ECLI:NL:GHAMS:2024:601

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.300.335/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8937120 CV EXPL 20-22882 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2024 inzake UBER B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam, en 1 [appellant 1] , h.o.d.n. [bedrijf 1] , wonend te [woonplaats 1] , 2. [appellant 2], h.o.d.n. [bedrijf 2] , wonend te [woonplaats 2] , 3. [appellant 3], h.o.d.n. [bedrijf 3] , wonend te [woonplaats 3] , 4. [appellant 4a] en [appellant 4b], h.o.d.n. [bedrijf 4] , wonend te [woonplaats 3] , 5. [appellant 5], h.o.d.n. [bedrijf 5] , wonend te [woonplaats 4] , 6. [appellant 6], h.o.d.n. [bedrijf 6] , wonend te [woonplaats 5] , gevoegde partij, advocaat: mr. J. Schulp te Amsterdam tegen de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. J.H. Mastenbroek te Groningen. Partijen worden hierna Uber, de Chauffeurs en FNV genoemd.

Voor het verloop van het geding tot 4 oktober 2023 verwijst het hof naar het op die datum gewezen tussenarrest (hierna: het tussenarrest). Bij het tussenarrest heeft het hof het voornemen geuit tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over dat voornemen en de aan de Hoge Raad te stellen vragen. Vervolgens hebben beide partijen zich bij akte uitgelaten en Uber en de Chauffeurs hebben op enkele opmerkingen in de door FNV genomen akte gereageerd (zie onder 2).

FNV heeft enkele opmerkingen gemaakt over de door het hof in het tussenarrest genoemde feiten, en Uber en de Chauffeurs hebben op die opmerkingen mogen reageren, maar die opmerkingen geven het hof geen aanleiding tot een aanpassing van de in het tussenarrest genoemde feiten. Verwezen wordt daarom naar de in het tussenarrest genoemde feiten. 3De verdere beoordeling 3.1 Uit de akten van partijen blijkt dat zij het eens zijn met het voornemen van het hof om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Hetgeen partijen over de vraagstelling hebben aangevoerd, geeft het hof geen aanleiding tot een wijziging van de voorgestelde vragen aan de Hoge Raad te komen. 3.2 In deze zaak gaat het kort samengevat om de vraag of de CAO Taxivervoer gedurende de periodes dat deze algemeen verbindend is van toepassing is op de Chauffeurs die voor Uber werkzaam zijn, en of een verklaring voor recht daartoe in een procedure gebaseerd op artikel 3 Wet AVV gevorderd kan worden. Indien beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord komen enkele vervolgvragen aan de orde. 3.3 In het tussenarrest heeft het hof het volgende overwogen. “5.6. Toepassing relevante omstandigheden Toepassing van de door de Hoge Raad in de tweede volzin van overweging 3.2.5 van het Deliveroo-arrest genoemde omstandigheden (‘Van belang … commercieel risico’), welke omstandigheden hierboven zijn beschreven onder 5.6.1 tot en met 5.6.6, leiden ertoe dat de elementen die bijdragen aan de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ zwaarder wegen dan de elementen die daarvoor een contra-indicatie vormen. Ook is niet gebleken dat een of meer van deze omstandigheden onverenigbaar zijn met het kwalificeren van de aansluitingsovereenkomst als arbeidsovereenkomst. Het ondernemerschap van de Chauffeurs en de overige chauffeurs zou die balans wellicht kunnen doen omslaan. Dat de Chauffeurs ondernemer zijn is immers gebleken; of alle dan wel een deel van de overige chauffeurs ondernemer zijn, is minder duidelijk geworden. Indien het zijn van ondernemer van de Chauffeurs en een deel van de overige chauffeurs zou betekenen dat ook daarmee rekening houdend, alle omstandigheden van het geval (eerste zin van overweging 3.2.5 van het Deliveroo-arrest) tot de conclusie leiden dat de Aansluitingsovereenkomst niet kwalificeert als arbeidsovereenkomst en voor een ander deel van de overige chauffeurs wel (omdat niet dan wel onvoldoende gebleken is dat zij ondernemer zijn) dan zou dat betekenen dat precies dezelfde werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van Uber, in het ene geval wel worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, en in het andere geval niet. Dat lijkt in strijd te zijn met de onder andere door de Autoriteit Consument & Markt (verder: ACM) gehanteerde opvatting, dat zelfstandigen die zij-aan-zij werken met werknemers – waarmee bedoeld wordt dat zij het zelfde werk uitvoeren – voor de mededingingswetgeving geacht worden geen ‘echte’ zelfstandigen te zijn, zodat zij anders dan echte zelfstandigen prijsafspraken mogen maken (ACM, Leidraad Tariefafspraken zzp’ers, 2019). Aan die, wat het hof betreft zeer ongewenste, consequentie (ene geval wel, andere niet) kan worden ontkomen door het element ‘ondernemerschap’ aldus op te vatten dat dit uitsluitend betrekking heeft op het ondernemerschap zoals zich dat in de onderhavige rechtsverhouding (in dit geval: tussen Uber en de Chauffeurs/chauffeurs) manifesteert (hierna te noemen: intern ondernemerschap). Dat ‘interne’ ondernemerschap kan dan zien op aspecten zoals het commercieel risico (overigens ook al genoemd onder 5.5.6) en op de winstmogelijkheden die de Chauffeurs/chauffeurs in de onderhavige relatie hebben. Met andere woorden, van belang is dan of de Chauffeurs/chauffeurs kunnen/moeten meedelen in de winst of het verlies van Uber, en de winst- of verlieskansen dus niet uitsluitend betrekking hebben op de hoeveelheid gewerkte uren en op de duur van de opdracht. Dat zou dan betekenen dat aspecten van (extern) ondernemerschap die zich helemaal buiten het gezichtsveld van Uber afspelen, zoals het aantal andere opdrachtgevers dat de Chauffeurs/chauffeurs naast Uber hebben, geen rol spelen. Het hof is zich er echter van bewust dat in de derde volzin van overweging 3.2.5 van het Deliveroo-arrest het aantal andere opdrachtgevers wel expliciet genoemd is.” 3.4 Vanwege het grote maatschappelijke en juridische belang van de vraag hoe het aspect ‘ondernemerschap’ een rol kan spelen bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie, en omdat te verwachten valt dat deze vraag ook van belang is voor andere geschillen over de kwalificatie van arbeidsrelaties, wenst het hof de volgende prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad: “In overweging 3.2.5 van het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443, Deliveroo) is vermeld dat het van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien afhangt of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Van belang wordt geacht (tweede zin) een achttal gezichtspunten, waaronder (viii) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commerciële risico’s loopt. Verder (onder ix) kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. Gelet op deze overweging heeft het hof de volgende prejudiciële vragen: Is het mogelijk dat, wanneer het (eventuele) ondernemerschap van een werker buiten beschouwing wordt gelaten, de tussen deze werker en diens opdrachtgever/werkgever gesloten overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, terwijl met het wel in beschouwing nemen van dat (eventuele) ondernemerschap, dezelfde overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert? Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend is, betekent dat dan dat de arbeidsrelatie ten aanzien van precies hetzelfde werk, verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever/werkgever, verricht door de ene werker (niet zijnde een ondernemer) anders wordt gekwalificeerd dan de arbeidsrelatie ten aanzien van datzelfde werk verricht door een andere werker (wel zijnde een ondernemer)? Dient het aspect ‘ondernemerschap’, zoals genoemd in overweging 3.2.5 van voornoemd arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023, aldus te worden opgevat (visie 1) dat dit ondernemerschap zich beperkt tot die aspecten van ondernemerschap zoals die zich voordoen in de specifieke relatie tussen deze werker en deze opdrachtgever/werkgever (bijvoorbeeld ten aanzien van een grotere vrijheid van werktijden of werkplaats dan werknemers in een vergelijkbare situatie plegen te hebben, dan wel grotere winst- of verlieskansen dan werknemers in een vergelijkbare situatie plegen te hebben) of (visie 2) dat voor dit ondernemerschap ook van belang zijn aspecten die betrekking hebben op de (ondernemers)situatie van de desbetreffende werker buiten de specifieke relatie tussen deze werker en deze opdrachtgever/werkgever, of (visie 3) moet dit ondernemerschap op een nog andere manier worden uitgelegd.” Het hof realiseert zich daarbij dat de Hoge Raad in rov.

Het hof: verzoekt de Hoge Raad met betrekking tot de hiervoor onder 3.4 en 3.7 vermelde vragen uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat de Hoge Raad naar aanleiding van dit verzoek uitspraak heeft gedaan. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.

3.2.6 van voornoemd arrest heeft overwogen - omdat dit onderwerp de aandacht van de Nederlandse en Europese wetgever heeft - op het moment waarop het Deliveroo-arrest werd gewezen geen aanleiding te zien voor rechtsontwikkeling ter zake van de omstandigheden die de kwalificatie als arbeidsovereenkomst bepalen, mede ter afgrenzing van het werken als zelfstandig ondernemer. 3.5 De door FNV gevorderde verklaring voor recht is gegrond op artikel 3 Wet AVV en niet op basis van artikel 3:305a BW. FNV wenst geen onderscheid aan te brengen in verschillende soorten Uber chauffeurs, daar waar in een op artikel 3:305a BW gebaseerde procedure belanghebbenden in het algemeen - dat wil zeggen los van de vraag of het toepasselijk verklaren van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen zich wel verdraagt met het zich daaraan kunnen onttrekken - aan de rechtbank te kennen kunnen geven zich uit de collectieve vorderingen te ‘bevrijden’ (artikel 1018f Rv), de zogenoemde ‘opt-out’. 3.6 Het hof heeft hierover in het tussenarrest het volgende overwogen: “Hoewel het er op lijkt dat alle Chauffeurs/chauffeurs die voor Uber werkzaamheden verrichten, dat in beginsel op gelijke wijze doen (te weten op basis van een voor ieder gelijke Aansluitingsovereenkomst, en waarbij voor allen gelijke instructiemogelijkheden gelden), staat dat niet vast. Daarmee is niet uitgesloten dat sommige Chauffeurs/chauffeurs op basis van een arbeidsovereenkomst werken, en anderen niet. Het kan dan ook niet uitgesloten worden geacht dat de ene groep anders moet worden beoordeeld dan de andere. Artikel 3 Wet AVV lijkt er niet in te voorzien een dergelijk onderscheid aan te brengen, althans biedt dit wetsartikel geen procedurele waarborgen om dat te bereiken. Artikel 3:305a e.v. BW en de daarop voortbouwende artikelen 1018b e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kennen die waarborgen wel. Momenteel is al een aantal op artikel 3:305a e.v. BW gebaseerde procedures met betrekking tot arbeidsrechtelijke kwalificatie aanhangig. Gelet op het belang van een juiste kwalificatie van een arbeidsrelatie, als ook het belang dat die op een efficiënte wijze kan worden vastgesteld, is te verwachten dat in de nabije toekomst andere op artikel 3:305a e.v. BW gebaseerde vorderingen strekkende tot kwalificatie van een arbeidsrelatie zullen worden ingesteld. Het hof acht het daarom van groot maatschappelijk belang dat de Hoge Raad zich er over uitlaat of een collectieve vordering strekkende tot het kwalificeren van een tussen partijen bestaande verhouding als arbeidsovereenkomst op grond van artikel 3:305a e.v. BW moet dan wel mag worden ingesteld, dan wel of het ook mogelijk is, zoals in de onderhavige zaak is gedaan, om dat op grond van art. 3 Wet AVV te doen.” 3.7 Het hof wenst de Hoge Raad daarom - naast de hiervoor onder 3.4 genoemde vragen - een prejudiciële vraag te stellen: “In overweging 3.2.5 van het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443) is vermeld dat het van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien afhangt of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Daarmee is denkbaar dat de situatie van de ene werker bij een opdrachtgever/werkgever afwijkt van die van de andere werker bij die opdrachtgever/werkgever. Ook is denkbaar dat de situatie van de ene groep werkers afwijkt van die van een andere groep werkers, allen bij dezelfde opdrachtgever/werkgever. Gelet op deze overweging heeft het hof de volgende prejudiciële vraag: Kan een algemeen oordeel over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van een groep werkers, allen werkzaam bij dezelfde opdrachtgever/werkgever, plaatsvinden in het kader van een vordering als bedoeld in artikel 3 lid 2 Wet AVV of kan dit, gelet op de procedurele waarborgen die daarbij gelden, slechts geschieden in het kader van een procedure als bedoeld in artikel 3:305a e.v. BW?”. 3.8 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Het geding zal worden geschorst totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan.