ECLI:NL:GHAMS:2024:821

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.315.987/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/685885/HA ZA 20-652 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024 in de zaak van [appellant] wonende te [woonplaats 1] , appellant, advocaat: mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. M.A. Ossentjuk te Leiden. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort In deze zaak tussen ex-echtgenoten ligt de vraag voor of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door [appellant] van verkrachting en/of incest te beschuldigen. Het hof oordeelt net als de rechtbank dat dat niet het geval is. Niet is komen vast te staan dat de vrouw de man heeft beschuldigd van incest. Anders is dit voor de verkrachting die volgens haar wel heeft plaatsgevonden. Dat dit zo is kan niet worden vastgesteld maar wel dat dit de perceptie van [geïntimeerde] is. Onder die omstandigheden is het niet onrechtmatig dat zij deze beschuldiging in beperkte kring heeft gedeeld.

[appellant] is bij dagvaarding van 8 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 4 mei 2022 van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie tevens gedaagde in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie (hierna: het bestreden vonnis). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 6 maart 2024 laten toelichten, [appellant] door mr. Kaaks voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Ossentjuk voornoemd. Mr. Kaaks heeft zich daarbij bediend van een pleitnota. Verder heeft [appellant] bij deze gelegenheid nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - na wijziging van eis in hoger beroep - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 1. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] , door [appellant] ervan te beschuldigen dat hij haar heeft verkracht en door hem verdacht te maken dat hij zijn dochters seksueel zou hebben misbruikt, althans dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door deze beschuldiging(en) te (doen) verspreiden onder derden en/of naar voren te brengen in (c.q. te uiten in het kader van) de echtscheidingsprocedure van partijen, c.q. te (doen) vermelden in processtukken in het kader van de echtscheidingsprocedure tussen partijen, althans dat het hof een in goede justitie vast te stellen verklaring voor recht zal geven; 2. [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van € 10.000, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, aan [appellant] wegens immateriële schade; 3. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in - naar het hof begrijpt - hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1. [appellant] en [geïntimeerde] zijn van 21 april 1998 tot 23 maart 2017 gehuwd geweest en hebben samen twee dochters, geboren in 1999 en 2000. 3.2. In de zomer van 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] kenbaar gemaakt dat zij wenste te scheiden. Partijen zijn nadien nog ongeveer anderhalf jaar samen (met hun dochters) in de echtelijke woning blijven wonen. 3.3. Omstreeks 4 september 2015 heeft [geïntimeerde] bij de politie melding gemaakt van verkrachting door [appellant] , welke op 3 september 2015 zou hebben plaatsgevonden in de echtelijke woning. Zij is door de politie verwezen naar de zedenpolitie. [geïntimeerde] heeft uiteindelijk geen aangifte van verkrachting gedaan. Vaststaat dat partijen op 3 september 2015 met elkaar seks hebben gehad. 3.4. Eind 2015 zijn partijen feitelijk uit elkaar gegaan; het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning is eind 2016 aan [geïntimeerde] toegewezen. 3.5. In verband met de echtscheidingsproblematiek is een aantal hulpverlenende instanties ingeschakeld, waaronder de Raad voor de Kinderbescherming en Jeugdzorg. [geïntimeerde] heeft onder meer ten overstaan van de Raad voor de Kinderbescherming en Jeugdzorg verklaard dat zij door [appellant] is verkracht. Zij heeft deze beschuldiging ook ten overstaan van sommige familieleden en - via haar advocaat - in processtukken geuit. 3.6. Per 23 maart 2017 zijn partijen gescheiden. 3.7. In het voorjaar van 2017 hebben partijen (vergeefs) geprobeerd in mediation tot een regeling te komen met betrekking tot de afwikkeling van hun echtscheiding. 3.8. Partijen zijn in een vechtscheiding beland. Zij hebben talloze familierechtelijke en civiele procedures gevoerd - en voeren deze nog -, waaronder een voorlopig getuigenverhoor over volgens [appellant] onterecht door [geïntimeerde] gedane beschuldigingen van verkrachting van haar en/of misbruik van de kinderen. 4Eerste aanleg 4.1. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie (samengevat) een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door hem ervan te beschuldigen dat hij [geïntimeerde] heeft verkracht en zijn dochters seksueel zou hebben misbruikt alsmede een gebod voor [geïntimeerde] zich te onthouden van het verspreiden van deze beschuldigingen op straffe van verbeurte van een dwangsom en veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding aan [appellant] van € 10.000 aan immateriële schade, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 4.2. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Een aanvankelijk door haar in reconventie ingestelde vordering om [appellant] te veroordelen tot betaling aan haar van € 4.325,75, vermeerderd met rente heeft zij tijdens de zitting in eerste aanleg ingetrokken. 4.3. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de nakosten. In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.

5.1. Tegen de onder 4.3 genoemde beslissing van de rechtbank om de vordering van [appellant] in conventie af te wijzen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering richten zich de grieven van [appellant] in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. 5.2. Het hof stelt voorop dat het doen van een valse beschuldiging van verkrachting of incest onrechtmatig is. Daarvoor is wel nodig dat vaststaat dat sprake is van een valse beschuldiging, te weten dat iemand moedwillig aan derden verklaart dat een verkrachting of incest heeft plaatsgevonden terwijl die persoon weet dat dat niet waar is. Zoals uit het navolgende blijkt, is daarvan in het onderhavige geval niet gebleken. 5.3. Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] [appellant] heeft beschuldigd van seksueel misbruik van hun dochters. [appellant] beroept zich ter onderbouwing van de gestelde valse beschuldiging op de verklaring onder ede van mevrouw [naam] (hierna: [naam]), de in verband met een door de rechter uitgesproken ondertoezichtstelling van de kinderen van partijen aangestelde gezinsmanager die op 22 januari 2020 in het kader van het voorlopig getuigenverhoor door de rechtbank Amsterdam als getuige is gehoord, en een e-mail aan partijen van 31 mei 2017 van een van de mediators. 5.4. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het hof geen acht mag slaan op de verklaring van [naam] en de e-mail van de mediator omdat [naam] niet zou zijn gewezen op haar verschoningsrecht respectievelijk omdat het bericht van de mediator onder de overeengekomen geheimhoudingsplicht valt, maar het hof volgt haar daar niet in. Feit is dát [naam] als getuige heeft verklaard en dat zowel haar verklaring als de e-mail van de mediator tot het procesdossier behoren, zodat beide stukken - daargelaten eventuele andere consequenties van de door [geïntimeerde] gestelde schendingen - door het hof bij zijn beoordeling mogen en zullen worden betrokken. 5.5. Anders dan [appellant] stelt, volgt uit de overgelegde getuigenverklaring van [naam] niet dat zij spontaan heeft verklaard dat [geïntimeerde] [appellant] van seksueel misbruik van de dochters heeft beschuldigd. Uit de verklaring blijkt juist dat [naam] door de advocaat van [appellant] naar andere beschuldigingen (dan verkrachting) werd gevraagd. [naam] heeft daarop bevestigd dat ‘de zorg om seksueel misbruik’ leefde en heeft, daarnaar doorgevraagd, verklaard dat het om seksueel misbruik van de dochters ging, maar heeft zelf het woord beschuldiging niet in de mond genomen. Daar komt bij dat zij later in het verhoor expliciet verklaard heeft dat het niet om een beschuldiging maar om een vermoeden van misbruik ging. [naam] verklaarde uit zichzelf: ‘Ik zou graag iets willen nuanceren. Ik heb een vermoeden van misbruik gehoord geen beschuldiging’. [appellant] leest dus meer in de verklaring dan er staat. Datzelfde geldt voor voornoemde e-mail van de mediator. [appellant] stelt dat de mediator schrijft dat [geïntimeerde] heeft erkend dat zij hem onterecht van incest van zijn dochters heeft beschuldigd, maar dat staat er niet. De mediator schrijft: “Aantijgingen tegen [appellant] in dossier bij Jeugdzorg: [appellant] geeft aan dat deze aantijgingen volstrekt onjuist zijn. Hij zou graag zien dat deze aantijgingen worden ontzenuwd. [geïntimeerde] legt uit dat zij in emotie/ woede uitlatingen heeft gedaan die niet juist zijn en dat zij die beter niet had kunnen doen. Want de aantijgingen zijn nergens op gebaseerd.” en heeft het derhalve slechts over aantijgingen in het algemeen, althans onvoldoende duidelijk betrekking hebbend op seksueel misbruik van de kinderen. [appellant] beroept zich verder nog op een passage uit de beschikking van dit hof van 31 juli 2018 (rov. 5.4), waar volgens hem staat dat [geïntimeerde] hem van incest heeft beschuldigd, maar wordt ook hierin niet gevolgd. Het hof spreekt in de bewuste rechtsoverweging weliswaar van ‘beschuldigingen van de vrouw jegens de man van verkrachting en incest’ maar doet dit in het kader van een door het hof gegeven overzicht van alle over en weer door partijen gedane ernstige beschuldigingen en stelt daar geenszins vast dat [geïntimeerde] [appellant] van incest heeft beschuldigd. 5.6. Het hof weegt mee dat voor het standpunt van [geïntimeerde] (die betwist de beschuldiging te hebben geuit) steun valt te vinden in een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 5 januari 2016. Daarin staat (op pagina 14) onder meer: “Bron: moeder, d.d. 13 januari 2016 (…) In september 2015 heeft vader moeder verkracht, in de echtelijke woning. Moeder vindt het moeilijk hierover te praten. Zij heeft aangifte gedaan tegen vader. Vader was dronken toen het gebeurde, als hij dronken is weet hij niet meer wat hij gedaan heeft. Vader ontkent de verkrachting. Moeder zegt niet te willen en te kunnen nadenken of vader incestueus is richting de kinderen. Moeder heeft geen signalen gezien of gehoord. Vader heeft de kinderen verteld dat hij door moeder beschuldigd werd van verkrachting. De kinderen weten niet wie zij moeten geloven.”. 5.7. Al met al is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] hem (valselijk) van incest heeft beschuldigd. Er is over dit onderwerp gesproken met de hulpverleners maar hoe het onderwerp op tafel is gekomen kan niet worden vastgesteld. De grief faalt derhalve. 5.8. Met grief 2 en 3 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld door [appellant] van verkrachting te beschuldigen. Volgens [appellant] heeft de rechtbank daarbij onterecht overwogen dat de vraag moet worden beantwoord of de beschuldiging van verkrachting terecht en feitelijk juist is. 5.9. Om met dit laatste te beginnen: het hof is van oordeel dat de vraag of de beschuldiging terecht is wel degelijk relevant is. Zoals onder 5.2 is overwogen, is het onrechtmatig als iemand willens en wetens in strijd met de waarheid verklaart dat hij of zij verkracht is. Anderzijds is het niet nodig dat er strafrechtelijk gezien sprake is van verkrachting om een geuite beschuldiging van verkrachting niet onrechtmatig te achten. Er kan ook in iemands perceptie sprake zijn van verkrachting, ook al komt dat niet in rechte vast te staan. De vraag in hoeverre het onrechtmatig is om in zo’n geval met anderen te delen dat iemand is verkracht, hangt onder meer af van de vraag hoe breed dit gedeeld wordt. 5.10. Vaststaat dat een strafrechtelijke verkrachting in dit geval niet kan worden vastgesteld. [geïntimeerde] heeft destijds wel melding van verkrachting door [appellant] gedaan bij de politie maar heeft - naar zij zelf stelt op advies van haar toenmalige advocaat - geen aangifte tegen [appellant] gedaan. Duidelijk is ook dat partijen ieder een eigen andere beleving hebben van de seks die zij op 3 september 2015 met elkaar hebben gehad. [appellant] stelt dat die vrijwillig was en [geïntimeerde] ontkent dit. Omdat het [appellant] is die zich in de onderhavige procedure beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde onrechtmatige daad van [geïntimeerde] heeft hij de stelplicht en de bewijslast. Hij dient dus aan te tonen dat [geïntimeerde] hem vals heeft beschuldigd. Daarin is hij naar het oordeel van het hof niet geslaagd. 5.11. [appellant] heeft zich beroepen op een e-mail aan zijn psychiater van 3 september 2015 - kennelijk geschreven vóór de litigieuze seks die dag - waarin hij schrijft dat [geïntimeerde] hem in de ochtend van 3 september 2015 probeerde te verleiden en dat hij daar weerstand aan heeft weten te bieden, maar dit zegt niets over het al dan niet vrijwillig zijn van de seks in de avond van 3 september 2015.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 343,- aan verschotten en € 2.428,- aan salaris; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. F.J. van de Poel en mr. E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.315.987/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/685885/HA ZA 20-652 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024 in de zaak van [appellant] wonende te [woonplaats 1] , appellant, advocaat: mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. M.A. Ossentjuk te Leiden. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort In deze zaak tussen ex-echtgenoten ligt de vraag voor of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door [appellant] van verkrachting en/of incest te beschuldigen. Het hof oordeelt net als de rechtbank dat dat niet het geval is. Niet is komen vast te staan dat de vrouw de man heeft beschuldigd van incest. Anders is dit voor de verkrachting die volgens haar wel heeft plaatsgevonden. Dat dit zo is kan niet worden vastgesteld maar wel dat dit de perceptie van [geïntimeerde] is. Onder die omstandigheden is het niet onrechtmatig dat zij deze beschuldiging in beperkte kring heeft gedeeld.

[appellant] is bij dagvaarding van 8 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 4 mei 2022 van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie tevens gedaagde in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie (hierna: het bestreden vonnis). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 6 maart 2024 laten toelichten, [appellant] door mr. Kaaks voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Ossentjuk voornoemd. Mr. Kaaks heeft zich daarbij bediend van een pleitnota. Verder heeft [appellant] bij deze gelegenheid nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - na wijziging van eis in hoger beroep - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 1. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] , door [appellant] ervan te beschuldigen dat hij haar heeft verkracht en door hem verdacht te maken dat hij zijn dochters seksueel zou hebben misbruikt, althans dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door deze beschuldiging(en) te (doen) verspreiden onder derden en/of naar voren te brengen in (c.q. te uiten in het kader van) de echtscheidingsprocedure van partijen, c.q. te (doen) vermelden in processtukken in het kader van de echtscheidingsprocedure tussen partijen, althans dat het hof een in goede justitie vast te stellen verklaring voor recht zal geven; 2. [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van € 10.000, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, aan [appellant] wegens immateriële schade; 3. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in - naar het hof begrijpt - hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1. [appellant] en [geïntimeerde] zijn van 21 april 1998 tot 23 maart 2017 gehuwd geweest en hebben samen twee dochters, geboren in 1999 en 2000. 3.2. In de zomer van 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] kenbaar gemaakt dat zij wenste te scheiden. Partijen zijn nadien nog ongeveer anderhalf jaar samen (met hun dochters) in de echtelijke woning blijven wonen. 3.3. Omstreeks 4 september 2015 heeft [geïntimeerde] bij de politie melding gemaakt van verkrachting door [appellant] , welke op 3 september 2015 zou hebben plaatsgevonden in de echtelijke woning. Zij is door de politie verwezen naar de zedenpolitie. [geïntimeerde] heeft uiteindelijk geen aangifte van verkrachting gedaan. Vaststaat dat partijen op 3 september 2015 met elkaar seks hebben gehad. 3.4. Eind 2015 zijn partijen feitelijk uit elkaar gegaan; het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning is eind 2016 aan [geïntimeerde] toegewezen. 3.5. In verband met de echtscheidingsproblematiek is een aantal hulpverlenende instanties ingeschakeld, waaronder de Raad voor de Kinderbescherming en Jeugdzorg. [geïntimeerde] heeft onder meer ten overstaan van de Raad voor de Kinderbescherming en Jeugdzorg verklaard dat zij door [appellant] is verkracht. Zij heeft deze beschuldiging ook ten overstaan van sommige familieleden en - via haar advocaat - in processtukken geuit. 3.6. Per 23 maart 2017 zijn partijen gescheiden. 3.7. In het voorjaar van 2017 hebben partijen (vergeefs) geprobeerd in mediation tot een regeling te komen met betrekking tot de afwikkeling van hun echtscheiding. 3.8. Partijen zijn in een vechtscheiding beland. Zij hebben talloze familierechtelijke en civiele procedures gevoerd - en voeren deze nog -, waaronder een voorlopig getuigenverhoor over volgens [appellant] onterecht door [geïntimeerde] gedane beschuldigingen van verkrachting van haar en/of misbruik van de kinderen. 4Eerste aanleg 4.1. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie (samengevat) een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door hem ervan te beschuldigen dat hij [geïntimeerde] heeft verkracht en zijn dochters seksueel zou hebben misbruikt alsmede een gebod voor [geïntimeerde] zich te onthouden van het verspreiden van deze beschuldigingen op straffe van verbeurte van een dwangsom en veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding aan [appellant] van € 10.000 aan immateriële schade, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 4.2. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Een aanvankelijk door haar in reconventie ingestelde vordering om [appellant] te veroordelen tot betaling aan haar van € 4.325,75, vermeerderd met rente heeft zij tijdens de zitting in eerste aanleg ingetrokken. 4.3. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de nakosten. In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.

5.1. Tegen de onder 4.3 genoemde beslissing van de rechtbank om de vordering van [appellant] in conventie af te wijzen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering richten zich de grieven van [appellant] in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. 5.2. Het hof stelt voorop dat het doen van een valse beschuldiging van verkrachting of incest onrechtmatig is. Daarvoor is wel nodig dat vaststaat dat sprake is van een valse beschuldiging, te weten dat iemand moedwillig aan derden verklaart dat een verkrachting of incest heeft plaatsgevonden terwijl die persoon weet dat dat niet waar is. Zoals uit het navolgende blijkt, is daarvan in het onderhavige geval niet gebleken. 5.3. Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] [appellant] heeft beschuldigd van seksueel misbruik van hun dochters. [appellant] beroept zich ter onderbouwing van de gestelde valse beschuldiging op de verklaring onder ede van mevrouw [naam] (hierna: [naam]), de in verband met een door de rechter uitgesproken ondertoezichtstelling van de kinderen van partijen aangestelde gezinsmanager die op 22 januari 2020 in het kader van het voorlopig getuigenverhoor door de rechtbank Amsterdam als getuige is gehoord, en een e-mail aan partijen van 31 mei 2017 van een van de mediators. 5.4. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het hof geen acht mag slaan op de verklaring van [naam] en de e-mail van de mediator omdat [naam] niet zou zijn gewezen op haar verschoningsrecht respectievelijk omdat het bericht van de mediator onder de overeengekomen geheimhoudingsplicht valt, maar het hof volgt haar daar niet in. Feit is dát [naam] als getuige heeft verklaard en dat zowel haar verklaring als de e-mail van de mediator tot het procesdossier behoren, zodat beide stukken - daargelaten eventuele andere consequenties van de door [geïntimeerde] gestelde schendingen - door het hof bij zijn beoordeling mogen en zullen worden betrokken. 5.5. Anders dan [appellant] stelt, volgt uit de overgelegde getuigenverklaring van [naam] niet dat zij spontaan heeft verklaard dat [geïntimeerde] [appellant] van seksueel misbruik van de dochters heeft beschuldigd. Uit de verklaring blijkt juist dat [naam] door de advocaat van [appellant] naar andere beschuldigingen (dan verkrachting) werd gevraagd. [naam] heeft daarop bevestigd dat ‘de zorg om seksueel misbruik’ leefde en heeft, daarnaar doorgevraagd, verklaard dat het om seksueel misbruik van de dochters ging, maar heeft zelf het woord beschuldiging niet in de mond genomen. Daar komt bij dat zij later in het verhoor expliciet verklaard heeft dat het niet om een beschuldiging maar om een vermoeden van misbruik ging. [naam] verklaarde uit zichzelf: ‘Ik zou graag iets willen nuanceren. Ik heb een vermoeden van misbruik gehoord geen beschuldiging’. [appellant] leest dus meer in de verklaring dan er staat. Datzelfde geldt voor voornoemde e-mail van de mediator. [appellant] stelt dat de mediator schrijft dat [geïntimeerde] heeft erkend dat zij hem onterecht van incest van zijn dochters heeft beschuldigd, maar dat staat er niet. De mediator schrijft: “Aantijgingen tegen [appellant] in dossier bij Jeugdzorg: [appellant] geeft aan dat deze aantijgingen volstrekt onjuist zijn. Hij zou graag zien dat deze aantijgingen worden ontzenuwd. [geïntimeerde] legt uit dat zij in emotie/ woede uitlatingen heeft gedaan die niet juist zijn en dat zij die beter niet had kunnen doen. Want de aantijgingen zijn nergens op gebaseerd.” en heeft het derhalve slechts over aantijgingen in het algemeen, althans onvoldoende duidelijk betrekking hebbend op seksueel misbruik van de kinderen. [appellant] beroept zich verder nog op een passage uit de beschikking van dit hof van 31 juli 2018 (rov. 5.4), waar volgens hem staat dat [geïntimeerde] hem van incest heeft beschuldigd, maar wordt ook hierin niet gevolgd. Het hof spreekt in de bewuste rechtsoverweging weliswaar van ‘beschuldigingen van de vrouw jegens de man van verkrachting en incest’ maar doet dit in het kader van een door het hof gegeven overzicht van alle over en weer door partijen gedane ernstige beschuldigingen en stelt daar geenszins vast dat [geïntimeerde] [appellant] van incest heeft beschuldigd. 5.6. Het hof weegt mee dat voor het standpunt van [geïntimeerde] (die betwist de beschuldiging te hebben geuit) steun valt te vinden in een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 5 januari 2016. Daarin staat (op pagina 14) onder meer: “Bron: moeder, d.d. 13 januari 2016 (…) In september 2015 heeft vader moeder verkracht, in de echtelijke woning. Moeder vindt het moeilijk hierover te praten. Zij heeft aangifte gedaan tegen vader. Vader was dronken toen het gebeurde, als hij dronken is weet hij niet meer wat hij gedaan heeft. Vader ontkent de verkrachting. Moeder zegt niet te willen en te kunnen nadenken of vader incestueus is richting de kinderen. Moeder heeft geen signalen gezien of gehoord. Vader heeft de kinderen verteld dat hij door moeder beschuldigd werd van verkrachting. De kinderen weten niet wie zij moeten geloven.”. 5.7. Al met al is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] hem (valselijk) van incest heeft beschuldigd. Er is over dit onderwerp gesproken met de hulpverleners maar hoe het onderwerp op tafel is gekomen kan niet worden vastgesteld. De grief faalt derhalve. 5.8. Met grief 2 en 3 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld door [appellant] van verkrachting te beschuldigen. Volgens [appellant] heeft de rechtbank daarbij onterecht overwogen dat de vraag moet worden beantwoord of de beschuldiging van verkrachting terecht en feitelijk juist is. 5.9. Om met dit laatste te beginnen: het hof is van oordeel dat de vraag of de beschuldiging terecht is wel degelijk relevant is. Zoals onder 5.2 is overwogen, is het onrechtmatig als iemand willens en wetens in strijd met de waarheid verklaart dat hij of zij verkracht is. Anderzijds is het niet nodig dat er strafrechtelijk gezien sprake is van verkrachting om een geuite beschuldiging van verkrachting niet onrechtmatig te achten. Er kan ook in iemands perceptie sprake zijn van verkrachting, ook al komt dat niet in rechte vast te staan. De vraag in hoeverre het onrechtmatig is om in zo’n geval met anderen te delen dat iemand is verkracht, hangt onder meer af van de vraag hoe breed dit gedeeld wordt. 5.10. Vaststaat dat een strafrechtelijke verkrachting in dit geval niet kan worden vastgesteld. [geïntimeerde] heeft destijds wel melding van verkrachting door [appellant] gedaan bij de politie maar heeft - naar zij zelf stelt op advies van haar toenmalige advocaat - geen aangifte tegen [appellant] gedaan. Duidelijk is ook dat partijen ieder een eigen andere beleving hebben van de seks die zij op 3 september 2015 met elkaar hebben gehad. [appellant] stelt dat die vrijwillig was en [geïntimeerde] ontkent dit. Omdat het [appellant] is die zich in de onderhavige procedure beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde onrechtmatige daad van [geïntimeerde] heeft hij de stelplicht en de bewijslast. Hij dient dus aan te tonen dat [geïntimeerde] hem vals heeft beschuldigd. Daarin is hij naar het oordeel van het hof niet geslaagd. 5.11. [appellant] heeft zich beroepen op een e-mail aan zijn psychiater van 3 september 2015 - kennelijk geschreven vóór de litigieuze seks die dag - waarin hij schrijft dat [geïntimeerde] hem in de ochtend van 3 september 2015 probeerde te verleiden en dat hij daar weerstand aan heeft weten te bieden, maar dit zegt niets over het al dan niet vrijwillig zijn van de seks in de avond van 3 september 2015.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 343,- aan verschotten en € 2.428,- aan salaris; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. F.J. van de Poel en mr. E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.