ECLI:NL:GHAMS:2024:83

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.324.991/01 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 januari 2024 inzake [eiser 1] , [eiseres 2] , beiden wonende te [woonplaats] , eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident, advocaat: mr. B.A. Boer te 's-Gravenhage, tegen VICKERS HOLDING & FINANCE INC., gevestigd te Road Town, Britse Maagdeneilanden, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. J.W. Boddaert te Amsterdam. Partijen worden hierna [eisers] en Vickers genoemd. 1Het verloop van het geding Bij exploot van 7 maart 2023, hersteld bij exploot van 20 maart 2023, hebben [eisers] Vickers gedagvaard voor dit hof en gevorderd, kort gezegd, dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – zijn tussen partijen gewezen (tussen)arrest van 23 november 2021 (zaaknummer 200.232.164/01) op de voet van artikel 382 aanhef en sub c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zal herroepen en de in dat arrest aan Vickers toegekende vorderingen alsnog zal afwijzen met veroordeling van Vickers in de proceskosten. Op de eerstdienende dag hebben [eisers] overeenkomstig de dagvaarding geconcludeerd en producties overgelegd. Vickers heeft vervolgens een conclusie van antwoord met producties ingediend. Deze conclusie bevat ook een incidentele conclusie, waarbij Vickers heeft gevorderd dat [eisers] niet-ontvankelijk in hun vordering tot herroeping worden verklaard met veroordeling van [eisers] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten. Bij conclusie van antwoord in het incident hebben [eisers] verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van Vickers in de kosten van het incident. Tot slot is arrest gevraagd.

2.1 Het gaat, samengevat en voor het incident van belang, om het volgende. Sinds 2017 is bij dit hof een bodemprocedure tussen Vickers als appellante en [eisers] als geïntimeerden aanhangig (zaaknummer 200.232.164/01). Daarin vordert Vickers onder andere dat [eisers] worden veroordeeld tot teruglevering van een obligatieportefeuille dan wel tot het betalen van een vervangende schadevergoeding. Het hof heeft bij zijn arrest van 17 december 2019 Vickers een bewijsopdracht gegeven. In het kader van deze bewijsopdracht heeft Vickers bij het hof een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingediend. Het hof heeft bij zijn arrest van 23 november 2021 de incidentele vordering van Vickers grotendeels toegewezen en [eisers] veroordeeld tot afgifte van afschriften van een aantal stukken, waaronder afschriften van vijf bankrekeningen bij Citibank. [eisers] stellen zich, kort gezegd, in de hoofdzaak op het standpunt dat Vickers tijdens het instellen van genoemde incidentele vordering al over de door haar gevorderde Citibank stukken beschikte (of in elk geval kon beschikken) en dat Vickers door het hof daarover bewust verkeerd te informeren dan wel die stukken in de bodemprocedure achter te houden, bedrog als bedoeld in artikel 382 Rv heeft gepleegd op grond waarvan het arrest van 23 november 2021 moet worden herroepen. 2.2 Vickers heeft zich in dit incident op het standpunt gesteld dat [eisers] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vordering tot herroeping. Daartoe heeft Vickers aangevoerd dat het tussenarrest van 23 november 2021 niet in kracht van gewijsde is gegaan, zodat daartegen het rechtsmiddel van herroeping niet openstaat. 2.3 [eisers] hebben verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. 2.4 Het hof volgt [eisers] niet in hun betoog dat het door Vickers opgeworpen incident niet als zodanig is aan te merken omdat zij hun incidentele vordering niet aan het begin van haar conclusie van antwoord toelicht. [eisers] kunnen evenmin worden gevolgd in hun betoog dat de incidentele vordering van Vickers reeds bij gebrek aan rechtens te respecteren belang daarbij dient te worden afgewezen. Hoewel Vickers ook had kunnen volstaan met het bestrijden van de vordering tot herroeping, mede op grond van hetgeen zij ter onderbouwing van haar incidentele vordering ten grondslag legt, heeft zij voldoende rechtens te respecteren belang bij haar incidentele vordering die ertoe strekt om zonder inhoudelijke behandeling van de herroepingsvordering vast te stellen dat [eisers] daarin niet-ontvankelijk zijn. 2.5 Het hof is van oordeel dat [eisers] niet in hun vordering tot herroeping van het arrest van 23 november 2021 kunnen worden ontvangen en overweegt daartoe het volgende. 2.6 Op grond van de artikelen 382 en 383 Rv kan herroeping slechts worden gevorderd van een arrest dat in kracht van gewijsde is gegaan. Zolang van een arrest cassatieberoep kan worden ingesteld, is dat arrest niet in kracht van gewijsde gegaan en staat het rechtsmiddel van herroeping niet open. Het arrest waarin is beslist in het 843a Rv-incident is een tussenarrest (vlg. HR 13 juli 2012,ECLI:NL:HR:2012:BW3264). Voor een tussenarrest geldt in de regel (uitgezonderd een tussenarrest als bedoeld in artikel 401a lid 1 Rv dat in deze zaak niet aan de orde is) dat daartegen slechts tegelijk met het eindarrest cassatieberoep kan worden ingesteld. Dat heeft onder meer tot gevolg dat een tussenarrest niet in kracht van gewijsde gaat voordat het eindarrest is gewezen. Voor een vordering tot herroeping van een tussenarrest geldt (eveneens) dat deze slechts tegelijk met de vordering tot herroeping van het eindarrest kan worden ingesteld. Een procespartij die voordat het eindarrest is gewezen meent dat de wederpartij bedrog heeft gepleegd en dat het tussenarrest op dat bedrog berust, kan tijdens de lopende procedure haar gemotiveerde stelling daarover naar voren brengen. De rechter zal die stelling moeten onderzoeken en daarop moeten beslissen, ook als het bedrog een geschilpunt betreft waarop in het tussenarrest al zonder voorbehoud is beslist (vgl. HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1321). 2.7 [eisers] hebben betoogd dat tegen het tussenarrest van 23 november 2021 geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, omdat in cassatie niet voor het eerst een feitelijk novum kan worden opgeroepen. Het arrest is daarom wat betreft de feitenvaststelling in kracht van gewijsde gegaan en daardoor vatbaar voor herroeping. Het hof oordeelt dat dit betoog moet worden verworpen, omdat het geen steun vindt in de wet of vaste rechtspraak. Bovendien miskent het betoog dat voor zover feiten zijn vastgesteld in een tussenarrest, dat niet betekent dat partijen de vastgestelde feiten daarna niet meer ter discussie kunnen stellen en de rechter daarmee geen rekening zou hoeven houden in het eindarrest. Zoals het hof in 2.6 heeft overwogen, kunnen [eisers] het door hen gestelde bedrog van Vickers in de bodemprocedure naar voren brengen en zal het hof dat betoog op juistheid moeten beoordelen. Anders dan [eisers] stellen is er dan ook geen sprake van een onnodige verplichting om cassatie in te stellen of schending van art. 6 EVRM. 2.8 Uit het voorgaande volgt dat, nu in de tussen Vickers en [eisers] aanhangige bodemprocedure (zaaknummer 200.232.164/01) nog geen eindarrest is gewezen, het op 23 november 2021 gewezen tussenarrest niet in kracht van gewijsde is gegaan. Dit leidt tot de conclusie dat [eisers] de vordering tot herroeping voortijdig hebben ingesteld en op die grond niet-ontvankelijk in die vordering moeten worden verklaard. De incidentele vordering van Vickers zal daarom worden toegewezen. 2.9 [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Vickers. Vickers heeft in het incident gevorderd dat [eisers] worden veroordeeld in de reële proceskosten, te begroten op € 10.000,-. Een dergelijke vordering is alleen toewijsbaar bij buitengewone omstandigheden. Daarvoor moet misbruik van procesrecht worden aangenomen dan wel onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure, waarbij terughoudendheid past, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366). Dat sprake is van misbruik van procesrecht door dan wel onrechtmatig handelen van [eisers] door het aanspannen van deze procedure is onvoldoende gesteld of gebleken. Vickers kan daarom geen aanspraak maken op de reële kosten die zij voor deze procedure heeft moeten maken, maar alleen op een vergoeding van de proceskosten van dit geding (incident en hoofdzaak) volgens het liquidatietarief.

Het hof: in het incident wijst de vordering toe; in de hoofdzaak verklaart [eisers] niet-ontvankelijk in de vordering tot herroeping van het op 23 november 2021 gewezen arrest van het hof in de zaak met zaaknummer 200.232.164/01; in het incident en de hoofdzaak veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Vickers begroot op € 783,- aan verschotten en € 1.183,- voor salaris advocaat en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en M.C. Bosch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.