ECLI:NL:GHAMS:2024:87

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.311.033/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9453507/CV EXPL 21-13704 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 januari 2024 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats 1] , appellant, tevens geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. A. Harmanci te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerde, tevens appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. R.D. Woltinge te Heerenveen. 1De zaak in het kort [geïntimeerde] heeft een tweedehands auto gekocht van [appellant] . Na de koop bleek de kilometerstand te zijn teruggedraaid. Volgens [geïntimeerde] is de auto daarom non-conform. De kantonrechter heeft de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbonden en [appellant] veroordeeld om het waardeverschil, geschat op € 5.000,- , aan [geïntimeerde] terug te betalen. Het hof komt tot het oordeel dat het beroep op non-conformiteit faalt en wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 17 mei 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 18 maart 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde. Het hof heeft bij arrest van 14 juni 2022 een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast met als doel het verkrijgen van inlichtingen, het beproeven van een minnelijke regeling en/of het bespreken van het verdere verloop van het hoger beroep. De mondelinge behandeling na aanbrengen heeft niet plaatsgevonden. Partijen hebben vervolgens de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met productie; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 december 2023 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de gedeeltelijke ontbinding ongedaan zal maken, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van datgene dat ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg reeds door [appellant] is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog in zijn geheel zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof de grieven zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, en [appellant] (uitvoerbaar bij voorraad) zal veroordelen in de proceskosten in het principale appel met nakosten. In het incidentele appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (uitvoerbaar bij voorraad) de vorderingen in incidenteel appel zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in incidenteel appel met nakosten. In het incidentele appel heeft [appellant] geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder r.o. 2.1 t/m 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 3.1 In januari 2021 heeft [geïntimeerde] gereageerd op een advertentie die [appellant] op Facebook Marketplace had geplaatst, waarbij [appellant] een Audi Q7 uit 2009 met een Duits kenteken (hierna: de auto) te koop aanbood. 3.2 [geïntimeerde] heeft op 23 januari 2021 – vergezeld door [naam] (hierna: [naam] ) van het bedrijf Friesland Autovoordeel – de auto bij [appellant] bezichtigd. Tijdens deze bezichtiging gaf de kilometerteller van de auto een stand van 210.000 kilometer aan. 3.3 Partijen hebben vervolgens een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten op basis waarvan [geïntimeerde] de auto voor € 15.000,00 van [appellant] heeft gekocht. 3.4 Op 29 januari 2021 is [geïntimeerde] met de auto bij de RDW geweest. 3.5 De RDW heeft in een brief van 8 februari 2021 aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: “Tellerstand onlogisch Van uw voertuig met bovengenoemd kenteken is op 29-01-2021 de tellerstand 210.309 km geregistreerd. Deze tellerstand is lager dan de vorige tellerstand 328.139 die op 09-09-2019 is geregistreerd. Normaal gesproken loopt de tellerstand op. Een lagere tellerstand is dus onlogisch.” 3.6 [geïntimeerde] heeft de auto door [naam] laten taxeren. In zijn taxatierapport (hierna: het taxatierapport) van 15 februari 2021 heeft [naam] de waarde van de auto getaxeerd op € 6.683,00. 3.7 Diezelfde dag heeft [geïntimeerde] via WhatsApp het taxatierapport aan [appellant] gestuurd. Vervolgens hebben partijen daarover, voor zover relevant, als volgt gecorrespondeerd: “ [geïntimeerde] : Goedemiddag [appellant], Ik heb even overlegd maar dit is een serieus probleem. Als je naar de taxatie kijkt is de auto met meer dan 325.000 km veel minder waard dan de 15.000 die ik jou heb betaald. [geïntimeerde] : Graag hoor ik van jou hoe we dit kunnen oplossen. [appellant] : Hoi [geïntimeerde], Sorry voor late reactie. Wat vervelend man. Helaas kan ik er weinig aan doen want ik heb de auto ook zo gekocht in Duitsland.” 3.8 In een brief van 14 april 2021 aan [appellant] heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op vermindering van de door hem betaalde koopprijs en voorgesteld om de zaak tegen betaling van € 3.000,00 door [appellant] aan hem af te doen. In zijn reactie daarop van 22 april 2021 heeft [appellant] dit voorstel afgewezen. 3.9 Bij brief van 30 april 2021 heeft [geïntimeerde] zijn voorstel herhaald. In zijn reactie van 6 mei 2021 heeft [appellant] voorgesteld om € 1.000,00 aan [geïntimeerde] te betalen. Dit voorstel heeft [geïntimeerde] afgewezen. 3.10 [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 29 juli 2021 gesommeerd tot betaling van € 8.317,00 aan waardevermindering van de auto en € 4.372,72 aan aanvullende schadevergoeding van de door hem gemaakte reparatiekosten voor de airco en de verstuivers van de auto. In zijn reactie daarop van 11 augustus 2021 heeft [appellant] de verschuldigdheid van deze bedragen betwist.

4.1 In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] : - ( primair) een verklaring voor recht dat de door [appellant] geleverde auto non-conform is, gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, en veroordeling van [appellant] tot betaling van € 8.317,00; - ( subsidiair) een verklaring voor recht dat sprake is van dwaling, gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst, en veroordeling van [appellant] tot betaling van € 8.317,00; - ( primair en subsidiair) veroordeling van [appellant] tot betaling van € 4.372,72 aan aanvullende schadevergoeding, vermeerderd met rente, - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 1.353,12 aan buitengerechtelijke kosten en - veroordeling van [appellant] tot betaling van de proceskosten. [appellant] heeft verweer gevoerd. 4.2 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat de door [appellant] geleverde auto non-conform is in de zin van artikel 7:17 BW, de overeenkomst ontbonden voor het gedeelte gelijk aan het waardeverschil tussen de auto met de overeengekomen tellerstand en de auto met de daadwerkelijke tellerstand (geschat op € 5.000,00) en – uitvoerbaar bij voorraad – [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.000,00, een bedrag van € 625,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten en nakosten. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] om [appellant] te veroordelen tot betaling van aanvullende schadevergoeding afgewezen, omdat [geïntimeerde] [appellant] niet in gebreke heeft gesteld en het verzuim dus niet is ingetreden. Principaal appel 4.3 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met een vijftal grieven op. Met de grieven 1 t/m 3, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, bestrijdt [appellant] via verschillende invalshoeken het oordeel van de kantonrechter dat de auto non-conform is en dat [geïntimeerde] dus gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden. Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het waardeverschil op € 5.000,00 moet worden geschat. Grief 5 bouwt voort op de overige grieven en is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten (inclusief de nakosten). 4.4 Bij de beoordeling van de grieven 1 t/m 3 stelt het hof voorop dat een zaak op grond van artikel 7:17 lid 2 BW niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Als er wel een reden is om te twijfelen aan de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap, dan zal op de koper een onderzoeksplicht rusten. Voldoet de koper niet aan die onderzoeksplicht, dan komt hem geen beroep toe op non-conformiteit. 4.5 Met de grieven 1 t/m 3 betoogt [appellant] in de kern dat [geïntimeerde] geen beroep op non-conformiteit toekomt, omdat er reden was om te twijfelen aan de juistheid van de kilometerstand en [geïntimeerde] heeft nagelaten daarnaar onderzoek te doen. Dit betoog slaagt. Tussen partijen is niet in geschil dat zij tijdens de bezichtiging van de auto aan de hand van het onderhoudsboekje hebben gesproken over de onderhoudsgeschiedenis van de auto. [geïntimeerde] heeft toen opgemerkt dat de laatste in het onderhoudsboekje vermelde kilometerstand dateerde van 26 november 2014 en ongeveer 166.000 kilometer beliep. [appellant] heeft [geïntimeerde] vervolgens medegedeeld dat het onderhoud van de auto in de afgelopen jaren niet bij een officiële autodealer had plaatsgevonden, waardoor er geen informatie meer in het boekje stond. 4.6 Het gegeven dat de laatste vermelde kilometerstand in het onderhoudsboekje van 26 november 2014 dateerde, was – zoals [appellant] terecht aanvoert – reden voor [geïntimeerde] om te twijfelen aan de juistheid van de kilometerstand. Dit geldt temeer nu – uitgaande van de juistheid van de kilometerstand ten tijde van de bezichtiging – het gemiddeld aantal gereden kilometers per jaar na de laatste vermelding van de kilometerstand fors zou zijn gedaald. De auto is immers in 2009 op de markt gebracht. Dat betekent dat er in de eerste vijf jaar (tussen 2009 en 2014) ruim 33.000 kilometer per jaar met de auto is gereden. Dit is een niet ongebruikelijk en daarmee ‘logisch’ kilometrage gelet op het feit dat het een diesel betreft. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat diesels pas voordeliger zijn in het gebruik dan auto’s die op benzine rijden indien er relatief veel mee wordt gereden. Uitgaande van de kilometerstand tijdens de bezichtiging zou er in de periode tussen 2015 en 2021 echter maar 44.000 kilometer in totaal met de auto zijn gereden, dus gemiddeld ruim 6.000 kilometer per jaar. Deze discrepantie ten opzichte van de kilometrage in de periode voor 2014 had voor [geïntimeerde] ook, zeker bij het ontbreken van nadere gegevens over een periode van ruim 5 jaar, reden moeten zijn om te twijfelen aan de juistheid van de kilometerstand. Een dermate laag aantal kilometers per jaar is voor dit type auto ongebruikelijk en daarmee ‘onlogisch’ en reden voor nader onderzoek. 4.7 Aan het voorgaande doet niet af dat [geïntimeerde] als een particuliere partij moet worden aangemerkt. [geïntimeerde] heeft zich immers bij de bezichtiging laten bijstaan door een adviseur met verstand van auto’s, te weten [naam] van het bedrijf Friesland Autovoordeel. De hiervoor in 4.6 genoemde omstandigheden hadden voor een professionele partij als [naam] aanleiding moeten zijn om nader onderzoek naar de juistheid van de kilometerstand te (laten) doen. [appellant] betoogt in hoger beroep terecht dat het feit dat [geïntimeerde] zich bij de aankoop van de auto liet vergezellen door een professionele partij meebrengt dat [geïntimeerde] geacht moet worden meer kennis te hebben van de auto dan [appellant] . Van een koper die zich door een professionele partij laat bijstaan mag meer oplettendheid worden verwacht dan van een particuliere koper zonder deze bijstand. De professionele expertise van [naam] , die in het kader van de aankoop van de auto aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend, brengt mee dat er op [geïntimeerde] een verzwaarde onderzoeksplicht rustte. 4.8 [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij, voor zover hij al een onderzoeksplicht had, daaraan heeft voldaan door het onderhoudsboekje in te zien, diverse vragen aan [appellant] te stellen, een grondige proefrit te maken en [naam] mee te nemen ter advisering. Het hof verwerpt dit betoog. Noch het onderhoudsboekje, noch de mededelingen van [appellant] boden immers een duidelijk antwoord op de vraag waarom het kilometrage per jaar na 2014 zo sterk was afgenomen. Een proefrit verschaft naar zijn aard geen informatie over de kilometerstand. Zoals hiervoor overwogen, had juist bij [naam] als professioneel adviseur twijfel moeten rijzen over de juistheid van de kilometerstand, maar heeft noch [naam] , noch [geïntimeerde] enig gevolg daaraan verbonden. De slotsom is dat [geïntimeerde] niet aan zijn verzwaarde onderzoeksplicht heeft voldaan. Gelet daarop komt hem geen beroep op non-conformiteit toe. De daarop gebaseerde vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. 4.9 Het hof komt op grond van de devolutieve werking van het appel toe aan een beoordeling van het subsidiaire beroep van [geïntimeerde] op dwaling. [geïntimeerde] heeft zijn beroep op dwaling gegrond op een inlichting van [appellant] (artikel 6:228 lid 1 sub a BW), althans zwijgen door [appellant] (artikel 6:228 lid 1 sub b BW), althans wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub c BW).

vernietigt het bestreden vonnis; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel af; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van datgene dat ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds is voldaan door [appellant] aan [geïntimeerde] , vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [appellant] aan [geïntimeerde] tot de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan [appellant] ; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 746,00 voor salaris en in principaal hoger beroep tot op heden op € 468,03 aan verschotten, op € 1.672,00 voor salaris en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 836,00 voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. I.A. Haanappel-van der Burg, mr. H.T. van der Meer en mr. R.L. de Graaff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.

Het beroep op dwaling op grond van verschafte inlichtingen is, zo begrijpt het hof, gebaseerd op de advertentie van de auto en hetgeen mondeling is besproken bij de bezichtiging, te weten dat de kilometerstand ongeveer 210.000 zou bedragen. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat dit beroep faalt op grond van de in artikel 6:228 lid 2 BW vervatte uitzondering, te weten dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Het hof overweegt daartoe dat bij een particuliere verkoper als [appellant] niet zonder meer kan worden uitgegaan van een stilzwijgende garantie met betrekking tot de juistheid van de kilometerstand. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] enige andere mededeling heeft gedaan waaruit [geïntimeerde] kon opmaken dat de kilometerstand die de teller aangaf, juist was. De in het onderhoudsboekje vervatte informatie was juist aanleiding tot het doen van nader onderzoek, zodat [geïntimeerde] niet zonder meer op de juistheid van de mededelingen mocht afgaan. Omdat de dwaling door middel van een zelfstandig onderzoek door [geïntimeerde] voorkomen had kunnen worden, dient de dwaling voor zijn rekening te blijven. 4.10 Een geslaagd beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW veronderstelt de schending van een mededelingsplicht van de wederpartij van de dwalende. Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] wist dat de kilometerstand onjuist was, en hij dat (als particuliere verkoper) evenmin geacht werd te weten, slaagt het beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW evenmin. Bij een beroep op wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW worden hogere eisen gesteld aan de onderzoeksplicht van de dwalende, omdat de wederpartij van de dwalende niet aan de dwaling heeft bijgedragen. Zoals in het voorgaande overwogen, heeft [geïntimeerde] zijn onderzoeksplicht verzaakt. Dat brengt mee dat de dwaling voor zijn rekening dient te komen en hij zich dus ook niet op wederzijdse dwaling kan beroepen. Ook het subsidiaire beroep van [geïntimeerde] faalt derhalve. 4.11 De grieven 1 t/m 3 in het principale appel slagen. Grief 4 heeft betrekking op de begroting van het waardeverschil door de kantonrechter en behoeft geen bespreking meer, nu de vorderingen van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het waardeverschil alsnog volledig zullen worden afgewezen. Grief 5 heeft betrekking op de veroordeling van [appellant] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten (inclusief de nakosten) in eerste aanleg en slaagt eveneens. Incidenteel appel 4.12 In het incidentele appel heeft [geïntimeerde] twee grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Met zijn eerste grief bestrijdt [geïntimeerde] de beslissing van de kantonrechter dat het waardeverschil € 5.000,00 zou bedragen, aangezien dat waardeverschil volgens de begroting van [geïntimeerde] € 8.317,00 bedraagt. Deze grief faalt, nu (zoals in het voorgaande is overwogen) geen sprake is van non-conformiteit of dwaling, en dus evenmin grond bestaat om [appellant] tot de vergoeding van enig waardeverschil te veroordelen. 4.13 De tweede grief van [geïntimeerde] is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde aanvullende schadevergoeding ad € 4.372,72. [geïntimeerde] heeft daartoe betoogd dat weliswaar juist is dat de ingebrekestelling ontbreekt, maar dat het verzuim toch op grond van artikel 6:83 sub b BW is ingetreden, omdat [appellant] reeds in verzuim was door niet te voldoen aan de sommatie van [geïntimeerde] van 29 juli 2021. Bovendien mocht [geïntimeerde] uit de brief van de advocaat van [appellant] van 6 mei 2021 afleiden dat hij niet zou nakomen, omdat [appellant] zich daarin op het standpunt stelde dat hij geen non-conforme auto heeft verkocht. Mocht het verzuim niet zonder ingebrekestelling intreden, is een beroep op het ontbreken daarvan volgens [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.14 Het hof overweegt dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 onder b BW, dat bepaalt dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de verbintenis strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. Artikel 6:83 onder b BW ziet immers op gevallen waarin de nakoming blijvend onmogelijk is. In gevallen waarin correcte nakoming nog mogelijk is, ontstaat het recht op schadevergoeding pas wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld. In het onderhavige geval was nakoming van de verbintenis tot betaling van aanvullende schadevergoeding niet blijvend onmogelijk. Dat betekent dat het verzuim niet reeds is ingetreden door het feit dat [appellant] niet heeft voldaan aan de sommatie van 29 juli 2021. 4.15 Evenmin is voldaan aan de vereisten van artikel 6:83 sub c BW, op grond waarvan het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van een verbintenis zal tekortschieten. De mededelingen van [appellant] in de brief van 6 mei 2021, waarnaar [geïntimeerde] verwijst, waren een reactie op de discussie over kilometerstand. De door [geïntimeerde] gesignaleerde gebreken aan de airco en de verstuivers kwamen – zoals [geïntimeerde] ook erkent – pas later aan het licht. Gelet op deze context kon [geïntimeerde] uit de mededelingen in de brief van 6 mei 2021 redelijkerwijs niet afleiden dat [appellant] tekort zou schieten in de nakoming van een verbintenis tot vergoeding van de reparatiekosten. Ten slotte faalt ook het betoog van [geïntimeerde] dat het beroep op het ontbreken van verzuim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het gegeven dat [geïntimeerde] geen vertrouwen meer had in [appellant] is daarvoor in elk geval onvoldoende. [geïntimeerde] had immers met [appellant] afspraken kunnen maken over de wijze waarop en de garage waar de reparaties uitgevoerd zouden moeten worden. Het hof verwerpt het argument dat [appellant] niet in een nadeliger positie is komen te verkeren door het uitblijven van een ingebrekestelling, omdat hij zelf ook een garage zou hebben moeten inschakelen. [appellant] is daardoor immers de kans ontnomen om een alternatieve garage met een lagere offerte aan te dragen. 4.16 [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden dan hiervoor vermeld, zodat zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd. 4.17 De slotsom luidt dat de grieven in het incidentele appel falen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.