ECLI:NL:GHAMS:2024:692

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.318.175/01 zaak-/rolnummer rechtbank Gelderland : C/05/384044 / HZ ZA 21-66 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2024 inzake [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellante in principaal appel, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. S.A. Tan te Rotterdam, tegen: [geïntimeerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , geïntimeerde in principaal appel, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. C.J. Bungay te Yde. Partijen worden hierna wederom [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 1Het verdere verloop van de procedure 1.1. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 4 april 2023 en volhardt bij hetgeen in dat tussenarrest is overwogen. Het hof heeft [appellante] toegelaten tot (a) het bewijs van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] alleen verplicht was tot terugbetaling van het door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 100.000 als de opbrengsten van [bedrijf 1] die terugbetaling toelieten, en (b) het tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling van [geïntimeerde] dat iedere partij de helft van het bedrag van de factuur van [bedrijf 2] belastingadviseurs (hierna wederom: [bedrijf 2]) zou betalen. 1.2. [appellante] heeft één getuige voorgedragen, te weten accountant [naam 1] (hierna: [naam 1]) van [bedrijf 2]. [naam 1] is op 6 juli 2023 gehoord. Er zijn geen getuigen ten verzoeke van [geïntimeerde] gehoord. 1.3. Na het getuigenverhoor hebben partijen de volgende stukken ingediend: - memorie na enquête van de zijde van [geïntimeerde] , met een productie; - memorie na enquête van de zijde van [appellante] ; - antwoord-memorie na enquête van de zijde van [geïntimeerde] ; - antwoord-memorie na enquête van de zijde van [appellante] . 1.4. Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 1.5. Partijen hebben gepersisteerd bij hun conclusies in het principaal en incidenteel hoger beroep, zoals weergegeven in rov. 2.5 van het tussenarrest van 4 april 2023.

2.1. Als getuige heeft [naam 1] verklaard dat partijen hem hebben benaderd omdat bestuurder [naam 2] als CEO van [bedrijf 1] een bedrag van € 100.000 moest inleggen, een bedrag waarover hij niet, maar [geïntimeerde] wél beschikte. Partijen waren volgens [naam 1] overeengekomen dat de netto-opbrengst van het aandelenbelang in [bedrijf 1] op 50/50-basis zou worden verdeeld en dat er geen geld zou teruggaan naar [geïntimeerde] als de opbrengst minder dan de inleg van € 100.000 was. [naam 1] heeft na zijn gesprek met partijen het memorandum van 6 juni 2019 opgesteld, waarover het hof in het tussenarrest van 4 april 2023 (rov. 4.7) heeft overwogen dat het een aanknopingspunt biedt voor de stelling van [appellante] dat het faillissement van [bedrijf 1] voor risico van [geïntimeerde] komt. Getuige [naam 1] verklaarde ook dat [geïntimeerde] hem nooit heeft gezegd dat de inhoud van het memorandum niet juist of voor haar niet duidelijk was. [geïntimeerde] heeft geen getuigen doen horen die het relaas van [naam 1] weerleggen. 2.2. De verklaring van [naam 1] is consistent en laat naar het oordeel van het hof geen ruimte voor twijfel over de aan hem toegelichte bedoelingen van partijen ter zake van de betaling van € 100.000 door [geïntimeerde] op het moment dat zij hem om advies vroegen over de fiscaal meest gunstige vormgeving van die betaling. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, had [naam 1] in zijn verklaring wel degelijk het oog op de bedoelingen die partijen met het sluiten van hun overeenkomst hadden. Diens verklaring behelst niet dat [appellante] en [geïntimeerde] , ten gevolge van zijn advisering, om fiscale redenen in overweging hebben genomen om op hun oorspronkelijke bedoelingen terug te komen. [appellante] is aldus geslaagd in het bewijs van haar stelling dat ze met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [appellante] het bedrag van € 100.000 alleen hoefde terug te betalen als de opbrengsten van [bedrijf 1] die terugbetaling toelieten. Wat partijen in hun respectieve (antwoord-)memories na enquête verder hebben aangevoerd, doet naar het oordeel van het hof niets af aan de inhoud van de verklaring van [naam 1] over de bedoelingen van partijen met betrekking tot de betaling van € 100.000. Het antwoord op de vraag of de visie van [naam 1] op de fiscale posities van betrokkenen juist respectievelijk voor hen voordelig of nadelig was, is als zodanig voor de waardering van het bewijs niet van belang. Uit de verklaring van [naam 1] kan niet worden afgeleid dat partijen ook zijn overeengekomen dat [appellante] het bedrag van € 100.000 wél zou moeten terugbetalen als haar bestuurder als een zogenoemde bad leaver zou worden aangemerkt, en [geïntimeerde] heeft ook overigens geen bewijs van die stelling aangeboden. 2.3. De grieven in het principale appel slagen derhalve. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] moet alsnog worden afgewezen. In haar vordering om [geïntimeerde] te gebieden om het ten laste van [appellante] gelegde conservatoire beslag op te heffen, kan [appellante] niet worden ontvangen (zie het tussenarrest van 4 april 2023 (rov. 4.2)). 2.4. Getuige [naam 1] heeft ook verklaard dat hij ervan is uitgegaan dat iedere partij de helft van zijn factuur zou betalen, maar dat hij niet weet of partijen daadwerkelijk een afspraak in die zin hebben gemaakt. Geen van beide partijen heeft enig ander bewijs met betrekking tot de betaling van de factuur van [bedrijf 2] geproduceerd. Naar het oordeel van het hof is [appellante] aldus niet geslaagd in het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat iedere partij de helft van het bedrag van de factuur van [bedrijf 2] zou betalen. De grief in het incidentele appel slaagt dan ook. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] om [appellante] te veroordelen om de helft van de factuur van [bedrijf 2] te vergoeden, is afgewezen. Het hof zal [appellante] alsnog veroordelen tot betaling van € 1.996,50, te vermeerderen – overeenkomstig het tussenarrest van 4 april 2023 (rov. 4.8) – met de gewone wettelijke rente, vanaf de vervaldatum van 27 januari 2021. Buitengerechtelijke kosten zijn eveneens toewijsbaar. Ze zullen worden berekend over het toewijsbaar gebleken bedrag, aan de hand van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten (WIK) en het bijbehorende Besluit (BIK), derhalve op € 299,48. Dit bedrag is, overeenkomstig de vordering van [geïntimeerde] , te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. 2.5. [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als de partij die in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk is gesteld. Zij zal worden veroordeeld in de desbetreffende proceskosten. Deze kosten zijn als volgt te berekenen. Griffierecht: € 3.533,00 Salaris: € 3.414,00 (conform liquidatietarief, tarief V, 2 punten à € 1.707) Totaal: € 6.947,00 2.6. In het principale hoger beroep zal [geïntimeerde] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, met rente. In het incidentele hoger beroep zal [appellante] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, met rente. Omdat een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR;2022:853), zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in het dictum vermelden. De proceskosten in het principale hoger beroep worden tot op heden aan de zijde van [appellante] als volgt begroot: Explootkosten: € 103,40 Griffierecht: € 5.610,00 Salaris: € 10.716,00 (conform liquidatietarief, tarief V, 3 punten à € 3.572) Totaal: € 16.429,40 De proceskosten in het incidentele hoger beroep worden tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op: Salaris: € 5.358,00 (conform liquidatietarief, de helft van tarief V, 3 punten à € 1.786)

Het hof, rechtdoende in principaal en incidenteel appel: vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 2.295,98, te vermeerderen met wettelijke rente over € 1.996,50, vanaf 27 januari 2021, en over € 299,48 vanaf 9 februari 2021, steeds tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 3.533 aan griffierecht en € 3.414 aan salaris advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 5.713,40 aan verschotten en € 10.716 voor salaris, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.358 voor salaris, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van den Berg, E.M. de Stigter en A.C. van Schaick, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2024.