rest van de groep. De onderhavige zaak vertoont bovendien in de kern grote gelijkenis met de eerder als fraus legis aangemerkte gevallen, zoals bijvoorbeeld aan de orde was in het arrest van 15 juli 2021. Die gevallen konden niet onder artikel 10a van de Wet Vpb worden gebracht, omdat daar in de top van de structuur geen sprake was van een verbonden lichaam, terwijl dat in het hier voorliggende geval wel het geval is. 9.22. Op grond van het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat het omzetten van eigen vermogen op het niveau van [D] LP in vreemd vermogen op het niveau van eiseres in zodanige mate is ingegeven door fiscale motieven, namelijk renteaftrek bij eiseres zonder compenserende heffing op het niveau van de (uiteindelijke) crediteur, dat sprake is van gekunsteld opgeroepen rentelasten, zodat eiseres niet slaagt in het tegenbewijs dat aan de onderhavige financiering in overwegende mate zakelijke overwegingen te grondslag liggen. 9.23. Eiseres heeft weliswaar betoogd dat bij het opzetten van de groepsstructuur nog niet bekend was dat er een Nederlandse acquisitie gedaan zou worden en dat daarom niet is beoogd om Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen. Zij heeft gewezen op de verklaring van de CFO van [D] die bevestigt dat er geen antifiscaal motief was voor de financieringsstructuur. Deze stelling kan eiseres echter niet baten. In het Mauritius-arrest heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat voor de vraag of aan een geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen niet doorslaggevend is of op enig moment al dan niet vaststaat welke externe acquisities zullen worden gepleegd (r.o. 3.3.2). Het gaat dus om de vraag of er – op het moment dat wèl vast stond dat er een Nederlandse acquisitie was – (overwegend) zakelijke redenen waren om die acquisitie met de onderhavige geldlening te financieren. En dat heeft eiseres met de hierboven beschreven stelling niet aannemelijk gemaakt. 9.24. In dit verband heeft eiseres verder nog aangevoerd dat de financieringsstructuur op deze wijze is opgezet om liquiditeit gemakkelijk te kunnen laten stromen tussen participanten in [D] LP en de groep lichamen waarin laatstgenoemde LP deelnam, maar deze stelling is niet verder onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. Dit terwijl uit het bovenstaande volgt dat aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale gevolgen vermoedens kunnen worden ontleend omtrent onzakelijke beweegredenen (zie de hierboven aangehaalde passage uit het Mauritius-arrest). Deze stelling leidt daarom niet tot een ander oordeel. Ook het feit dat in de jaren voor 2015 door eiseres geen aanspraak is gemaakt op aftrek van rente op de onderhavige schuld en de stelling dat de lening dus niet tot stand is gebracht met het oog op de rente aftrek maken dit niet anders. In 2015 wenst eiseres de rente namelijk wel in aftrek te brengen, en op grond van de voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat sprake is van gekunsteld opgeroepen rentelasten. 9.25. De rechtbank is ten slotte van oordeel dat artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb blijft binnen de door het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn rechtspraak gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die (een van) de in artikelen 49, 56 en 63 VWEU neergelegde vrijheden beperkt. Die beperking wordt namelijk gerechtvaardigd door haar specifieke doelstelling, te weten bestrijding van belastingfraude en -ontwijking, en deze beperking is daartoe proportioneel (vgl. Hoge Raad 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121). Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank De uitspraak is gedaan door mrs. J-P.R. van den Berg, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 15 april 2025 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: 10.1. Het vorenstaande betekent dat de rente op de onderhavige lening in aftrek beperkt wordt door artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb. De subsidiaire stellingen van verweerder dat de rente in aftrek beperkt wordt door de artikelen 8b of 15ad van de Wet Vpb, dan wel vanwege toepassing van het leerstuk van fraus legis, behoeven geen behandeling meer. 10.2. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard. Proceskostenvergoeding 11. Voor een proceskostenvergoeding is geen aanleiding.” Vooraf – ontvankelijkheid 5.1.1. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur betoogd dat het hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard aangezien belanghebbende ten tijde van de indiening daarvan niet meer bestond en dus geen rechtshandelingen meer kon verrichten, het instellen van een hoger beroep daaronder begrepen. Belanghebbende is immers reeds in 2018 ontbonden, aldus de inspecteur. 5.1.2. Het Hof volgt de inspecteur hierin niet. Omdat een niet bestaande rechtspersoon zelf geen rechtshandelingen meer kan verrichten, is in een geval als het onderhavige waarin de vereffening niet is heropend, bezwaar maken op naam van de ontbonden rechtspersoon mogelijk door of namens de voormalige vereffenaar (vgl. HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK8288, r.o. 3.2.3). Het Hof acht dezelfde rechtsregel van toepassing voor het instellen van (hoger) beroep. Nu namens de voormalige vereffenaar van belanghebbende op haar naam hoger beroep is ingesteld is het hoger beroep (evenals het beroep) ontvankelijk. Artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb 5.2.1. Het Hof zal in onderdelen 5.2.1- 5.2.4 allereerst, zonder het bepaalde in het derde lid van dat artikel daarbij in aanmerking te nemen, de vraag beantwoorden of artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb van toepassing is op de onder lening 1 getrokken schuld van – in totaal – € 35.433.000 (zie 5.1 van de rechtbankuitspraak). Hiertoe zijn twee vereisten van belang. Allereerst dient sprake te zijn van een schuld die (rechtens dan wel in feite direct of indirect) verschuldigd is aan een met belanghebbende verbonden lichaam (of natuurlijk persoon). Aangezien de schuld verschuldigd is aan de enig aandeelhouder van belanghebbende is aan dit vereiste voldaan. Ten tweede is vereist dat de schuld (rechtens dan wel in feite, direct of indirect) verband houdt met een van de in artikel 10a , lid 1, van de Wet Vpb opgenomen rechtshandelingen (besmette rechtshandelingen). 5.2.2. Partijen houdt niet verdeeld dat de verwervingen door belanghebbende van de aandelen in [C1] tot en met [C4] B.V. besmette rechtshandelingen inhouden die voldoen aan de beschrijving van artikel 10a, lid 1, letter c, van de Wet Vpb. Belanghebbende stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat een deel van de schuld onder lening 1 geen verband houdt met deze besmette rechtshandelingen. Zij betoogt daartoe dat een gedeelte van de schuld (zij stelt € 6.433.000) niet onder het bereik van artikel 10a van de Wet Vpb dient te vallen aangezien dit ziet op de financiering van te betalen overdrachtsbelasting, overige transactiekosten en werkkapitaal in verband met de verwerving van de aandelen in [B1] BV en [B2] BV ( [C1] B.V. en [C2] B.V.) en verwijst daarvoor naar de zogeheten Drawdown notice van 22 december 2011 (zie onderdeel 5.4 van de uitspraak van de rechtbank). 5.2.3. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Uit de stukken van het geding volgt dat bedoelde schuld van € 6.433.000 is aangegaan in verband met de verwerving door belanghebbende van aandelen in de bedoelde vennootschappen die na deze verwerving met haar verbonden lichamen waren. Zo is in de Drawdown notice van 22 december 2011 onder andere vermeld bij het doel van de lening “(…) in connection with the acquisition of [B1] BV and [B2] BV”. Uit de tekst van artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb volgt dat dit voldoende is voor toepassing van dat artikellid op die schuld. Daar wordt immers gesproken over een “rechtens dan wel in feite direct of indirect verband” tussen de schuld en de rechtshandeling (de verwervingen). Dat de betaling van overdrachtsbelasting, andere transactiekosten en de financiering van werkkapitaal niet separaat als (besmette) rechtshandelingen zijn omschreven doet aan het voorgaande niet af. Voor de toepassing van artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb is het genoemde verband met een aldaar bedoelde rechtshandeling voldoende. 5.2.4. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat door het op 7 december 2011 onder lening 1 getrokken bedrag van € 29.000.000 (zie onderdeel 5.3 van de uitspraak van de rechtbank) een schuld is ontstaan waarop artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb van toepassing is (zie 5.2.2) is de tussenconclusie dat op de gehele schuld onder lening 1 van € 35.433.000 artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb van toepassing (behoudens de hierna te behandelen toepassing van het derde lid van dat artikel). Artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet Vpb 5.3.1. Het Hof zal hierna ingaan op de vraag of artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet Vpb aan toepassing van het eerste lid van dat artikel in de weg staat. Dat zal het geval zijn als, kortgezegd, belanghebbende aannemelijk maakt dat aan de schuld en de besmette rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 5.3.2. Beide partijen onderschrijven dat aan de besmette rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, aangezien het om een externe acquisitie gaat. Het Hof volgt partijen daarin. Partijen houdt verdeeld of ook aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 5.3.3. Uit rechtsoverwegingen 3.4.1 en 3.4.2 van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1121) volgt het volgende rechtskader. In het geval van een externe acquisitie heeft als uitgangspunt te gelden dat ook aan de schuld die met die acquisitie verband houdt in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Een uitzondering geldt echter indien de voor die acquisitie aangewende middelen zijn ‘omgeleid’, dat wil zeggen dat die middelen door het verbonden lichaam waarbij de belastingplichtige de desbetreffende schulden is aangegaan, niet rechtstreeks aan de belastingplichtige zijn verstrekt maar afkomstig zijn uit middelen die eerder waren verkregen van de belastingplichtige zelf of van een ander met de belastingplichtige verbonden lichaam. In zo’n geval is aftrek van rentelasten op die schulden op grond van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet Vpb alleen mogelijk indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan die omleiding. Maakt de belastingplichtige daarentegen zodanige zakelijke overwegingen niet aannemelijk en heeft hij dus niet het hiervoor bedoelde bewijs geleverd, dan moet worden aangenomen dat de omleiding kunstmatig en dus onzakelijk is (een zogenoemde onzakelijke omleiding). 5.3.4. De door [A] Limited aan belanghebbende in verband met de verwervingen verstrekte middelen zijn niet rechtstreeks aan haar verstrekt, maar afkomstig uit middelen die eerder waren verkregen van andere met belanghebbende verbonden lichamen. Door middel van een variëteit aan financiële instrumenten (het Hof wijst op de winstdelende en de renteloze leningen en de in 2.6 opgenomen afbeelding van de financieringsstructuur) zijn de middelen immers via [F1] en [F2] Holdings afkomstig van [D] L.P. Deze lichamen zijn alle drie met belanghebbende (en [A] Limited) verbonden. De conclusie is alsdan dat deze middelen zijn ‘omgeleid’ in de door de Hoge Raad bedoelde, en in 5.3.3 beschreven, zin. 5.3.5. Om op grond van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet Vpb aan de in het eerste lid opgenomen aftrekbeperking te ontkomen rust bij deze stand op belanghebbende de bewijslast aannemelijk te maken dat in overwegende mate zakelijke overwegingen (en dus niet-fiscale overwegingen) aan de gekozen omleiding ten grondslag liggen. Het gaat er dan om aannemelijk te maken dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde omleiding van de schuld zakelijk waren. 5.7. De slotsom is dat de rente van € 3.500.150 op basis van artikel 10a van de Wet Vpb terecht niet voor aftrek in aanmerking komt bij het bepalen van de winst van belanghebbende. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 6Kosten Het Hof vindt geen aanleiding voor een kostenveroordeling. Het Hof onderschrijft daarbij het betoog van belanghebbende inhoudende dat zij de keuzevrijheid heeft om de financiering op de door belanghebbende en de met haar verbonden lichamen gekozen wijze vorm te geven en dat niet elke omleiding onzakelijk is. Dat doet echter aan de op haar rustende bewijslast niet af. 5.3.6. Voor de invulling van de in 5.3.5 bedoelde bewijslast is onvoldoende de enkele stelling van belanghebbende dat de beweegredenen voor de verstrekking van de middelen via deze omleiding zakelijk waren. Het gaat er nu juist om deze stelling aannemelijk te maken. Daartoe acht het Hof onvoldoende de door belanghebbende ingebrachte verklaring van de CFO van [D] L.P., [CFO] (zie onderdeel 6.5 van de uitspraak van de rechtbank). Deze bevestigt in zijn verklaring dat geen sprake was van hybride instrumenten in de fondsstructuur, zonder te concretiseren wat hij daaronder verstaat. Het Hof merkt daarbij op dat vanuit een Nederlands fiscaal perspectief, weldegelijk sprake was van hybride instrumenten. Het Hof wijst ter illustratie kortheidshalve op [D] L.P. zelf, die – naar tussen partijen niet in geschil is – in haar staat van vestiging fiscaal transparant is en naar Nederlands fiscaal recht als een open c.v.-achtige dient te worden beschouwd. Daarnaast stelt [CFO] in zijn verklaring dat het niet om de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te doen was. Zonder onderbouwing van deze stelling en zonder concretisering en onderbouwing welke beweegredenen dan wel aan de omleiding ten grondslag hebben gelegen, welke alle ontbreken, acht het Hof dit onvoldoende voor de conclusie dat aannemelijk is gemaakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de omleiding. 5.3.7. Voor zover belanghebbende daarnaast nog de stelling betrekt dat de omleiding niet tot enig fiscaal voordeel leidt omdat de fiscale gevolgen van directe financiering door [D] L.P. – dus zonder omleiding – niet anders zouden zijn geweest, brengt dat het Hof niet tot een ander oordeel. Zonder de beweegredenen voor de omleiding te concretiseren en zonder inzicht te geven in de fiscale gevolgen van de gekozen structuur, hetgeen belanghebbende beide heeft nagelaten, houdt de stelling wezenlijk niet veel meer in dan dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan die omleiding. Nu dit juist hetgeen is dat belanghebbende aannemelijk dient te maken en daartoe, zoals hiervoor ook is opgemerkt, is het enkel betrekken van die stelling onvoldoende. 5.3.8. Voor zover belanghebbende voorts betoogt dat aan toepassing van artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb in de weg zou staan dat de schuld van belanghebbende in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichamen (een uiteindelijk externe lening), volgt het Hof dat evenmin. Geen sprake is immers van de daartoe vereiste parallellie, voor wat betreft looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan, tussen aan de ene kant lening 1, waaruit de schuld van belanghebbende voortvloeit, en aan de andere kant de externe financiering, te weten de door de participanten aan [D] L.P. verstrekte commitments (zie onderdelen 3.1 tot en met 4.1 van de uitspraak van de rechtbank) en de tussengelegen financieringen (vgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, rechtsoverweging 2.4.5.3). Of de bedoelde commitments daarbij naar Nederlands fiscaal recht te gelden hebben als eigen of als vreemd vermogen kan gelet hierop in het midden blijven. Artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet Vpb 5.4.1. In hoger beroep heeft belanghebbende (voor het eerst) de stelling betrokken dat de door haar op lening 1 betaalde rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (hierna: een compenserende heffing). 5.4.2. Om haar stelling aannemelijk te maken (ook op dit punt legt de wet de bewijslast immers bij belanghebbende) heeft belanghebbende gewezen op het wettelijk tarief van de corporation tax waaraan [A] Limited onderworpen is. Zij stelt dat voor het (Nederlandse) belastingjaar 2015 dit wettelijk tarief 20,25% bedroeg. Het Hof acht dit onvoldoende om de aanwezigheid van een compenserende heffing aannemelijk te maken. Het gaat immers om de feitelijk over de rente geheven belasting en om die te bepalen is enkele de beoordeling van het wettelijk tarief onvoldoende. 5.4.3. Daarnaast wijst belanghebbende op een onderdeel van jaarrekening voor 2015 van [A] Limited en stelt zich op het standpunt dat de door [A] Limited van belanghebbende ontvangen rente in dat jaar in het Verenigd Koninkrijk aan een compenserende heffing is onderworpen. Ook hierin volgt het Hof belanghebbende niet. Uit de bedoelde jaarrekening (zie 2.5) leidt het Hof af dat [A] Limited in 2015 enkelvoudig een (commerciële) winst behaalde en geen corporation tax verschuldigd was. Uit de opmerkingen in de jaarrekening kan worden geconcludeerd dat dit het gevolg was van voorwaartse verrekening van verliezen. 5.4.4. Artikel 10a, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet Vpb legt op belanghebbende de bewijslast aannemelijk te maken dat geen sprake is van verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd. Die bewijslast heeft belanghebbende niet vervuld. Zij heeft geen inzicht gegeven in het ontstaan van de in 5.4.3 bedoelde verliezen noch in de mogelijke aanwezigheid van andersoortige aanspraken uit de jaren voorafgaande aan dat waarin de schuld is aangegaan. Meer in het algemeen heeft belanghebbende geen inzicht gegeven in de fiscale status van [A] Limited, bijvoorbeeld of zij is opgenomen in een fiscale consolidatie of groepsregime. Zij heeft het gelaten bij het vermelden van geselecteerde informatie uit jaarstukken van [A] Limited, waaruit zij conclusies trekt die niet door deze informatie gedragen worden. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende daarmee niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast van een compenserende heffing bij [A] Limited. 5.4.5. Voor zover belanghebbende betoogt dat [F2] Holdings voor de toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet Vpb heeft te gelden als degene aan wie de rente in feite verschuldigd en de vraag dus dient te worden beantwoord of bij [F2] Holdings een compenserende heffing aanwezig is, leidt dit om dezelfde reden niet tot een ander oordeel; belanghebbende heeft zich beperkt tot opmerkingen over het in Luxemburg geldende wettelijk belastingtarief en geselecteerde informatie uit commerciële jaarcijfers. Daarmee heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat op dat niveau (wel) een compenserende heffing bestaat. Vrijheid van vestiging – Zaak X BV, C‑585/22 5.5.1. Ten slotte heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat artikel 10a van de Wet Vpb in strijd is met EU recht (de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 in verbinding met artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hierna: het VWEU). Zij ziet daar aanwijzingen toe in de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 4 oktober 2024, X BV, C‑585/22, ECLI:EU:C:2024:822. Zij wijst erop dat ter rechtvaardiging van het aldaar geconstateerde verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen sprake moet zijn van een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette volstrekt kunstmatige constructie en dat artikel 10a van de Wet Vpb veel verder gaat omdat dat artikel reeds van toepassing is als sprake is van afwezigheid van in overwegende mate zakelijke overwegingen. 5.5.2. In het in 5.5.1 genoemde arrest geeft het Hof van Justitie antwoord op door de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1121) gestelde prejudiciële vragen, eveneens betreffende de regeling van artikel 10a van de Wet Vpb. In het arrest overweegt het Hof van Justitie dat deze bepaling zonder onderscheid geldt, maar op basis van een door de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2022 geformuleerde veronderstelling (zie 5.5.4) komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat deze een verschil in behandeling inhoudt dat de uitoefening van de vrijheid van vestiging kan aantasten. Het Hof zal niet ingaan op de vraag of deze veronderstelling juist is (hoewel ook in binnenlandse verhoudingen een compenserende heffing kan ontbreken). De potentiële belemmering kan volgens het Hof van Justitie worden gerechtvaardigd door de noodzaak om belastingfraude en ‑ontwijking te voorkomen. Hij acht de regeling geschikt om de verwezenlijk van dat doel op coherente en systematische wijze te waarborgen (zie punt 64 van het arrest). Vervolgens gaat het Hof van Justitie na of de regeling niet verder gaat dan noodzakelijk om het doel te bereiken. Dienaangaande overweegt hij onder andere als volgt: “67. Het Hof heeft geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling geacht kan worden niet verder te gaan dan hetgeen noodzakelijk is om misbruik te voorkomen, wanneer daarin voor de vraag of een transactie een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette dat doel op coherente en systematische wijze te waarborgen (zie punt 64 van het arr is, wordt uitgegaan van een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen en deze wettelijke regeling de betrokken belastingplichtige in elk geval waarin het bestaan van een dergelijke constructie niet kan worden uitgesloten, in staat stelt om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom deze transactie heeft plaatsgevonden [zie in die zin arrest van 26 februari 2019, X (Tussenvennootschappen die in een derde land zijn gevestigd), C-135/17, EU:C:2019:136, punt 87 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. 68. Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten er niet mee volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar moeten zij in elk concreet geval de betreffen de transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zelfs maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C-6/16, EU:C:2017:641, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).” Het Hof van Justitie heeft tot slot voor recht verklaard: “Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan bij het bepalen van de winst van een belastingplichtige de aftrek van rente ter zake van een leenschuld die is aangegaan met een verbonden lichaam en die verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een ander lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, volledig wordt geweigerd wanneer deze schuld wordt aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, zelfs indien die schuld tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan en indien die rente niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.” 5.5.3. Het Hof overweegt dat de door belanghebbende bestreden regels van artikel 10a van de Wet Vpb in wezen regels van bewijslastverdeling zijn. Uit het in 5.5.2 overwogene leidt het Hof af dat dient te worden vastgesteld of belanghebbende onder deze regels voldoende in staat wordt gesteld aannemelijk te maken dat van een volstrekt kunstmatige constructie geen sprake is. Het Hof overweegt dat ook in het onderhavige geval op basis van een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen (een schuld aan een verbonden lichaam en een besmette rechtshandeling die daarmee verband houdt) de aanwezigheid van een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette volstrekt kunstmatige constructie niet kan worden uitgesloten. De bewijslast voor de aanwezigheid van de schuld aan een verbonden lichaam en een besmette rechtshandeling die daarmee verband houdt rust op de inspecteur. Nu hij in dat bewijs is geslaagd rust vervolgens op belanghebbende de bewijslast voor zakelijkheid van de transactie (in dit geval het aangaan van de schuld) of de aanwezigheid van een compenserende heffing. Van buitensporige administratieve moeite dat bewijs aan te dragen is geen sprake. 5.5.4. De tekst van artikel 10a van de Wet Vpb voor het jaar 2015 luidde anders dan de tekst voor het jaar 2007, die vigeerde in de zaak die het onderwerp was van voornoemd arrest van 4 oktober 2024 van het Hof van Justitie. Voor zover van belang betrof de wijziging de regeling aangaande de bewijslast van de inspecteur in de situatie waarin belanghebbende slaagt in het bewijs van het bestaan van een compenserende heffing. Deze wijziging acht het Hof niet van belang voor de beoordeling die het Hof van Justitie in zijn arrest maakte. Het oordeel van het Hof van Justitie dat de vrijheid van vestiging (artikel 49 in verbinding met artikel 54 van het VWEU) zich niet verzet tegen de regeling van artikel 10a van de Wet Vpb zoals deze luidde in 2007 geldt daarom naar ’s-Hofs oordeel eveneens voor de onderhavige zaak geldende tekst van dat artikel. 5.5.5. De conclusie is dat de bepaling van artikel 10a van de Wet Vpb en de toepassing daarvan ook in de onderhavige situatie niet in strijd komen met de vrijheid van vestiging. Het betoog van belanghebbende slaagt niet. 5.6. De aan [A] Limited betaalde rente is naar het oordeel van het Hof terecht onder toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb niet in aftrek gekomen van de winst van belanghebbende. Bij deze stand behoeven de vragen of het leerstuk van fraus legis aan de renteaftrek in de weg staat en of het bepaalde in artikel 15ad of artikel 8b van de Wet Vpb daaraan geheel of ten dele in de weg staat geen behandeling.