ECLI:NL:GHAMS:2024:614

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.320.231/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9034191 CV EXPL 21-2735 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2024 inzake CODERS CO. B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, advocaat: mr. M. van Eersel te Amsterdam, tegen [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats 1] , [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerden, advocaat: mr. D. Sjouke te Amsterdam. Partijen worden hierna Coders Co, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd. 1De zaak in het kort Coders Co heeft een factuur gestuurd aan Genius voor werkzaamheden waarvan zij stelt dat zij die ten behoeve van Genius heeft verricht. Genius laat een deel van de factuur onbetaald en wordt later failliet verklaard. Coders Co stelt de indirect bestuurders van Genius persoonlijk aansprakelijk voor betaling van het onbetaald gebleven deel van de factuur. De kantonrechter heeft de vorderingen van Coders Co afgewezen. Het hof beoordeelt de vorderingen opnieuw en bekrachtigt het bestreden vonnis.

Coders Co is bij dagvaarding van 18 maart 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 7 januari 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Coders Co als eiseres, en Genius Digital B.V. (hierna Genius) en [geïntimeerden] als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 12 december 2023 doen toelichten. Coders Co door mr. Van Eersel voornoemd en [geïntimeerden] door mr. Sjouke voornoemd en mr. F.F. Beeren, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Coders Co heeft – samengevat – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] althans [geïntimeerde 1] dan wel [geïntimeerde 2] aansprakelijk zijn/is voor de schade die Coders Co. heeft geleden dan wel nog zal lijden op de grond dat van hun handelen als bestuurder van Genius Digital B.V., onder de door Coders Co aangevoerde omstandigheden, een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken; - [geïntimeerden] hoofdelijk althans [geïntimeerde 1] dan wel [geïntimeerde 2] zal veroordelen tot betaling van € 5.082, - vermeerderd met wettelijke rente; - [geïntimeerden] hoofdelijk althans [geïntimeerde 1] dan wel [geïntimeerde 2] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, met rente. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met (naar het hof begrijpt) zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Coders Co in de kosten van het hoger beroep.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.2 tot en met 1.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. Genius hield zich bezig met activiteiten op het gebied van informatietechnologie. Enig aandeelhouder en bestuurder van Genius is Genius Group Holding B.V. (hierna: Genius Holding). De bestuurders van Genius Holding zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . 3.2. Coders Co houdt zich onder andere bezig met het ontwerpen, ontwikkelen en produceren van software. Ook Genius was actief op deze markt. 3.3. Coders Co heeft vanaf 2019 tot 1 augustus 2020 werkzaamheden verricht voor Genius ten behoeve van een project voor de opdrachtgever van Genius, InterXion Headquarters B.V. (hierna: InterXion). Ook in augustus 2020 heeft Coders Co nog werkzaamheden verricht voor dit project. 3.4. Op 2 september 2020 heeft Coders Co een factuur naar Genius gestuurd ter hoogte van € 6.550,- (excl. btw) voor 65,5 uur werk, waaronder gewerkte uren in de maand augustus 2020. Genius heeft de uren voor de maand augustus 2020, neerkomend op een bedrag van € 5.082,- (excl. btw), onbetaald gelaten. 3.5. Op 8 september 2021 is Genius failliet verklaard met benoeming van mr. [naam] tot curator. 3.6. In het faillissementsverslag van 11 oktober 2021 van Genius staat, voor zover relevant: “Uit de administratie van Genius Digital [Genius, hof] is gebleken dat tussen Genius Digital en Genius Group Holding B.V. [Genius Holding, hof] sprake is van een rekening-courantverhouding. Uit hoofde van deze verhouding heeft Genius Digital per 31 augustus 2021 een vordering van € 37.764,-- exclusief rente op Genius Group Holding.” 4Eerste aanleg 4.1. Coders Co heeft in eerste aanleg (samengevat) uitvoerbaar bij voorraad gevorderd: - dat Genius zal worden veroordeeld tot betaling van € 5.082,- vermeerderd met wettelijke rente; - dat de kantonrechter voor recht verklaart dat als Genius niet (meer) in staat is deze betalingsverplichting na te komen, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aansprakelijk zijn voor de schade die Coders Co dientengevolge lijdt omdat hen, kort gezegd, een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken; alles met primair hoofdelijke veroordeling van Genius en [geïntimeerden] , althans subsidiair van Genius, in de proceskosten met nakosten en in de buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente. 4.2. De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de zaak tegen Genius van rechtswege is geschorst in verband met het faillissement van deze vennootschap. Zij heeft de vorderingen van Coders Co tegen [geïntimeerden] afgewezen en Coders Co uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden]

5.1. Coders Co komt met vier grieven op tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, voor zover het de zaak tegen [geïntimeerden] betreft. Coders Co legt aan haar vorderingen in hoger beroep ten grondslag dat [geïntimeerden] (althans een van hen) als indirect bestuurders van Genius persoonlijk aansprakelijk zijn voor betaling van het onbetaald gebleven bedrag van de factuur van Coders Co aan Genius van 2 september 2020. In de grieven 1 – 3 voert Coders Co drie gronden aan voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] , te weten selectieve betaling (grief 1), verhaalsfrustratie (grief 2) en betwisting van de vordering van Coders Co op Genius tegen beter weten in (grief 3). Grief 4 betreft een veeggrief. 5.2. Bij het beoordelen van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem of haar, mede gelet op zijn of haar verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem of haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Op Coders Co als benadeelde rust de stelplicht en (bij voldoende gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] ) de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerden] (of een van hen) onrechtmatig hebben gehandeld. Selectieve betaling (grief 1) 5.3. Coders Co komt in hoger beroep niet op tegen het (rechtens juiste) oordeel van de kantonrechter dat het onbetaald laten van schulden van de vennootschap terwijl er wel geld binnenkomt op zichzelf onvoldoende is om een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurders aan te nemen en dat hiervoor bijkomende omstandigheden zijn vereist. Volgens Coders Co zijn in deze zaak de bijzonder omstandigheden gelegen in het volgende. De werkzaamheden van Coders Co waarvan zij betaling vordert, heeft zij verricht als onderaannemer van Genius. Genius heeft voor deze werkzaamheden betaling gekregen van haar opdrachtgever InterXion en deze betaling was (mede) geoormerkt om de openstaande factuur van Coders Co te voldoen. Daarnaast hebben [geïntimeerden] aan Coders Co toegezegd dat zij zou worden betaald maar zijn zij deze toezegging niet nagekomen. 5.4. De omstandigheid dat Genius van InterXion betaling heeft ontvangen en deze niet (mede) heeft aangewend om de kosten van Coders Co voor de werkzaamheden in augustus 2020 te betalen, is als zodanig niet toereikend om te kunnen concluderen dat [geïntimeerden] op dit punt een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. [geïntimeerden] hebben onweersproken gesteld dat Genius de ontvangen gelden heeft aangewend voor de betaling van op dat moment bestaande verplichtingen van Genius. Coders Co hebben niet toegelicht waarom [geïntimeerden] op dit punt een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. 5.5. Wat betreft het niet nakomen van de betalingstoezegging heeft Coders Co gewezen op een e-mail van [geïntimeerde 2] aan Coders Co van 2 oktober 2020 waarin hij onder meer meldt “We will handle matters until August 31, 2000.” Deze e-mail kan Coders Co niet baten. [geïntimeerden] hebben onweersproken aangevoerd dat [geïntimeerde 2] de inhoud van die e-mail heeft gerectificeerd in een e-mail aan Coders Co van 8 oktober 2020. Die e-mail vermeldt onder andere “Please credit the invoice to Genius Digital for the month of August.” Coders Co heeft er dan ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat haar rekening voor de maand augustus 2020 door Genius zou worden voldaan. 5.6. Coders Co heeft verder gesteld dat [geïntimeerde 1] in een e-mail aan InterXion van 3 november 2020 heeft verklaard dat de betaling van InterXion aan Genius (mede) zal worden aangewend om (onder andere) Coders Co te betalen. Coders Co verwijt [geïntimeerden] dat zij hieraan geen uitvoering hebben gegeven. Ook hierin kan geen grondslag voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] worden gevonden. De e-mail van 3 november 2020 moet, begrepen in de context, worden gelezen als een geruststelling van Genius aan Interxion, dat zij de gelden die zij van Interxion zal ontvangen voor de werkzaamheden die Coders Co bij en voor Interxion heeft verricht, aanstonds zal doorbetalen aan Coders Co. Het hof kan in het midden laten of deze e-mail, zoals Coders Co betoogt, moet worden gelezen als een toezegging rechtstreeks aan Coders Co dat zij betaald zal worden. Als een vennootschap een crediteur, zoals in dit geval Coders Co, niet betaalt ondanks eerdere geruststellingen en toezeggingen dat wel te zullen doen, is dat op zichzelf onvoldoende voor een persoonlijk ernstig verwijt aan de bestuurders. Hiervoor zijn aanvullende feiten en omstandigheden nodig. Dergelijke aanvullende feiten en omstandigheden heeft Coders Co niet gesteld en zijn ook anderszins niet gebleken. 5.7. Dit betekent dat grief 1 faalt. Verhaalsfrustratie (grief 2) 5.8. Coders Co heeft het verwijt van verhaalsfrustratie toegelicht met de stelling dat binnen Genius sinds de laatste maanden van 2020 nauwelijks meer ondernemingsactiviteiten hebben plaatsgevonden. Zij heeft hierover verder gesteld dat er sterke aanwijzingen zijn dat de ondernemingsactiviteiten van Genius zijn voortgezet vanuit een of meer andere vennootschappen. [geïntimeerden] hebben dit alles gemotiveerd betwist. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft Coders Co onvoldoende concrete feiten gesteld die – indien zij komen vast te staan – tot de conclusie leiden dat [geïntimeerden] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. 5.9. Voor zover Coders Co haar stellingen op dit punt heeft willen staven met een verwijzing naar een aandeelhoudersbesluit uit november 2020 waarin zou zijn besloten de vennootschap te liquideren, gaat dat niet op. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd betwist dat dit aandeelhoudersbesluit daadwerkelijk is genomen en er onder meer op gewezen dat de door Coders Co overgelegde notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders niet zijn ondertekend. Coders Co heeft deze gemotiveerde betwisting niet inhoudelijk weersproken en het hof kan dan ook niet aannemen dat het door Coders Co bedoelde aandeelhoudersbesluit daadwerkelijk is genomen. 5.10. Hieruit volgt dat grief 2 faalt. Betwisting van de vordering van Coders Co op Genius tegen beter weten in (grief 3) 5.11. Coders Co heeft deze grief slechts toegelicht met de stelling dat het onder de gegeven omstandigheden [geïntimeerden] , als (indirect) bestuurders van Genius, niet vrij stond tegen beter weten in de vordering van Coders Co (naar het hof begrijpt: de vordering van Coders Co op Genius) in rechte te betwisten. Coders Co heeft daarmee over dit verwijt onvoldoende gesteld.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Coders Co in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 2.015; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. K.A.J. Bisschop, J.M. van den Berg en J. van Overeem en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.