ECLI:NL:GHAMS:2024:921

afdeling strafrecht parketnummer: 23-001392-23 datum uitspraak: 12 april 2024 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 mei 2023 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-870066-17 tegen de betrokkene [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1967, adres: [adres 1] . Procesgang Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg – na vermindering van de aanvankelijke vordering van € 545.174,00 – ter terechtzitting van 21 maart 2023 gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 377.662,00. De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 december 2021 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het medeplegen van gewoontewitwassen. De Hoge Raad heeft op 17 oktober 2023 het daartegen door de betrokkene ingestelde cassatieberoep verworpen. Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 2 mei 2023 het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel vastgesteld op € 244.717,86 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 237.217,86 aan de Staat. De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 maart 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere bedragen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting komt dan de rechtbank. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de vordering is gegrond op de veroordeling van de betrokkene voor het medeplegen van gewoontewitwassen in de periode van 1 december 2011 tot en met 20 januari 2017. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel wordt vastgesteld op (naar het hof begrijpt: naar beneden afgerond) € 269.717,00. Vast is komen te staan dat de twee vestigingen van [bedrijf] zijn aangeschaft, verbouwd en ingericht met vermogen dat afkomstig was van enig misdrijf. De jaarwinsten en de verkoopopbrengst uit de [bedrijf] worden aangemerkt als vervolgprofijt en daarmee als wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene voerde een gezamenlijk huishouden met [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en beiden waren betrokken bij [bedrijf]. Het bedrag wat door het openbaar ministerie aan betrokkene wordt toegerekend als wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt € 269.717,00 en bestaat uit: de jaarwinsten van de [bedrijf] over de periode 2012-2015 van in totaal € 222.769,00, verdeeld over de betrokkene en [naam 1] , zijnde elk een bedrag van € 111.384,50; winst op de verkoop van [bedrijf] van € 150.000,00, bestaande uit het door de betrokkene in februari 2016 op haar rekening ontvangen bedrag van € 125.000,00 en daarnaast een bedrag van € 25.000,00 in de vorm van de overname van een leasecontract voor een auto; een bedrag van € 8.333,36, zijnde vier aan de betrokkene betaalde aflossingen van elk € 2.083,84 op een door haar in verband met de verkoop van [bedrijf] verstrekte lening van € 100.000,00. Standpunt verdediging De verdediging heeft vooropgesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een economische eenheid tussen de betrokkene en [naam 1] . Primair verzoekt de verdediging vervolgens de ontnemingsvordering af te wijzen. Daartoe is aangevoerd dat voorwerpen van het bewezenverklaard (gewoonte)witwassen niet om die reden als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt, aangezien die voorwerpen de opbrengst zijn van een ander misdrijf en niet zijn verkregen door middel van het verrichten van witwasgedragingen. Er is geen sprake van een situatie waarin de betrokkene door het witwassen over meer vermogen is gaan beschikken, dan wel dat zij voor het witwassen een beloning heeft ontvangen of dat de betrokkene anderszins als gevolg van het witwassen op geld waardeerbaar voordeel heeft gehad. Er is ook geen causaal verband tussen het witwassen enerzijds en het behaalde rendement. De betrokkene heeft uitsluitend voordeel verkregen uit de vele uren arbeid die zij heeft verricht in de vestigingen van de [bedrijf] . Zowel de jaarwinsten als de verkoopopbrengsten zijn niet direct en niet enkel afkomstig van misdrijf. Zij zijn het gevolg van legale (verkoop)werkzaamheden maar ook van de locatie van [bedrijf] , het concept, de positieve recensies en de groei van het toerisme in Amsterdam. Het ontnemen van vervolgprofijt dat hoofzakelijk is voortgekomen uit inspanning van de betrokkene is ook in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het voordeel is bovendien beperkt gebleven tot hetgeen de betrokkene nodig had voor het dagelijks levensonderhoud. Daar komt bij dat de investering van de tweede locatie is gedaan met winsten uit de onderneming. Omdat de verbouwing van [bedrijf] is gefinancierd met van misdrijf afkomstig geld, kan dan ook enkel de verkoopopbrengst van de inventaris als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt. Ten aanzien van het gestelde voordeel met betrekking tot de leaseauto wordt gesteld dat dit bedrag onderdeel is van de totale overnamesom van € 250.000,00. Subsidiair wordt door de verdediging verzocht de door de betrokkene betaalde – en overgelegde – rekeningen ter hoogte van € 35.000,00 in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Oordeel hof - De grondslag van de ontnemingsvordering De grondslag voor de ontnemingsvordering in hoger beroep vormt de veroordeling van de betrokkene door dit hof voor het medeplegen van gewoontewitwassen (artikel 36, tweede lid, Wetboek van Strafrecht). - De schatting van het wederrechtelijke verkregen voordeel In het inmiddels onherroepelijke arrest van 17 december 2021 heeft dit hof het volgende geconcludeerd. [naam 1] heeft het leegstaande en vervallen pand aan de [adres 2] , samen met een derde, verbouwd. De betrokkene is vervolgens in dit pand het [bedrijf] gaan exploiteren. Zij heeft het bedrijf in 2014 uitgebreid met een vestiging aan de [adres 3] , die opnieuw ingrijpend door [naam 1] is verbouwd. Het kan niet anders dan dat het door de betrokkene geëxploiteerde [bedrijf] is gefinancierd met geld dat afkomstig was van misdrijf en dat de betrokkene dit wist. Gelet op de waarde van de met dit criminele geld gefinancierde verbouwingen – afgezet ook tegen het totaalbedrag waarvoor de betrokkene het [bedrijf] heeft verkocht, waarbij meer dan de helft van dit bedrag voor [naam 1] was voor de door hem gedane investeringen – moet het gehele bedrijf door de vermenging daarvan met de van misdrijf afkomstige gelden als gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – van misdrijf afkomstig worden aangemerkt. De betrokkene heeft het door [naam 1] verbouwde [bedrijf] samen met hem geëxploiteerd en vervolgens verkocht.

Op grond van het voorgaande schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 269.717,86 (111.384,50 + 125.000.00 + 25.000,00 + 8.333,36). Verplichting tot betaling aan de Staat Draagkracht en (persoonlijke) omstandigheden De raadsman heeft verzocht de betalingsverplichting op nihil te stellen omdat de betrokkene niet beschikt over de vereiste draagkracht en gelet op de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat de betrokkene niet beschikt over enig vermogen en dat de winsten en verkoopopbrengsten van [bedrijf] zijn besteed aan de dagelijkse uitgaven in het levensonderhoud en achterstallige rekeningen. Vanaf 2018 is de betrokkene daarnaast in de financiële problemen gekomen. Zij heeft een bruto jaarsalaris van afgerond € 30.000,00 en het is gelet op haar opleidingsniveau, leeftijd en strafblad niet te verwachten dat dit in de toekomst meer gaat worden. Bovendien moet de betrokkene de in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraf uitzitten en vreest zij dat zij daardoor haar baan zal verliezen. Daarnaast heeft de verdediging verzocht het wederrechtelijk verkregen voordeel te matigen in verband met de omstandigheden waaronder de betrokkene het voordeel heeft gekregen. In het bijzonder wijst de verdediging in dit verband op de relatie met [naam 1] , die toxisch en traumatisch wordt genoemd. De betrokkene kampt nog met de gevolgen hiervan in de vorm van medische klachten. De verdediging heeft tot slot verzocht af te zien van toepassing van gijzeling als bedoeld in artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering. Het hof overweegt als volgt. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de betrokkene alleen met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat hij of zij op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de betrokkene is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. De betrokkene heeft een baan en is in staat om te werken. Dit wordt bevestigd door schriftelijke stukken waaruit het hof opmaakt dat de betrokkene zich in de periode waar de daarin genoemde salarisbetaling op ziet niet heeft ziekgemeld. Ook de overige aangevoerde omstandigheden maken niet dat nu al geoordeeld moet worden dat er in de toekomst geheel geen draagkracht is te verwachten. Er is op dit moment dan ook onvoldoende reden de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen. Ook de overige aangevoerde persoonlijke omstandigheden geven geen aanleiding om de betalingsverplichting te matigen of af te zien van de mogelijkheid dat gijzeling kan worden gevorderd. Verbeurdverklaarde vordering De verdediging stelt dat de in de hoofdzaak verbeurdverklaarde vorderingen op de vennootschap onder firma [firma] van € 76.058,21 en € 189.075,56 in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel (het hof begrijpt: de betalingsverplichting). Nu echter de verbeurdverklaarde vorderingen en dus het voordeel dat de betrokkene hieruit zou hebben ontvangen, niet in het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn betrokken, ziet het hof geen aanleiding deze vorderingen in mindering te brengen op de betalingsverplichting. Redelijke termijn De advocaat-generaal stelt dat de betalingsverplichting dient te worden gematigd met € 5.000,00 als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De verdediging heeft daarentegen aangevoerd dat de toegepaste matiging door de rechtbank in verband met de overschrijding van de redelijke termijn van € 7.500,00 te kort schiet, gelet op de ruime overschrijding die zich in eerste aanleg heeft voorgedaan. Het hof overweegt het navolgende. Vanaf 25 april 2017, te weten de dag dat de machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek aan de betrokkene ter hand is gesteld, kon de verdachte verwachten dat een ontnemingsvordering aanhangig zou worden gemaakt. De redelijke termijn is daarom op die datum aangevangen. Deze ontnemingszaak in hoger beroep zal zijn afgerond bij arrest van 12 april 2024. De ontnemingsprocedure als geheel heeft dan een periode van bijna zeven jaren bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is er sprake van een overschrijding van bijna drie jaren. Gelet hierop zal de betalingsverplichting worden gematigd met € 5.000,00. Het hof ziet geen aanleiding over te gaan tot een grotere matiging.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van – afgerond – € 264.717,00. Toepasselijk wettelijk voorschrift De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 269.717,86 (tweehonderdnegenenzestigduizend zevenhonderdenzeventien euro en zesentachtig cent). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van afgerond € 264.717,00 (tweehonderdvierenzestigduizend zevenhonderdenzeventien euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. J.L. Bruinsma en mr. A.R.O. Mooy, in tegenwoordigheid van mr. S.W.H. Bootsma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 april 2024.

=== […] ECLI:NL:GHAMS:2021:4370. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [naam 2] d.d. 17 februari 2017 (map 14, dossierpagina 653-665). Het Rapport, pagina 8 en bijlagen 3 pagina 36 tot en met 40. Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e, 2e/3e lid Sr van 8 april 2018 opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] .

Aldus heeft zij dit bedrijf tezamen en in vereniging met [naam 1] voorhanden gehad en overgedragen en op deze wijze witgewassen. Door het bedrijf vervolgens met [naam 1] te verkopen, heeft zij ook de opbrengst van deze verkoop witgewassen, met uitzondering van een hier verder niet aan de orde zijnde bedrag van € 100.000,00 dat contant aan [naam 1] is voldaan en waarvan zij is vrijgesproken. De verkoop van het bedrijf met de twee vestigingen heeft plaatsgevonden in 2016, met als kopende partij het bedrijf (de vennootschap onder firma [firma] ) van [naam 2] en [naam 3] . De koopprijs bedroeg in totaal € 600.000,00, waarvan een bedrag van € 350.000,00 voor [naam 1] was en een bedrag van € 250.000,00 voor de betrokkene. Uit het arrest in de strafzaak volgt dat de betrokkene voor de verkoop van [bedrijf] in februari 2016 een geldbedrag van € 125.000,00 heeft ontvangen en daarnaast een geldvordering op de kopers had van € 100.000,00, met daarbij maandelijkse aflossingen van € 2.083,34. Vastgesteld is dat de betrokkene in de periode van februari 2016 tot en met mei 2016 vier aflossingen heeft ontvangen van in totaal € 8.333,36 (4 x € 2.083,34). [naam 2] verklaart over het verkoopbedrag dat [betrokkene] (lees: de betrokkene) 250.000 wilde hebben en dat zij (het hof begrijpt: [naam 2] en [naam 3] ) de leaseauto voor haar ([betrokkene] ) hebben gefinancierd. Uit het voorgaande maakt het hof op dat de aan de betrokkene toekomende verkoopsom van € 250.000,00 heeft bestaan uit de financiering van de leaseauto ad € 25.000,00, een aan de betrokkene betaald bedrag van € 125.000,00 en een vordering van € 100.000,00 van de betrokkene op de kopers, van welk laatste bedrag € 8.333,36 daadwerkelijk aan de betrokkene is afgelost. Voor zover de verdediging heeft gesteld dat het “leasebedrag” van € 25.000,00 niet naast de bedragen van € 125.000,00 en € 8.333,36 in het kader van de ontnemingsvordering aan de orde kan komen, wordt dit verweer dan ook verworpen. Dit hof heeft bewezenverklaard dat de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van een gewoonte maken van witwassen in de periode van 1 december 2011 tot en met 20 januari 2017 waarbij – voor zover hier van belang – zijn witgewassen: een eenmanszaak genaamd [bedrijf] , met locaties aan de [adres 2] en de [adres 3] in Amsterdam; in februari 2016 een geldbedrag van € 125.000,00 in verband met de verkoop van de onderneming [bedrijf] ; in de periode van februari 2016 tot en met mei 2016 maandelijks een geldbedrag van € 2.083,34 in verband met de verkoop van de onderneming [bedrijf] . Het hof constateert dat uit het [bedrijf] winsten zijn gegenereerd. De berekening in de ontnemingsrapportage van de jaarwinsten in de periode 2012 tot en met 2015 van de twee vestigingen van [bedrijf] van in totaal € 222.769,00 is niet betwist. Wel is aangevoerd dat daarop nog nadere kosten in aftrek moeten worden gebracht, op welke (subsidiair aangevoerde) stelling van de verdediging het hof hierna nog zal ingaan. Aan de stelling van de verdediging dat de investering voor de tweede locatie is gedaan met winsten uit de onderneming en niet met crimineel geld gaat het hof voorbij, gelet op wat in de strafzaak al is beslist en bewezenverklaard. Hetzelfde geldt voor de stelling dat alleen de verkoopopbrengst van de inventaris als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. Het hof gaat ervan uit dat de betrokkene de winst van in totaal € 222.769,00 voor gelijke delen heeft gedeeld met haar toenmalige (ex-)partner [naam 1] of althans dat dit bedrag aan beiden voor gelijke delen ten goede is gekomen. Aanwijzingen dat deze winst op een andere wijze is verdeeld, zijn niet aannemelijk geworden. Of zij wel of niet in die jaren een economische eenheid vormden, is niet doorslaggevend. Aldus is sprake geweest van een vermogensvermeerdering aan de zijde van de betrokkene ter hoogte van een bedrag van € 111.384,50, ontstaan uit het met crimineel geld gefinancierde [bedrijf]. Zonder dat bedrijf waren deze jaarwinsten niet gerealiseerd. Dat deze winst mede is gegenereerd door omstandigheden als de arbeidsprestaties van de betrokkene en de groei van toerisme in Amsterdam, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor de vermogensvermeerdering die is ontstaan door de verkoop van het [bedrijf]. De verdediging heeft opgeworpen dat witgewassen voorwerpen niet vanwege het feit dat ze zijn witgewassen als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt. Op zichzelf is deze stelling juist, in die zin dat de enkele omstandigheid dat een voorwerp is witgewassen dat voorwerp nog geen wederrechtelijk verkregen voordeel maakt. De omstandigheid dat een voorwerp (ook) is witgewassen maakt echter niet dat dat voorwerp niet als wederrechtelijk verkregen voordeel uit een ander witgewassen voorwerp kan worden aangemerkt. Dat de betrokkene in verband met de verkoop van de witgewassen onderneming [bedrijf] het (ook witgewassen) bedrag van € 125.000,00 heeft ontvangen, wordt niet betwist. Als hiervoor is vastgesteld, heeft zij in dat verband ook het bedrag van € 25.000,00 (in verband met de leaseauto) en het bedrag van € 8.333,36 (de witgewassen aflossingen op de door haar aan de verkopers verstrekte lening) ontvangen. Al deze bedragen zijn óók vermogensvermeerderingen uit het [bedrijf], die niet zonder het witwassen van dat [bedrijf] konden ontstaan. De hiervoor bedoelde bedragen zijn daadwerkelijk aan de betrokkene ten goede gekomen. Het hof is dus van oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gehad uit het witwassen van het [bedrijf], bestaande uit de jaarwinsten over de periode 2012-2015 en het deel van de verkoopopbrengst dat de betrokkene heeft ontvangen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan het arrest in de strafzaak, de inhoud van het Rapport SFO en de berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 15 april 2018 met bijlagen (hierna: het Rapport), en de in de voetnoten weergegeven bewijsmiddelen. Het hof oordeelt niet dat de hiervoor genoemde vermogensvermeerderingen hoofdzakelijk zijn voortgekomen uit inspanning van de betrokkene, zodat strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet aan de orde is. De verdediging heeft subsidiair aangevoerd dat later gebleken kosten nog op het totale bedrag aan gegenereerde winst in mindering moeten worden gebracht en heeft dit onderbouwd met facturen. Het grootste deel van deze facturen dateert echter van 2016 en ziet ook op dat jaar, dan wel is niet gebleken dat de daarop vermelde kosten zien op een eerdere periode dan 2016. Nu de jaarwinst over 2016 niet is meegenomen in de ontnemingsvordering, zal het hof deze gestelde kosten niet in mindering brengen op de jaarwinsten over 2012-2015. Voor zover het facturen betreft die zien op 2015 of die zijn opgemaakt in 2015 ziet het hof evenmin aanleiding om de bedragen in de facturen in mindering te brengen. Onduidelijk is of deze bedragen niet al in de berekening van de jaarwinsten 2012-2015 zijn betrokken, hetgeen voor de hand ligt. Op in ieder geval één van deze facturen staat ook met pen geschreven “in 2015 al ingeboekt”. Daar komt ten slotte nog bij dat niet is gebleken dat deze facturen daadwerkelijk door de betrokkene zijn voldaan.