ECLI:NL:GHAMS:2024:816

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.319.922/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 9062502 EL 21-24 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024 in de zaak van DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd in Amsterdam, appellante, hierna Dexia te noemen, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen: [verweerster] , wonende in [woonplaats] , verweerster in het hoger beroep van Dexia, hierna: [verweerster] te noemen, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties, - de akte uitlaten producties van Dexia. 1.2. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [verweerster] . Centraal staat de vraag of [verweerster] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerster] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerster] tot schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerster] opnieuw. 3De vaststaande feiten 3.1. In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerster] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand- termijnen/ inleg Datum eind- afrekening Resultaat bij beëindiging overeenkomst I 39782600 Allround Effect Maandbetaling 27 april 2000 € 5.683,84 21-03-2007 € 517,93 3.3. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. 3.4. [verweerster] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst geen dividend ontvangen. De rechtbank heeft het door [verweerster] genoten fiscaal voordeel bepaald op € 184,99. [verweerster] heeft hiertegen geen grief gericht. Dexia heeft het positieve resultaat bij beëindiging van de overeenkomst aan [verweerster] betaald 3.5. [verweerster] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan. 4De vorderingen en beslissing kantonrechter 4.1. [verweerster] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerster] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 4.2. Dexia heeft de vorderingen van [verweerster] bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met nummer 39782600 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [verweerster] verschuldigd is, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. 4.3. De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster] door haar als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [verweerster] niet alleen als klant aanbracht maar [verweerster] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de haar geleden schade, bestaande uit de door haar betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 184,99), vermeerderd met wettelijke rente daarover te verrekenen vanaf het moment dat alle voordeel is verrekend en met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in r.o. 4.19.). De overige vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

5.1. Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom. Omvang hoger beroep 5.2. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [verweerster] geleden nadeel. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat het geven van beleggingsadvies in het licht van Richtlijn 93/22/EEG niet vergunningsplichtig was, ook niet in combinatie met cliëntenremise. De grieven drie tot en met vijf hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. Zorgplicht en causaal verband 5.3. Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [verweerster] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomst door [verweerster] . 5.4. Het hof overweegt dat [verweerster] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomst bij een juist handelen van Dexia niet zou zijn gesloten, en [verweerster] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verweerster] de effectenleaseovereenkomst ook zou hebben gesloten als zij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij. De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [verweerster] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [verweerster] , ook al is zij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.). Uitgangspunt 5.5. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel). 5.6. Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. 5.7. In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. 5.8. Anders dan Dexia betoogt, ziet het hof geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten een vergunningplichtige activiteit betreft. De door Dexia opgeworpen stelling werd in dat arrest van de Hoge Raad verworpen met de overweging - kort gezegd - dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om 'op het stuk van de vergunningsvoorwaarden' strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Ook bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad - na herhaalde stellingname van de zijde van Dexia op dit punt - geen aanleiding gezien anders te beslissen. Dit brengt met zich dat het hof in hetgeen Dexia heeft aangevoerd geen aanleiding ziet anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen. Beroep op billijkheidscorrectie – advisering 5.9. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995.

5.24. Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

Het hof: 6.1. bekrachtigt het vonnis van de van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam van 27 oktober 2022; 6.2. veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in principaal hoger beroep van [verweerster] : € 343,00 aan griffierecht € 1.214,00 aan salaris van de advocaat (1 punt x appeltarief II á € 1.214,00) € 178,00 aan nakosten als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening, al deze kosten met uitzondering van de nakosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 6.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 6.4. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en R.F. Groos en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862. Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie ook: hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.319.922/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 9062502 EL 21-24 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024 in de zaak van DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd in Amsterdam, appellante, hierna Dexia te noemen, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen: [verweerster] , wonende in [woonplaats] , verweerster in het hoger beroep van Dexia, hierna: [verweerster] te noemen, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties, - de akte uitlaten producties van Dexia. 1.2. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [verweerster] . Centraal staat de vraag of [verweerster] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerster] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerster] tot schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerster] opnieuw. 3De vaststaande feiten 3.1. In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerster] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand- termijnen/ inleg Datum eind- afrekening Resultaat bij beëindiging overeenkomst I 39782600 Allround Effect Maandbetaling 27 april 2000 € 5.683,84 21-03-2007 € 517,93 3.3. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. 3.4. [verweerster] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst geen dividend ontvangen. De rechtbank heeft het door [verweerster] genoten fiscaal voordeel bepaald op € 184,99. [verweerster] heeft hiertegen geen grief gericht. Dexia heeft het positieve resultaat bij beëindiging van de overeenkomst aan [verweerster] betaald 3.5. [verweerster] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan. 4De vorderingen en beslissing kantonrechter 4.1. [verweerster] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerster] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 4.2. Dexia heeft de vorderingen van [verweerster] bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met nummer 39782600 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [verweerster] verschuldigd is, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. 4.3. De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster] door haar als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [verweerster] niet alleen als klant aanbracht maar [verweerster] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de haar geleden schade, bestaande uit de door haar betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 184,99), vermeerderd met wettelijke rente daarover te verrekenen vanaf het moment dat alle voordeel is verrekend en met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in r.o. 4.19.). De overige vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

5.1. Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom. Omvang hoger beroep 5.2. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [verweerster] geleden nadeel. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat het geven van beleggingsadvies in het licht van Richtlijn 93/22/EEG niet vergunningsplichtig was, ook niet in combinatie met cliëntenremise. De grieven drie tot en met vijf hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. Zorgplicht en causaal verband 5.3. Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [verweerster] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomst door [verweerster] . 5.4. Het hof overweegt dat [verweerster] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomst bij een juist handelen van Dexia niet zou zijn gesloten, en [verweerster] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verweerster] de effectenleaseovereenkomst ook zou hebben gesloten als zij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij. De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [verweerster] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [verweerster] , ook al is zij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.). Uitgangspunt 5.5. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel). 5.6. Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. 5.7. In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. 5.8. Anders dan Dexia betoogt, ziet het hof geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten een vergunningplichtige activiteit betreft. De door Dexia opgeworpen stelling werd in dat arrest van de Hoge Raad verworpen met de overweging - kort gezegd - dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om 'op het stuk van de vergunningsvoorwaarden' strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Ook bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad - na herhaalde stellingname van de zijde van Dexia op dit punt - geen aanleiding gezien anders te beslissen. Dit brengt met zich dat het hof in hetgeen Dexia heeft aangevoerd geen aanleiding ziet anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen. Beroep op billijkheidscorrectie – advisering 5.9. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995.

5.24. Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

Het hof: 6.1. bekrachtigt het vonnis van de van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam van 27 oktober 2022; 6.2. veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in principaal hoger beroep van [verweerster] : € 343,00 aan griffierecht € 1.214,00 aan salaris van de advocaat (1 punt x appeltarief II á € 1.214,00) € 178,00 aan nakosten als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening, al deze kosten met uitzondering van de nakosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 6.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 6.4. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en R.F. Groos en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862. Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie ook: hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076.

Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden. 5.10. Volgens Dexia kan het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard. 5.11. In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13): - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet; - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten); - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. 5.12. In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn: de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat. 5.13. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. 5.14. [verweerster] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerster] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerster] is voor het eerst in contact gekomen met [naam 1] van Spaar Select (hierna: de adviseur) omdat haar toenmalige partner met wie zij op dat moment samenwoonde voor zichzelf een huisbezoek had ingepland. Van het gesprek tussen haar toenmalig partner en de adviseur heeft [verweerster] niet zoveel meegekregen omdat zij tijdens het gesprek in de keuken koffie ging zetten. Bovendien was zij op dat moment pas twee jaar in Nederland en was haar vocabulaire dus nog beperkt. Aan het einde van het gesprek met haar partner heeft de adviseur ook een gesprek aangeknoopt met [verweerster] . Hij vroeg daarbij naar haar financiële situatie. [verweerster] vertelde dat ze nu twee jaar in Nederland was en inmiddels zes maanden werkzaam als bouwkundig tekenaar. Nu zij geld verdiende wilde zij graag gaan sparen. [verweerster] wilde daarnaast graag aan pensioenopbouw doen. Ook wilde [verweerster] graag sparen om in de toekomst haar familie in Macedonië financieel te kunnen ondersteunen. De adviseur adviseerde [verweerster] om een Allround Effect overeenkomst af te sluiten. Dit zou namelijk heel geschikt zijn om te sparen. [verweerster] heeft haar loonstroken aan de adviseur laten zien. In overleg is vervolgens gekozen voor een maandelijkse inleg van NLG 150,- omdat dit een bedrag was dan [verweerster] maandelijks kon missen. Volgens de adviseur zou [verweerster] , door haar deelname in het Allround Effect, investeren in Nederlandse bedrijven. [verweerster] is door de adviseur verzekerd dat de overeenkomst volkomen veilig was. De adviseur is nog een tweede keer langsgekomen. Bij deze gelegenheid had hij een presentatiemap bij zich met grafieken die de toekomstige rendementen verbeelden. Deze grafieken heeft hij aan [verweerster] getoond en vervolgens weer meegenomen. [verweerster] heeft het advies van de adviseur opgevolgd en is de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [verweerster] . 5.15. Dexia betwist de door [verweerster] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerster] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia stelt zich op het standpunt dat het aan [verweerster] is om te bewijzen dat er sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Uit de (algemene) stellingen en producties van [verweerster] volgt dit niet, aldus Dexia. 5.16. Het hof overweegt als volgt. De door [verweerster] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerster] , (ii) [verweerster] haar financiële doel om te sparen en pensioen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Allround Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op haar spaargeld en haar pensioen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hiervoor weergegeven.

Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden. 5.10. Volgens Dexia kan het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard. 5.11. In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13): - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet; - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten); - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. 5.12. In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn: de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat. 5.13. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. 5.14. [verweerster] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerster] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerster] is voor het eerst in contact gekomen met [naam 1] van Spaar Select (hierna: de adviseur) omdat haar toenmalige partner met wie zij op dat moment samenwoonde voor zichzelf een huisbezoek had ingepland. Van het gesprek tussen haar toenmalig partner en de adviseur heeft [verweerster] niet zoveel meegekregen omdat zij tijdens het gesprek in de keuken koffie ging zetten. Bovendien was zij op dat moment pas twee jaar in Nederland en was haar vocabulaire dus nog beperkt. Aan het einde van het gesprek met haar partner heeft de adviseur ook een gesprek aangeknoopt met [verweerster] . Hij vroeg daarbij naar haar financiële situatie. [verweerster] vertelde dat ze nu twee jaar in Nederland was en inmiddels zes maanden werkzaam als bouwkundig tekenaar. Nu zij geld verdiende wilde zij graag gaan sparen. [verweerster] wilde daarnaast graag aan pensioenopbouw doen. Ook wilde [verweerster] graag sparen om in de toekomst haar familie in Macedonië financieel te kunnen ondersteunen. De adviseur adviseerde [verweerster] om een Allround Effect overeenkomst af te sluiten. Dit zou namelijk heel geschikt zijn om te sparen. [verweerster] heeft haar loonstroken aan de adviseur laten zien. In overleg is vervolgens gekozen voor een maandelijkse inleg van NLG 150,- omdat dit een bedrag was dan [verweerster] maandelijks kon missen. Volgens de adviseur zou [verweerster] , door haar deelname in het Allround Effect, investeren in Nederlandse bedrijven. [verweerster] is door de adviseur verzekerd dat de overeenkomst volkomen veilig was. De adviseur is nog een tweede keer langsgekomen. Bij deze gelegenheid had hij een presentatiemap bij zich met grafieken die de toekomstige rendementen verbeelden. Deze grafieken heeft hij aan [verweerster] getoond en vervolgens weer meegenomen. [verweerster] heeft het advies van de adviseur opgevolgd en is de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [verweerster] . 5.15. Dexia betwist de door [verweerster] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerster] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia stelt zich op het standpunt dat het aan [verweerster] is om te bewijzen dat er sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Uit de (algemene) stellingen en producties van [verweerster] volgt dit niet, aldus Dexia. 5.16. Het hof overweegt als volgt. De door [verweerster] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerster] , (ii) [verweerster] haar financiële doel om te sparen en pensioen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Allround Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op haar spaargeld en haar pensioen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hiervoor weergegeven.

Dexia heeft de door [verweerster] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [verweerster] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ( [naam 2] ) en het ATP-nummer 1012 vermeld en staat op de tussen [verweerster] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: ATP01012 -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.6 en hierna 5.20) steun aan het betoog van [verweerster] dat de gesprekken tussen haar en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld. 5.17. Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerster] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [verweerster] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen. 5.18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerster] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerster] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap 5.19. Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 5.20. Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 5.21. Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [verweerster] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerster] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerster] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen. Beroep op billijkheidscorrectie - conclusie 5.22. De conclusie luidt dat het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerster] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grief van [verweerster] slaagt. Omvang schade 5.23. Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerster] , bestaande uit de door haar betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [verweerster] heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat zij geen grief hebben gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerster] , met inbegrip van de door haar genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

Dexia heeft de door [verweerster] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [verweerster] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ( [naam 2] ) en het ATP-nummer 1012 vermeld en staat op de tussen [verweerster] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: ATP01012 -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.6 en hierna 5.20) steun aan het betoog van [verweerster] dat de gesprekken tussen haar en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld. 5.17. Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerster] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [verweerster] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen. 5.18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerster] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerster] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap 5.19. Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 5.20. Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 5.21. Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [verweerster] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerster] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerster] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen. Beroep op billijkheidscorrectie - conclusie 5.22. De conclusie luidt dat het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerster] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grief van [verweerster] slaagt. Omvang schade 5.23. Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerster] , bestaande uit de door haar betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [verweerster] heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat zij geen grief hebben gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerster] , met inbegrip van de door haar genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.